臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第1349號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張耀明選任辯護人 羅豐胤律師
謝明智律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第2912號中華民國102年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張耀明為歐跑股份有限公司（下稱歐跑公司）、優跑股份有限公司（下稱優跑公司）之負責人，為從事業務之人，其業務範圍並包含辦理公司之印鑑變更。黃興華則為優跑公司、歐跑公司之前總經理，張耀明、黃興華二人實際上均為歐跑公司、優跑公司股權之持有人。民國（下同）99年4月20日，張耀明與黃興華簽立協議書，張耀明同意將歐跑公司、優跑公司二公司中，黃興華應有之半數股權名義上歸於黃興華及其指定之第三人所有，雙方並於99年6月間達成兩家公司切割協議，歐跑公司歸張耀明所有，優跑公司歸黃興華所有，張耀明並旋指示優跑公司會計主任邱秀美辦理優跑公司負責人變更相關事宜，嗣後邱秀美將優跑公司及其負責人之印鑑章（下稱優跑公司大小章）交付黃興華，黃興華因而取得優跑公司大小章，準備辦理變更優跑公司負責人事宜。詎料張耀明事後反悔，其明知優跑公司大小章均在黃興華處，竟基於行使業務上登載不實文書之犯意，於99年7月19日，以新刻之優跑公司大小章，填具優跑公司變更登記申請書、印鑑遺失切結書，將優跑公司大小章遺失之不實事項，登載於前開印鑑遺失切結書上，持向經濟部中部辦公室申請辦理優跑公司印鑑變更登記，足以生損害於黃興華、優跑公司及主管機關對於公司登記管理之正確性（黃興華告訴張耀明涉犯使公務員登載不實部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第8580號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署以100年度上聲議字第1435號處分書駁回再議聲請確定）。
二、案經黃興華訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人黃興華、邱秀美於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況上訴人即被告張耀明（下稱被告）及其辯護人於審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之具結證述，自足以認定具有證據能力。被告之選任辯護人於本院準備程序中為被告辯護稱：證人黃興華、邱秀美、張寯濤於偵查中之證述，為審判外陳述，未經被告對質詰問，該等證述無證據能力等語（見本院卷第66頁反面）。惟刑事訴訟法就被告與證人對質之權利，僅於第169條規定「審判中」於證人陳述完畢後，應賦予經命退庭之被告入庭與證人對質之機會，及於第184條第2項規定因發見真實之必要，「得」命證人與被告對質，亦「得依被告之聲請」，命與證人對質，此外，並無任何關於「偵查中」檢察官訊問證人，「應」予被告及其辯護人對質機會之明文。又偵查中經檢察官訊問調查之證人，係藉由於審判中賦予被告及其辯護人行使詰問權之機會，並就該證人偵查中之陳述，踐行法定調查程序，依刑事訴訟法第288條之1第1項、第288條之2等規定，予被告表示意見及辯論其證明力之適當機會，以保障被告訴訟上之防禦權，法律並未明文規定檢察官應於偵訊證人當場即予被告及辯護人在場表示意見之機會（最高法院101年度台上字第867號判決參照）。是被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力，且證人黃興華、邱秀美雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審已對證人黃興華、邱秀美補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，被告之選任辯護人僅以證人黃興華、邱秀美於偵查中之證述未經被告對質詰問，認該等證述無證據能力，即非可採。另證人張寯濤於本件偵查中未曾經傳喚到庭作證，是被告之選任辯護人主張證人張寯濤於偵查中所證無證據能力等語（見本院卷第66頁反面），尚屬誤會。
二、次按，書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決要旨參照）。是以本案為業務上不實登載之印鑑遺失切結書、優跑公司變更登記申請書，核屬偽造文書罪之「文書」，係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
