臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1344號上 訴 人即 被 告 莊媄涵上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第1171號中華民國102年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第8379號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺得利共貳罪部分及定其應執行刑部分均撤銷。
丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（詐欺取財共貳罪部分）上訴駁回。
丙○○撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○係址設彰化縣○○鎮○○里○○路○○○○號「天堂鳥幼稚園」及彰化縣○○鎮○○街○○號「皇家音樂教室」之負責人，其自民國97年間起，即因資金周轉不靈，而屢以其為「天堂鳥幼稚園」等機構之負責人身分向他人借款，或以他人所借、限定用於投資幼稚園工程款之客票供擔保向他人詐取款項，或以人頭支票即俗稱之「芭樂票」向他人詐取款項，或以汽車質押佐以交付「芭樂票」供擔保向他人詐取借款，或曾以可仲介學生家長向廠商代購鋼琴賺取差價為由，向他人借款拒還而詐取款項（丙○○上開偽造文書、偽造有價證券、詐欺等犯行業經檢察官提起公訴，分別經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1725號、99年度易字第3927號判處罪刑在案，並經本院分別以100年度上訴字第189號、101年度上易字第302號判決上訴駁回而確定，以及臺灣臺中地方法院以101年度訴字第2187號判處應執行有期徒刑2年、經本院以102年度上訴字第686號判決上訴駁回，再經最高法院以102年度台上字第4360號判決上訴駁回而確定），迄至101年間，已積欠龐大債務，而無還款之意願亦欠缺還款能力，竟分別為下列犯行：
㈠基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年3月15日
，向甲○○佯稱：臺中市大里區有某教會需要1臺鋼琴，請甲○○先代以信用卡支付款項，1週內會清償借款云云，使甲○○陷於錯誤，而於同日，與丙○○一同至臺中市○區○○路○○○號台灣勝利鋼琴電子有限公司（下稱勝利公司，經理為陳清永），購買YAMAHA廠牌平臺型鋼琴1臺，甲○○並以其信用卡支付價金新臺幣（下同）13萬5千元，丙○○隨即於翌（101年3月16）日至該公司取走鋼琴後，並未將鋼琴送至上開教會，而係出售予公老坪養老院，亦未清償借款給甲○○，而詐得13萬5千元款項，使甲○○受有損害。
㈡又基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年3月21
日，再向甲○○佯稱：「天堂鳥幼稚園」之家長委託其購買2臺鋼琴，其可從中賺取差價，請甲○○先代以信用卡支付款項，1週內會清償借款云云，使甲○○再度陷於錯誤，而於同日，與丙○○一同至勝利公司購買直立式鋼琴2臺，甲○○並以其信用卡支付價金8萬元，丙○○因之取得上開鋼琴2台，之後並將其中1臺鋼琴轉售，惟並未清償借款給甲○○，而詐得8萬元款項，使甲○○受有損害。
㈢另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年6月26
日上午11時許，在乙○○所經營、位在臺中市○區○○○路0段000號藝品店內，向乙○○佯稱：「天堂鳥幼稚園」需裝設消防設備才能招收新生，10天後可以還錢云云，並簽發發票日為101年6月26日、到期日為101年7月25日、金額為14萬元之本票1張，及交付來源不明之票號FA0000000號、金額為18萬8千元、發票日為101年7月28日之支票1張，以及「天堂鳥幼稚園」之立案證書影本、彰化縣政府「私立皇家音樂短期補習班」之立案證書影本各1紙，及彰化縣99年度私立幼稚園招生名冊影本1份、丙○○之勞工保險被保險人投保資料1份予乙○○以取信於乙○○，使乙○○陷於錯誤，誤信丙○○係有資力還款之人，因而借款14萬元給丙○○。詎丙○○於詐得款項後，即拒不清償前開款項，而使乙○○受有損害。
㈣又基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年6月28
日晚上8時許，再至乙○○前開藝品店內，向乙○○佯稱：因娃娃車要修理，其持有之誌源科技工程股份有限公司（下稱誌源公司）之支票係客戶向其購買樂器之支票云云，並交付該來源不明之票號BA0000000號、發票人為誌源公司、發票銀行為第一銀行新莊分行、發票日為101年7月10日、金額為9萬6千元之支票1張，及簽發發票日為101年6月28日、到期日為101年7月4日、金額為4萬8千元之本票1張給乙○○以取信於乙○○，使乙○○陷於錯誤，誤信丙○○係有資力還款之人，而借款4萬8千元給丙○○。惟該張支票屆期跳票，丙○○事後拒不清償前開款項，而使乙○○受有損害。
二、案經甲○○、乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案上訴人即被告（下稱被告）丙○○就以下本案採為判決基礎之被告以外之人審判外之供述證據及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
二、次按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度臺上字第7301號判決要旨參照）。是以卷附被告交付給告訴人乙○○之「天堂鳥幼稚園」立案證書影本1 紙、彰化縣99年度私立幼稚園名冊影本1 份、被告所簽發之本票影本2紙（分別為到期日101年6月26日，金額14萬元；到期日101年6月28日，金額4萬8千元）及支票影本2紙（分別為票號BA0000000，發票人誌源公司，發票日101年7月10日，金額9萬6千元；票號FA0000000，發票日101年7月28日，金額18萬8千元）、彰化縣政府短期補習班立案證書（私立皇家音樂短期補習班）影本1紙、被告丙○○之勞工保險被保險人投保資料1份等物（見偵16558號卷第29至34頁；原審卷一第250至254頁），並非以該影本所陳述之內容做為證據，亦非屬傳聞證據中之書面陳述，並無傳聞法則之適用，然上開證據與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附上開證據亦未表示異議或主張係違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為本案之證據，而有證據能力。
貳、實體之說明：
一、犯罪事實一之㈠、㈡被告莊美涵向告訴人甲○○詐得款項部分：
訊據被告丙○○對於其與甲○○於101年3月15日共同前往臺中市○區○○路○○○號勝利公司購買YAMAHA平臺型鋼琴1臺，由甲○○以其信用卡代為支付價金13萬5千元，並於同年月21日，再與甲○○共同前往勝利公司購買直立式鋼琴2臺，甲○○以其信用卡代為支付價金8萬元，惟該平臺型鋼琴並未送至教會，而上開甲○○代為支付之信用卡價金被告迄今仍未償還等情固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：㈠當初伊請甲○○代為刷卡之原因，並非以教會需要鋼琴為由，而係以伊新的音樂教室需要鋼琴為由，始請甲○○代為支付鋼琴費用，且當時並未約定還款日期，甲○○同意待被告有能力之後再行償還代付之鋼琴款項；㈡伊於101年3月15日、同年月21日所購買之3臺鋼琴，均係於101年3月15日所約定，因為3月15日甲○○僅有攜帶1張信用卡，刷卡額度不足，故於同年月21日二人始再度前往勝利公司由甲○○以信用卡支付剩餘之8萬元；㈢於101年3月15日甲○○代為以信用卡支付13萬5千元時，伊當天於勝利公司有開立2張本票，1張於當天交付甲○○，另1張本票則於101年3月21日交付予甲○○，該2張本票是提供甲○○作為本案代為刷卡之擔保；㈣伊確實有出售第1臺鋼琴予公老坪養老院後有主動聯繫還款事宜，另於101年3月21日購入之直立式鋼琴轉售後，亦本欲將轉售之款項清償甲○○，並要求甲○○要將其所簽立交付之本票帶來返還，惟甲○○表示尚無法歸還本票，堅持要以所有全部之5張本票、金額共77萬2千元作為和解之標的，伊始未清償此筆借款，足見伊並無詐欺之犯意云云。惟查：
㈠被告丙○○於101年3月15日向甲○○佯稱：「臺中市大里區
有某教會需要1臺鋼琴，請其先代以信用卡支付款項，1週內會清償款項」等語，使甲○○陷於錯誤，而於同日與被告一同至勝利公司購買YAMAHA廠牌平臺型鋼琴1臺，甲○○並以其信用卡支付價金13萬5千元；再於101年3月21日，被告復向甲○○佯稱：「天堂鳥幼稚園」之家長委託其購買2臺鋼琴，其可從中賺取差價，請甲○○先代以信用卡支付款項，1週內會清償款項云云，使甲○○再度陷於錯誤，而於同日與被告一同至勝利公司購買直立式鋼琴2臺，甲○○並以其信用卡支付價金8萬元，惟被告取走鋼琴後，並未將平台型鋼琴送至教會，而係另行出售至養老院，且2臺直立式鋼琴其中1臺亦已轉售，惟被告迄今均未清償上開款項等情，業據證人即告訴人甲○○迭次於偵訊、原審審理時均證述明確（見偵8379號卷第31至32頁、第34頁、第44至45頁；原審卷一第211頁背面至第219頁背面），核與證人即勝利公司經理陳清永於偵訊及原審審理時均具結證稱：101年3月16日、同年月21日，被告確實有與告訴人甲○○一同前來勝利公司購買鋼琴，均由告訴人甲○○以信用卡分別支付13萬5千元、8萬元，後來鋼琴係被告自行派車將鋼琴運走等語大致相符（見偵8379號卷第44至45頁；原審卷一第219頁背面至第222頁背面），復與被告自承確實有於101年3月16日、同年月21日與告訴人甲○○一同至勝利公司購買鋼琴，確實由甲○○分別代為刷卡支付13萬5千元及8萬元，且鋼琴係由被告自行僱車載運，其中一臺平臺式鋼琴業已出售予公老坪養老院，另一臺直立式鋼琴亦已出售，惟尚未收錢，但均未將款項償還告訴人甲○○等語一致（見偵卷第34頁；原審卷一第121頁及其背面、本院卷第85頁背面），且有甲○○之中國信託銀行信用卡簽帳單2張、勝利公司送貨單2紙在卷可稽（見偵8379號卷第27至28頁、第47頁），足見證人即告訴人甲○○上開證詞內容非虛。
㈡而被告丙○○自97年間起，即因資金周轉不靈，而多次以其
為「天堂鳥幼稚園」等機構之負責人身分向他人借款，或以他人所借限定用於投資幼稚園工程款之客票供擔保向他人詐取款項，或以人頭支票即俗稱之「芭樂票」向他人詐取款項，或以汽車質押佐以交付「芭樂票」供擔保向他人詐取借款，或曾以可仲介學生家長向廠商代購鋼琴賺取差價為由，向他人借款拒還而詐取款項之偽造文書、偽造有價證券、詐欺等犯行，分別經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1725號、99年度易字第3927號判處罪刑在案，並經本院分別以100年度上訴字第189號判決、101年度上易字第302號判決上訴駁回而確定，及臺灣臺中地方法院以101年度訴字第2187號判決判處應執行有期徒刑2年，並經本院以102年度上訴字第686號判決上訴駁回，再經最高法院以102年度台上字第4360號判決上訴駁回確定，亦有上開刑事判決（含第一、二、三審判決）及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（參見原審卷一第5至22頁、第26至50頁；偵16558號卷第84至111頁、本院卷第66至81頁、第99至100頁），是被告自97年起，即因資金缺口，而屢以詐欺方式向他人借款，且均未清償，業已累積大筆債務，至101年間，已無還款之意願亦欠缺還款能力至明。被告於本院另稱其於96年12月、97年年初有中樂透，其有證明，當時其資金上並非如原審判決所示情形云云（本院卷第117頁背面），惟其迄今仍未提供其確有中樂透、中獎金額多寡之證明，以及該金額是否足以填補其先前積欠他人款項，均無法得知，且若其確有中樂透彩情事，何以其先前均未曾提及，而之後仍多次向他人（含本案告訴人）詐借款項？故其空言所辯，自難採信。
㈢被告丙○○雖以前詞置辯，惟查，其於歷次偵訊、原審及本
院之供詞及所提出之書狀，就其購買鋼琴之原因、所開立予告訴人甲○○之2紙本票是否與本案代為刷卡有關、其何以無法還款之理由等，有諸多不一致之處，說明如下：
⒈於101年5月22日偵訊時先是辯稱：101年3月15日是甲○○說
他願意先讓伊身上的錢去繳假扣押執行費用，因為甲○○的兒子是律師，說可以幫伊處理伊與伊先生之官司，而且【甲○○知道幼稚園的財產歸屬於伊，所以他才同意幫忙伊，他說他先刷卡，伊有錢再陸續還給他】，而101年3月21日是因為同年月15日就已經約定好，但因為甲○○的信用卡額度不夠，所以又約3月21日再刷這筆款項，可是後來甲○○幫忙的方式卻是每天陪同伊，伊要去哪裡，甲○○就載伊去哪裡，前面幾次也對伊毛手毛腳等語（見偵8379號卷第31至32頁）。
⒉於101年6月21日偵訊時又稱：伊跟告訴人甲○○說要購買鋼
琴，但資金不夠，【告訴人甲○○說他願意幫助伊，等鋼琴賣掉之後趕快把錢還他】，是他自己去刷卡，現在鋼琴都在學校，其中一臺平台式鋼琴賣到養老院，是以10萬5千元出售，價金還沒有收到，這幾天可以收到錢，伊願意還錢給告訴人甲○○等語（見偵8379號卷第34頁）。
⒊另於102年5月16日原審行準備程序時則稱：當初請告訴人代
為刷卡之原因，【並非以教會需要鋼琴為由，乃因為伊新的音樂教室內需要鋼琴】，【因官司原因資金不足，請甲○○代為支付鋼琴費用，待被告有能力時再清償代刷之款項】，且【伊於101年3月15日、同年月21日都分別有交付告訴人甲○○1張本票以供擔保】，後來其中一臺直立式鋼琴出售後，伊願意將該鋼琴款項交與甲○○，但因甲○○不願意返還本票而作罷等語（見原審卷一第121頁正背面）。
⒋於原審102年6月19日所提出之刑事呈報狀則載：【告訴人甲
○○所主張上開二張系爭本票開立之原因，確實與購買鋼琴並非同屬一事】，被告之所以會開立上開二紙系爭本票予告訴人王復智，【主要係被告另外委請告訴人甲○○協助向第三人籌措資金用，後來告訴人甲○○因未協助被告調到資金，且告訴人甲○○為取回鋼琴價款之代墊款，始將上開二張本票之開立時機混為一談】…因為被告當時委託其向第三人籌措資金，其已知被告當時確有資金需求，告訴人甲○○僅向被告稱可以慢慢還，但不要拖太久，事後因被告藉故婉拒陪同其用餐等，故漸漸與其有磨擦，其反目要求被告立即還錢，被告因資金籌措不及，但也盡力陸續匯款共3筆至告訴人之郵局帳戶，非被告刻意迴避不還款等語（原審卷一第
233 、234頁）。⒌於102年6月26日原審審理時則稱：當時被告請告訴人甲○○
代為刷卡是有提到【教室展示琴要用的，購買鋼琴是教室需要用到，展示琴隨時都有人會來購買】，而且甲○○刷卡後被告一直要償還，但因為甲○○一直不願意歸還101年3月15日、同年月21日所開立之本票，【還要脅被告要陪他睡覺】，所以伊才沒有辦法歸還告訴人款項等語（見原審卷二第7頁正背面）。
⒍於102年8月12日所呈刑事上訴理由狀則載：本案系爭2張本
票，發票日分別為101年3月15日及101年3月21日，金額分別為16萬元及10萬元，【確實係被告拜託告訴人甲○○於當日代為刷卡時，提供予其作為擔保之本票】，苟告訴人甲○○稱系爭2張本票與刷卡無關，被告怎會於101年3月15日及101年3月21日於告訴人甲○○代為刷卡付款之際，被告又於當日開立上開2張本票向其借款等語（本院卷第8至9頁）。㈣再就被告丙○○所辯稱其係以新的音樂教室需要用到鋼琴為
由，要求告訴人甲○○代為支付鋼琴費用乙節，業據證人即告訴人甲○○所堅決否認（見原審卷一第218頁背面），且觀之證人甲○○迭次於偵訊及原審審理時之證詞，均明確證述：101年3月15日被告係向伊稱大里之教會需要鋼琴，機會很好，一個星期內就可以收到款項；而101年3月21日是說學生家長要購買鋼琴，訂購鋼琴後一個禮拜可以還伊錢，伊才會分別二次幫她刷卡等語（見偵8379號卷第32頁、第42頁；原審卷一第213頁背面、第214頁及其背面、第215頁），其先後證詞均屬一致，尚堪採信。反觀被告丙○○之供詞，於偵訊中先稱告訴人甲○○因為知道幼稚園的財產歸屬於伊，且希望他擔任律師的兒子可以幫伊打官司，所以同意被告以身上的錢去支付假執行供擔保之費用，願意幫告訴人代為支付鋼琴款項等語；而於原審準備程序及審理時始提出：當時告訴人知悉伊新的音樂教室開幕，需要鋼琴，且當時被告確實有交付本票共2張，故告訴人甲○○同意幫助伊代刷鋼琴之款項，後來伊將直立式鋼琴1台出售後，因告訴人甲○○不願意歸還本票，才未將款項償還予甲○○等語之抗辯。倘若被告所言為真，則【委託告訴人代為出資購買鋼琴之事由】，及【被告當天是否提供本票作為借款之擔保】，均屬本案之重要事項，何以被告未於距離案發時間較近、記憶應較深刻之歷次偵訊中即提出此等抗辯，反遲至原審102年5月16日之準備程序及102年6月26日之審理期日時始辯稱：伊當時有告知告訴人伊新的鋼琴教室要開幕，需要鋼琴，且共開立2張本票交付告訴人作為擔保等語？所辯已有可疑。況檢察官於101年5月22日訊問時曾勸諭被告與告訴人甲○○和解，被告丙○○當時供稱：「（問：鋼琴款項能否返還？）可以，約一個禮拜，而且我也申請調解。」等語（見偵8379號卷第32頁）；於101年6月21日檢察官於庭訊時再度勸諭二人和解，告訴人甲○○稱：願意和解，只要被告還伊價金，但是要付現金，而且要全額付，伊就可以和解等語，而被告則稱：伊同意上開條件等語（見偵8379號卷第34頁背面），是被告於偵訊時業已同意償還告訴人代為刷卡之全部費用共21萬5千元作為和解條件，並未提及任何有關返還本票之事，惟事後於原審準備程序及審理時始提出當時有交付2張本票予甲○○，應該返還等語，是此情是否為真，亦有可疑。被告另聲請本院命告訴人甲○○提出其所謂「臺中市大里區教會」之詳細教會名稱及地址，及其所謂「天堂鳥幼稚園之家長」是指那位家長。惟查，證人甲○○於原審已明確證稱：被告沒有跟我講是台中市大里區哪個教會要買鋼琴、也沒有跟我講明確的地址，她連要載鋼琴的時間也沒有通知我，最後鋼琴是被告自己運的，運到哪裡我也不知道等語（原審卷第214頁），而證人陳清永亦證述：以前被告跟我們公司買琴，是我們公司僱貨車送貨給她，但這兩件則是被告自己僱車載等語（原審卷第220頁），與證人甲○○所證關於本案系爭3部鋼琴是被告自己僱工載走等語相符，則告訴人甲○○又如何得以提出系爭鋼琴究送至何教會？況被告自己亦供承：伊購買的鋼琴，有一部是賣給養老院，金額我忘記了，有一部現在仍在伊學校，另有一部也放在養老院，還沒有收錢等語（本院卷第85頁背面），則無論該鋼琴係出售予大里某教會抑或被告所稱之某養老院，顯然被告的確有出售二部鋼琴，其中一部並已收到款項，與被告所稱：臺中市大里區有某教會需要1臺鋼琴，請其先代以信用卡支付款項等語，並無多大差異，至於該鋼琴究係出售予告訴人所稱之大里某教會，抑或被告所稱之某養老院，就被告關於此部分犯行之成立並無何影響，同理，其餘鋼琴究係因被告向甲○○佯稱：「天堂鳥幼稚園」之家長委託其購買2臺鋼琴，其可從中賺取差價，請甲○○先代以信用卡支付款項，抑或如被告所稱是因伊新的音樂教室內需要鋼琴為由，而請甲○○代為支付鋼琴費用，就被告關於此部分犯行之成立亦無影響，則被告聲請本院命告訴人甲○○提出其所謂「臺中市大里區教會」之詳細教會名稱及地址，及其所謂「天堂鳥幼稚園之家長」是指那位家長一節，本院認無必要，亦附此敘明。
㈤而就被告另辯稱，告訴人甲○○於臺灣臺中地方法院102年
度中簡字第2226號事件審理中，法官問甲○○系爭二紙本票是何原因借款予被告，是否有交付資金之證明，甲○○回答：被告向伊稱因車禍住院之需，故開立101年3月15日面額16萬元本票向伊借款，後被告於101年3月21日又向伊稱兒子頭部開刀需要用錢，被告於是再開立101年3月21日面額10萬元向伊借款，惟甲○○於該庭卻無法舉證借款資金交付證明以圓其說，法官再問該二張本票與信用卡刷卡有何關係，甲○○卻供稱上開二紙本票與代被告刷卡購置鋼琴有關係，是間接關係，經法官再次訊問後，甲○○又改口上開二紙本票與代被告刷卡購置鋼琴沒有關係，前後所述不一，而該二紙本票則係其提供告訴人甲○○用供甲○○代其刷卡購買鋼琴之擔保，足見其並無詐欺之犯行，並聲請本院命告訴人甲○○提出上開二紙本票交予被告之資金證明，以證告訴人甲○○所述不實。惟查，被告並未提出告訴人甲○○於上開臺灣臺中地方法院102年度中簡字第2226號事件審理中之陳述筆錄，無從得知其內容，惟證人甲○○於本案原審審理時則係證稱：101年3月15日、同年月21日伊沒有拿到被告開立之本票，被告所開立給伊之本票，都是向伊借款，逾期未清償，事後才開立給伊的等語（見原審卷一第216頁背面）、本案這兩張本票是被告陸續跟我借錢沒有還，就拿這兩張本票來抵，被告是先開兩張支票要還款，但是那兩張支票都跳票，我要跟被告討，被告才開這兩張本票給我等語（原審卷一第219頁背面），並庭呈支票及退票理由單影本附卷，核與被告於102年6月19日所提出之刑事呈報狀所載：「..上開二張系爭本票開立之原因，確實與購買鋼琴並非同屬一事，被告訴人（即被告）之所以會開立上開二紙系爭本票予告訴人，主要係被告訴人另外委請告訴人協助向第三人籌措資金用....」等語（見原審卷一第233頁），以及被告於原審所呈民事起訴狀（確認本票債權不存在之訴）謂：「於101年2月22日，因原告〔即丙○○〕與被告〔即甲○○〕間經常聯繫，也經常談及幼兒園之經營狀況及原告之目前官司問題，被告對原告實際上需求之資金也略有所知，是以，雙方約於原告經營之幼兒園，被告向原告要求面額38萬元之本票，被告向原告稱可以一併解決原告短期資金需求問題，原告當時考量被告有良好之背景，不致於侵占伊之本票，於101年2月22日當天應被告要求開立38萬元本票予被告協助調度資金，惟事隔多日均無下文，被告推稱因原告開立之38萬元本票金額較大，要求原告是否可以開立面額較小之本票交換，以便其向不同金主調借資金，【雙方分別於101年3月15日及101年3月21日由原告分別開立面額16萬元本票及10萬元本票予被告】…」（原審卷一第238頁）相符，益見被告丙○○所開立予告訴人甲○○之發票日分別為102年3月15日、102年3月21日，金額分別係16萬元、10萬元之本票，確實與本件告訴人甲○○刷卡代為支付鋼琴款項無關。另查，甲○○於原審所庭呈之兩張支票，第一張發票日為101年2月29日，面額20萬元、發票人為黃俊榮之支票，而退票理由單為台灣票據交換所101年2月29日退票之退票理由單（原審卷第246-247頁），第二張為發票日101年4月28日，面額13萬2千元、發票人力妅有限公司楊根旺之支票影本及台灣票據交換所101年4月30日退票之退票理由單影本（原審卷第248-249頁），而其中關於第一張支票確係被告於系爭兩張本票發票日之前屆期提示而遭退票，金額為20萬元，雖與系爭兩張本票之金額合計為26萬元不符，惟仍足證被告於簽發系爭兩張本票之前，確有積欠告訴人甲○○票款金額未付，並參諸被告除簽發系爭兩張本票外，其另有簽發101年1月20日發票、金額10萬元、到期日101年2月20日之本票1張，以及101年1月21日發票、金額32000元、到期日為101年1月31日之本票1張予告訴人甲○○，亦因未兌現而遭甲○○聲請臺灣彰化地方法院簡易庭裁定准予強制執行，有臺灣彰化地方法院簡易庭101年度司票字第190號民事裁定影本附卷可稽（原審卷一第190頁），並參諸被告上開於原審所呈刑事呈報狀及民事起訴狀所述，足見被告與告訴人甲○○兩人間之債權債務關係非僅及於本案代為刷卡購買鋼琴一事，尚有其他諸多繁雜之金錢借貸關係，從而亦難認定系爭兩張本票與本案告訴人代為刷卡購買鋼琴一事有關。則被告嗣後又改稱上開2張本票確係其委託告訴人甲○○於102年3月15日、102年3月21日代為刷卡時，提供予甲○○作為擔保云云，應係臨訟飾卸之詞，況兩者之金額亦不符（刷卡金額為13萬5千元、8萬元，本票金額則為16萬元及10萬元），即便加計短期借貸利息（被告則從未辯稱此部分借貸告訴人甲○○有算利息），亦屬過高，如何可採信被告所辯確實為真。又該2紙本票之發票日雖與告訴人甲○○代為刷卡之日期相符，惟其到期日亦均僅距發票日十餘日（一為101年3月28日，另一為101年3月31日），則被告辯稱，當初請告訴人甲○○代為刷卡並無約定返還時間云云，亦有矛盾。退步言之，即便被告所辯其有提供系爭2張本票供告訴人甲○○代為刷卡支付鋼琴款之擔保為真，惟其迄今仍未返還告訴人甲○○此部分款項，參照其當時之財務狀況，則其所提供此部分之擔保亦顯無支付可能。又被告於偵訊至本案言詞辯論終結前，雖曾多次提出可以返還告訴人甲○○上開刷卡款項，甚且於101年5月22日偵訊時供稱：僅需一個禮拜即可償還等語，已如前述，惟其迄今仍均未返還甲○○分文，此除據證人即告訴人甲○○於本院陳明外，並為被告所不爭執。是被告辯稱：伊有還款之意願，並無詐欺之意圖云云，洵無足採。
㈥另被告辯稱：告訴人甲○○刷完卡後伊要還他錢，告訴人甲
○○拒絕，也不願意將本票歸還，還脅迫伊要到汽車旅館陪他睡覺始將本票歸還云云（見原審卷二第8頁背面），此亦為證人即告訴人甲○○所堅詞否認（見原審卷一第217頁背面）。衡諸被告所稱其於101年3月15日、同年月21日分別開立本票各1張交付予告訴人甲○○與本件刷卡代付款項無關，業經本院認定如前，而倘一般人如欲脅迫借款人，應係在該他人向其借款時，乘其急迫、輕率或無經驗且需款孔急之狀況下，始得以條件相脅，又怎會於該借款人業已出借款項而於欲還款時始提出「要求與其至汽車旅館睡覺」之要脅條件？此亦與一般常情有悖，況被告亦無法提供任何證據以供本院查證確有此部分情節，自難認係真實。
㈦綜上，互核證人即告訴人甲○○歷次之證詞、證人陳清永之
證述、被告迭次之供述及上開卷附之書證資料，足認被告前開辯詞與事實不符，亦與一般常情相違，自不足採信。被告明知其自97年間起即因資金不足而無償債之資力，惟仍對告訴人甲○○佯稱：大里教會需要鋼琴、幼兒園家長委託代購鋼琴可賺取差價等語，使告訴人甲○○誤信為真，而代為刷卡支付上開鋼琴款項，而被告於取得鋼琴後，既未將鋼琴運至大里教會，其餘鋼琴亦不知去向，迄今又未返還上開代付款項，更多次佯稱要還款，惟實際上卻以多種理由拖延，堪信被告確有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，是被告就犯罪事實一之㈠、㈡之詐欺取財犯行，應堪認定。
二、犯罪事實一之㈢、㈣被告丙○○向告訴人乙○○詐借款項部分：
訊據被告丙○○固坦承其於101年6月26日上午11時許，前往乙○○所經營位在臺中市○區○○○路○段000號之藝品店內，向乙○○稱：「天堂鳥幼稚園需裝設消防設備才能招生」等語，並簽發金額14萬元之本票1張及交付天堂鳥幼稚園、私立皇家音樂短期補習班立案證書、幼稚園招生名冊等資料予乙○○，而向乙○○借款、於101年6月28日亦有開立本票及交付誌源公司所簽發之上開支票各1張予乙○○作為借款之擔保等情，惟亦矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：告訴人乙○○確實有在經營代書及資金借貸業務，並自稱「陳代書」，伊於101年6月26日前往乙○○所經營之藝品店內，雖有提供本票1張向乙○○借款14萬元，惟當天所拿到之款項僅有8萬元，至於101年6月28日則未再向乙○○借款，乙○○當天所交付給伊之2萬8千元，是補足6月26日不足的借款部分，且6月28日乙○○有要求伊開立本票、支票作為擔保，因為她表示借款給伊之金額是由兩位金主所提供，故必須有兩張本票分別提供給兩位金主，所以伊當時有交付誌源公司之支票及再開立1張本票予乙○○供作擔保，而上開支票2張是由李揚所取得，因為伊於99年3月15日有一筆1100萬元債權轉讓給李揚，李揚事後陸陸續續有交付6百萬元價金之支票給伊，當時伊不知道這兩張客票無法兌現，該支票非伊所購買，而伊與告訴人乙○○已於原審達成調解，則伊是否有意詐欺，尚有爭議云云。惟查：
㈠被告於101年6月26日上午11時許，前往乙○○所經營位在臺
中市○區○○○路0段000號藝品店內，向乙○○佯稱：「天堂鳥幼稚園」需裝設消防設備才能招新生，10天後可以還錢云云，並簽發發票日為101年6月26日、到期日為101年7月25日、金額為14萬元之本票1張，及交付「天堂鳥幼稚園」立案證書、彰化縣政府99年度私立幼稚園招生名冊及票號FA0000000號、金額18萬8千元、發票日為101年7月28日之支票1張給乙○○，使乙○○陷於錯誤，借款14萬元給被告；又於101年6月28日晚上8時許，被告再度至乙○○前開藝品店內，向乙○○佯稱：娃娃車要修理，其持有之誌源公司支票係客戶向其購買樂器之支票云云，並交付來源不明之票號BA0000000號、發票人為誌源公司、發票銀行為第一銀行新莊分行、發票日為101年7月10日、金額為9萬6千元之支票1張，及簽發發票日為101年6月28日、到期日為101年7月4日、金額為4萬8千元之本票1張給乙○○以供擔保，使乙○○陷於錯誤，而借款4萬8千元給被告，且上開誌源公司之支票屆期跳票，被告事後拒不清償前開款項，復聯絡無著等情，業據證人即告訴人乙○○迭次於偵訊時證稱：我是開藝品店，丙○○之前常常都會來我的藝品店看東西，但都沒有買，101年6 月底丙○○又來看，丙○○拿一些資料說他是天堂鳥幼稚園的園長，101年6月底她們消防系統全部要換照，要向我借錢，10天就可以還我，我說跟妳不是很熟，錢要怎麼還我，她跟我拜託，拿幼稚園的資料和身分證影本給我看，我看她不是很壞的人，我請她開本票給我，借她14萬元現金，她當場把14萬元現金拿走，隔天她先打電話給我，跟我說消防系統做好了，但娃娃車要整理，引擎要修理，差4萬8千元，一直拜託我，我就說不然來店裡，她說好，就馬上來店裡，因為我和她不熟，她說她有一張客票可以押在我這邊，她說4萬8千元可以先還給我，原本14萬元的部分借期是10天，她要求看可否改到月底再清償，我說妳和當初說的不一樣，她就馬上拿一張誌源公司的客票給我，說月中就到期，是人家跟她買鋼琴的支票，我又拿4萬8千元給她，她簽本票並拿該客票給我，之後期限到的時候我打電話給她，她全部關機，我打去她園區，園區裡的人說不知道這個人，我打簡訊給她，她回覆我說晚一點會過來，到了晚上11、12點，才又說她很忙不過來了，我為此非常生氣，還去二林幼稚園，結果也找不到她，我去了2次二林找不到她後，就去派出所報案，警察就說不用報了，幼稚圍已經很久沒有招生，說她在二林的風評很差，她借不到錢才去台中，叫我直接到地檢署告等語（見偵16558號卷第37至38頁）、「（問：被告稱她資金不夠在籌錢，她要處理學校旁邊土地假扣押的事情，妳說願意幫助她，妳的事務所代辦土地貸款，有何意見？）不是，她說她的幼稚園要審核、擴大，娃娃車、消防要檢查，她需要設一些設備，她沒有跟我說要處理土地假扣押的事情。」、「（問：被告稱她第一次向妳拿8萬元，第二次拿2萬8千元，她提供本票14萬或16萬元1張及2張客票，有何意見？）她騙人，她來我藝品店看好幾次，第一次是她自己帶本票過來，我跟她說我跟妳不熟，簽本票有什麼用，她就說她有客票，那就簽客票，第一次她跟我拿14萬元現金，她說只借10天，所以我叫她依本票記載的金額清償就好了，第二次她來騙4萬8千元，我給她4萬8千元現金。」等語（見偵16558號卷第77頁正背面）；並於原審審理時具結證稱：伊是開藝品店，被告有到伊店裡看過兩三次，去年6月份到伊店裡，拿了一些天堂鳥公司的資料給伊，說幼稚園要增加設備要一些消防系統，想要跟伊借錢，因為伊與被告不熟，伊問被告要何時還錢，被告說一星期左右，當時她拿很多證明，拿幼稚園的營利事業登記證跟一大堆資料，伊看被告蠻老實的，想說才借幾天而已，就將錢借給被告，但是要求被告提供擔保，被告就說有一張客票給伊，也開一張本票給伊，伊又想被告有一個幼稚園，應該沒有什麼問題，所以就將錢借給被告，第二次101年6月28日，被告又到伊藝品店內跟伊說她娃娃車檢查要修復，除了提供誌源公司的客票外，還有提供被告本人所簽發的本票給伊，再加上先前被告所提供幼稚園的資料及她本人銀行的信用資料，使伊相信被告是有資力償還之人，故第二次再將4萬8千元借予被告，後來被告一直都未償還借款，伊才將其中一張客票提示，但遭到退票，始向警方報案，被告應該知道伊有告她，她就說要來還款，但是只有說要還伊錢，一個月要還2萬元，但從頭到尾都沒有，一直在拖延等語在卷（見原審卷一第223至226頁），且有被告交付予告訴人乙○○之「天堂鳥幼稚園」立案證書影本1張、彰化縣政府99年度私立幼稚園名冊影本1份、被告所簽發之本票影本2紙（分別為發票日101年6月26日、到期日101年7月25日、金額14萬元；及發票日101年6月28日、到期日101年7月4日、金額4萬8千元）、支票影本2紙（分別為票號FA0000000號、發票日101年7月28日、金額18萬8千元；及票號BA00000 00號、發票日101年7月10日、金額9萬6千元）、退票理由單影本1紙、彰化縣政府短期補習班立案證書（私立皇家音樂短期補習班）影本1紙、被告丙○○之勞工保險被保險人投保資料1份附卷可參（見偵16558號卷第29至34頁；原審卷一第250至254頁），足見證人即告訴人乙○○上開證述之內容非虛，上開事實堪以認定。
㈡又被告丙○○自97年間即因資金不足，已積欠大筆債務，至101年間，已無償債之能力，已如前所述。
㈢再查，被告丙○○先後交付予告訴人乙○○之2張客票，係
自李揚處所取得之情，業據被告於偵訊中供承在卷（見偵16558號卷第60頁）。被告雖辯稱：上開2張客票雖為李揚交付給伊，然係伊將債權1千萬元轉讓給李揚，委託李揚追討債權所收回云云，惟此業據證人李揚所否認，其於原審101年度訴字第2187號案件之警詢、偵訊及本案原審審理時均證稱：伊於100年4月8日交保後之100年5月12日有與被告丙○○簽立委託書，丙○○委託伊去幫她收帳，但是因為沒有具體內容，所以找不到人也收不到帳，伊就沒有執行，至於98年12月15日之委託書則不是伊所簽，丙○○並未轉讓債權1千萬元給伊讓伊幫她追討債權，伊曾向張三格、謝東福購買人頭公司之支票，有6張賣給丙○○使用...因為丙○○本身缺錢又欠人錢，她拿支票去「安達」（臺語）人家...，丙○○向伊調票之前，也有看報紙廣告去調支票等語（見原審卷一第126頁背面、第127頁、第130至132頁、第135頁、第136頁背面、第143頁、第155頁、第157頁）。而證人李揚因與他人共同虛設行號、申請人頭支票，並販售人頭支票之犯行，業經原審法院以102年度易字第36號、101年度易字第246號判處罪刑在案，亦有上開判決書存卷可考（見原審卷一第77至107頁），足見被告丙○○自李揚處所取得、用以交付告訴人乙○○之2張客票，顯係無清償能力之人頭支票（俗稱「芭樂票」）。且由證人李揚上開證詞可知，被告丙○○自證人李揚處所取得之支票係自李揚處所購得，目的是要拿支票去安撫人家，且被告丙○○向證人李揚調票之前，亦曾看報紙廣告調借支票使用，是應認被告丙○○取得上開支票，並非係自正常生意往來或以正當管道所取得之客票，其既自可疑來源處購得支票數紙，且取得之目的亦非真正做為支付工具，應可知悉該等支票為人頭支票之可能性極大。況被告丙○○復於原審審理時供稱：當時伊與李揚約定只要有退票就可以拿票再與李揚換，這兩張支票是最後的票了，當時伊有跟李揚說給伊的支票不要再退票了等語（見原審卷二第7頁背面），足見李揚所陸續提供予被告丙○○之支票，應有多次之跳票紀錄，更可推論被告丙○○就上開支票應屬人頭支票之情，知之甚詳。又被告丙○○明知支票具有代替現金及轉讓流通信用功能之交易工具之性質，且人頭支票係無兌現可能性之空頭支票，善意之持票人若誤信該支票係經合法管道取得而認有兌現可能性，進而與之交易收受該支票，並為財物之給付，屆期提示將不獲兌現，而受到損害，竟為詐取他人財物，與張三格（涉犯詐欺取財罪，另由臺灣臺中地方法院以100年度重易字第1115號刑事案件審理中）之販賣人頭支票集團（即俗稱之芭樂票集團）及所屬成員李揚（原名李顯堂）、謝東福（李揚、謝東福涉犯之詐欺取財罪，亦另由臺灣臺中地方法院以100年度重易字第1115號刑事案件審理中）等人，共同意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財之犯意聯絡，以新臺幣5000元不等之價格，向李揚或委由李揚向謝東福購得無實際營業事實之人頭公司或人頭帳戶所簽發、無兌現可能之空頭支票，而分別持票向多人詐借款項，亦經本院於102年7月17日以102年度上訴字第686號判決上訴駁回（維持一審有罪判決），再經最高法院於102年10月24日以102年度台上字第4360號判決上訴駁回確定，有各該判決書附卷可稽，足見被告確有詐欺犯意無訛。
㈣至於被告丙○○辯稱：伊於101年6月26日僅收到借款8萬元
，於同年月28日亦僅收到借款2萬8千元，而且是101年6月26日伊向告訴人乙○○商借14萬元補足不足額的部分云云。惟查，此情業據證人即告訴人乙○○迭次於偵訊及原審審理時均否認在卷，並證稱：被告第一次借錢就已經是14萬元，本票也簽14萬元，伊也沒有跟被告收利息，被告向伊總共借了18萬8千元，希望被告可以還給伊等語（見偵卷第77頁背面；原審卷一第224頁背面），且被告分別於101年6月26日、同年月28日所開立與告訴人乙○○之本票金額確實分別為14萬元及4萬8千元，亦有告訴人乙○○所提出之上開本票影本2張在卷可參（見偵16558號卷第32頁；原審卷一第250頁），是告訴人乙○○所主張之借款金額與被告所開立本票之金額相符。本院審酌被告丙○○業已40歲有餘，且為「天堂鳥幼稚園」、「私立皇家音樂短期補習班」之負責人，其理應具備相當之社會經驗及商場經營歷練，而告訴人乙○○於101年6月26日、同年月28日借款予被告時，並未約定利息之情，為證人即告訴人乙○○於原審審理時證述在卷（見原審卷一第22 4頁），即便告訴人乙○○對於此部分有所隱瞞，而認雙方有利息之約定，惟因借貸時間亦僅約10日，或如被告所簽發之2張本票所載，借貸時間亦僅約1個月及1週（第1張本票發票日為101年6月28日，到期日為101年7月25日，兩者相距1個月，第2張本票之發票日為101年6月28日，到期日為101年7月4日，兩者相距1週），其利息亦不致於過高，衡諸常情，倘若被告於101年6月26日僅收取8萬元，而同年月28日僅收取2萬8千元，在雙方並未約定需給付利息或僅約定給付少許利息之情形下，被告又何以願意開立高於8萬元、2萬8千元甚多之14萬元、4萬8千元本票並提供客票予告訴人乙○○？此顯與常情有違。另若上開兩筆借款均是被告於101年6月26日向告訴人乙○○所借，只不過是應告訴人乙○○之要求而開立2紙本票，則為何上開2紙本票之票期不同（一為1個月、一為1週）、且到期日亦不同，從而被告辯稱：伊於101年6月26日僅收到借款8萬元，於同年月28日亦僅收到借款2萬8千元，而且是101年6月26日伊向告訴人乙○○商借14萬元補足不足額的部分云云，與其於借貸時所提供作為擔保之2紙本票之記載所有出入，尚難採信為真。
㈤另被告丙○○於偵訊時辯稱：告訴人乙○○並非經營藝品店
，她的名片上印經營一胎、二胎貸款，因為伊當時資金不夠在籌錢，要處理伊學校旁邊土地假扣押的事，告訴人乙○○所經營之事務所有辦理土地貸款，所以伊才會持本票及客票向乙○○貸款，且伊當初交付給乙○○的資料是她要幫伊去銀行申辦土地貸款，並非用以詐欺她的資料，且伊於101年9月2日即有跟乙○○做協商，如果伊要詐騙，就不會跟她有這些協商過程等語，並庭呈其與乙○○之協商內容影本1張附卷供參（本院卷第88頁）。惟查，證人即告訴人乙○○對於上情於偵查中堅詞否認（見偵16558號卷第77頁），而被告雖稱告訴人乙○○之名片上印有一胎、二胎貸款之字樣，惟迄於本院言詞辯論終結前，均未提出上開名片、土地貸款之證據，或提供任何具體事證以供查證，故被告上開辯詞應係脫免卸責之詞，尚非可採。至於被告所提出之協商內容影本係記載「本人丙○○訂於101年9月11日、10月11日、11月11日還款所有的欠款，於金額交付時簽名，並歸還所有的資料，口說無憑，在此立下此契約以玆證明。金額為本票的金額。」惟查，該協商內容記載之日期係101年9月2日，且依筆跡及內容觀之，係由被告自己所寫，而乙○○則僅在同意人欄及地址欄填寫姓名及地址，顯見此應係被告事前對告訴人乙○○所立下之切結內容，雖經乙○○簽名同意，惟觀諸被告事後均未履行該切結內容，迄102年6月19日原審審理期間始與告訴人乙○○達成調解，且金額為12萬5千元（詳下述），亦非其當時所切結之「金額為本票的金額」，足見被告雖曾向告訴人乙○○承諾於101年9月11日、10月11日、11月11日還款，惟亦未確實做到，應僅係搪塞告訴人乙○○之用，被告竟執以作為其事後有與告訴人乙○○協商，而認其無詐欺之犯意，自無可採。
㈥被告另聲請本院命告訴人乙○○提出其兩次借款予被告之資
金證明。惟查，上開借款金額一次為14萬元、一次為4萬8千元，金額均屬非鉅，告訴人乙○○已陳稱，上開借款均係以現金借予被告，即被告亦不否認告訴人乙○○係借其現金（僅爭執金額應為8萬元及2萬8千元），且告訴人乙○○係經營藝品店，從事藝品買賣生意，則其得以提出上開現金借予被告，亦難謂有何違常之處，被告關於此部分之聲請，本院認無必要。故被告丙○○自97年間即因資金週轉不靈而屬無資力清償之人，其為取信於人，自李揚處購得人頭支票數張，而被告亦明知此情，惟竟持上開人頭支票及其所簽發之本票，使告訴人乙○○陷於錯誤，誤信被告為有資力清償之人，因而於101年6月26日、同年月28日，分別借貸金錢予被告，惟被告竟拖延未還，上開人頭支票中之1張復經提示而遭退票，被告更以告訴人乙○○係經營土地貸款之事務所等為由，試圖混淆以為卸責，衡情已足認定被告確有詐欺意圖。至於被告於原審與告訴人乙○○達成調解，給付告訴人乙○○12萬5千元，此有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄附卷可考（見原審卷二第14頁），此乃被告事後償還欠款之舉，且時間為102年6月19日，距被告向告訴人乙○○借款時間已近1年之久，與其於借款時所稱將於10日內返還相去甚遠，難謂其無不法所有之意圖，僅可謂其此部分犯後態度尚可。
㈦、綜上所述，被告上開所辯不足採信，本案事證已臻明確，被告就犯罪事實一之㈢、㈣之詐欺取財犯行，亦均堪認定。
三、核被告丙○○就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢、㈣所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開4次詐欺取財之犯行間，犯意各別，時間有異，且均以不同之理由詐騙告訴人等而向告訴人等借款，應予分論併罰。
四、原審認被告關於犯罪事實一之㈢、㈣部分罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告前已有多次詐欺、偽造文書、偽造有價證券等前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行非佳，其身為教育界相關人士，不知以身作則，明知已無清償能力，因需資金周轉，而以不同理由，並開立本票或提供人頭支票持以向告訴人乙○○借款，使告訴人乙○○誤信其借款之理由為真及有資力返還而出借款項，對告訴人乙○○之財產權利造成侵害，惟審酌被告已與告訴人乙○○達成調解，並已返還12萬5千元，暨其所詐取之金額、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、2月之刑併諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告關於此部分上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
五、原審另認被告關於犯罪事實一之㈠、㈡部分亦罪證明確，亦分別予以論罪科刑，固亦非無見。惟查：「刑法第三百三十九條第一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。」最高法院86年度台上字第3534號判決意旨可資參照。又「某甲明知自己無力支付費用，意圖白吃白喝，至某餐廳點食酒菜，致使該餐廳人員，誤信其有付帳能力而如數供應，餐畢無法付款，某甲所為，究應成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，抑應成立該條第二項之詐欺得利罪？討論意見：甲說：某甲以詐術欺罔餐廳人員，意圖免除酒菜價金之債務，應成立詐欺得利罪。乙說：某甲以詐術使餐廳人員陷於錯誤而供應酒食，以滿足抽象之食慾，係以詐術而得財產上不法之利益，應成立詐欺得利罪。丙說：刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條第一項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，倘所詐取者，係可具體指明之物，即應論以同條第一項之詐欺取財罪。某甲以詐術使得餐廳人員交付之酒菜，既係具體之物，依上開說明，自應論以詐欺取財罪。研討結果：刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以詐得現實之財物為要件，某甲以詐術使餐廳人員交付酒菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪，採丙說。司法院第二廳研究意見：同意研討結果。」司法院（70）廳刑一字第1104號法律座談會意見可資參照。故所謂「免除債務之財產上不法利益」，應係指因其詐術之行使，而使其原已發生之債務因而免除而言，倘於施用詐術（如無付帳能力而白吃白喝）之前尚未發生，即無因其施用詐術而藉以免除之可言。經查，被告關於此部分之犯罪事實，為「其先前已積欠龐大債務，而無還款之意願亦欠缺還款能力，竟對告訴人甲○○佯稱1週內會清償款項，而使甲○○陷於錯誤，代為刷卡支付其所購買鋼琴之款項各13萬5千元及8萬元」，此亦為原審及本院所認定之犯罪事實，換言之，被告施用詐術之前並未存有上開債務，且其施用詐術之對象為告訴人甲○○，亦因此而使告訴人甲○○分別支出13萬5千元及8萬元之款項，而上開款項係實體之財物，並非財產上之不法利益，從而被告此部分自構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪。惟原審卻認「被告丙○○於犯罪事實一之㈠、㈡所示之犯行，係分別以詐術使告訴人甲○○陷於錯誤，而於101年3月15日、同年月21日，以信用卡刷卡代為支付被告丙○○向勝利公司購買鋼琴之款項，使被告丙○○受有不需支付鋼琴款項之財產上利益，所犯應係刑法第339條第2項之詐欺得利罪」，即認被告所取得者，係「不需支付鋼琴款項之財產上利益」，惟在被告對告訴人甲○○施用詐術之前，被告並不存在「須支付鋼琴款項」之債務，況其施用詐術之對象係告訴人甲○○，並非勝利公司，而告訴人甲○○亦無對被告有「須支付鋼琴款項」之債務存在，易言之，被告施用詐術所取得者，實係告訴人甲○○之13萬5千元及8萬元款項，只不過款項均係由甲○○直接支付（以刷卡方式）予勝利公司，而非由被告直接取得，惟此仍屬詐得實體財物，而非財產上之利益。從而原審認被告關於此部分所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，並變更檢察官原起訴之刑法第339條第1項詐欺取財罪之起訴法條，自有違誤。被告關於此部分上訴意旨，亦執前詞否認犯行，指摘原判決關於此部分為不當，雖亦無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，而其定應執行刑部分亦應併予撤銷。爰審酌被告素行非佳，明知已無清償能力，因需資金周轉，而向告訴人甲○○詐借款項，使告訴人甲○○陷於錯誤而出借款項，對告訴人甲○○之財產權利造成損害，迄今仍未與告訴人甲○○達成和解，暨其所詐取之金額、犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑併諭知易科罰金之折算標準，並與其上訴駁回部分定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 巫 淑 芳法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 102 年 12 月 12 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。