三、另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照）。查卷附經濟部99年7月19日經授中字第00000000000號函、優跑公司變更前暨變更後登記表、99年4月20日協議書、99年6月24日協議書，均係屬物證及書證，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有向經濟部中部辦公室申請辦理優跑公司印鑑變更登記，並填具優跑公司變更登記申請書、印鑑遺失切結書之事實，惟辯稱：伊與告訴人黃興華私下固有訂立分割及商標使用協議，惟仍須經其他股東同意，當時是因找不到優跑公司的印章，又要辦公司的事情，才去辦印鑑變更登記云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告與黃興華所為股權移轉之協議，不符公司法之規定，故被告不可能指示邱秀美辦理負責人變更登記，又證人邱秀美與黃興華為同居之關係，邱秀美之證詞顯然偏頗黃興華，且邱秀美係於99年7月27日始正式告知優跑公司印鑑章仍在黃興華之處，被告於申請印鑑變更時，自非明知未遺失而謊報等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告為優跑公司之董事長，其有於99年7月19日持新刻之優
跑公司大小章，填具優跑公司變更登記申請書、印鑑遺失切結書向經濟部中部辦公室辦理印鑑變更登記等情，業據被告自承在卷（見100年度偵字第8580號影印卷第23至24頁；原審卷第14頁反面至第15頁、第143頁反面；本院卷第66、102頁），並有經濟部99年7月19日經授中字第00000000000號函、優跑公司變更登記申請書、印鑑遺失切結書、優跑公司變更前暨變更後登記表等件在卷為憑（見100年度偵字第8580號影印卷第76至84頁）；又告訴人黃興華告訴被告涉犯使公務員登載不實部分，因經濟部中部辦公室該管公務員在其職務上所掌之變更登記事項卡上就公司及負責人印章欄打勾註記變更時，並未就變更原因登載在變更登記事項卡上，且優跑公司董事長即被告所刻之優跑公司及負責人印章，本即可視為優跑公司之印章，變更登記事項卡上所蓋之印文本身並無不實可言，被告所為與刑法第214條之使公務員登載不實罪之構成要件有違，而難以該罪相繩，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第8580號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署以100年度上聲議字第1435號處分書駁回再議聲請確定乙節，復有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度偵字第8580號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署100年度上聲議字第1435號處分書在卷可稽（見100年度偵字第8580號影印卷第116至118頁、第128至130頁），是此部分事實，均堪予認定。
㈡證人邱秀美（即優跑公司之會計主任）於偵查中證稱：「（
問：何時會用到公司的大章？）有辦理變更時才會用到...。」、「（問：小章的印鑑章是張耀明身上帶的嗎？）那是銀行的印鑑章，公司登記的大小章都放在董事長室的木盒裡面。」、「（問：有上鎖嗎？）沒有。我們要辦理時都可以去拿。因為辦理變更時，有些還是要董事長簽名。」、「（問：張耀明99年7月19日去跟經濟部申報公司大小章遺失要變更，是否知道？）我不知道。」、「（問：你不知道的話，他事先有無在問說公司的大小章是誰拿走的？）他知道，因為6月15日協議說張耀明要歐跑，黃興華要優跑，是張耀明叫我請會計師說要辦理過戶變更，要把優跑的負責人名字變更為黃興華，所以優跑的大小章我就交給黃興華了。張耀明知道。」、「（問：為何至7月19日都未辦理負責人變更？）因為我拿給張耀明的資料，他都沒有簽回來。」、「他（按：指被告）有問我（按：指印章何在），我說在黃興華那裡。」等語（見100年度偵字第8580號影印卷第70頁反面至第71頁）；證人邱秀美於原審審理時證稱：「（問：你在優跑公司擔任何職務？）會計主任。」、「（問：99年6月間被告張耀明有無要你委託會計師辦理優跑公司負責人、股權的變更登記？）有。」、「張耀明、黃興華於99年6月15日有達成協議，張耀明要歐跑公司，黃興華要優跑公司，當天張耀明就要我趕快將優跑公司的負責人過戶給黃興華，後來我就打電話給大信會計師的魏小姐，...他就將股權讓渡書EMAIL到我的信箱，我就將讓渡書列印出來，拿去給張耀明，請他簽名，...張耀明跟我說他那個星期要去打球，要一週過後才能將股權讓渡書拿回來給我，所以我無法當天辦妥，所以我就將優跑公司的印鑑章交還給黃興華。」、「（問：優跑公司的印鑑章原先是放在何處？）放在張耀明辦公室內有個木盒子中。」、「（問：你將優跑公司的印鑑章交給黃興華的事情，被告是否知悉？）知道。」、「（問：為何被告會知道你已經將優跑公司的印鑑章交給黃興華？）因為張耀明打完球回來，我去向他要股權讓渡書，他一直不給我，時間我記得是6月20幾日以後，他就向我要優跑公司的印鑑章，我告訴他已經在黃興華那邊...。」、「（問：99年7月19日以前被告總共向你求證幾次關於優跑公司印鑑章下落的事？）至少二次，每次我都告訴他在黃興華那邊。」等語（見原審卷第135頁反面至第136頁）。依證人邱秀美前揭所證，於99年6月15日協議後，被告於當日即交代證人邱秀美辦理優跑公司負責人之變更登記，嗣後因被告拒不交付應簽署之相關文件，證人邱秀美便將優跑公司大小章交付予告訴人黃興華，又被告曾經至少二次向證人邱秀美詢問優跑公司大小章何在，證人邱秀美均告以係在證人黃興華持有中，則依證人邱秀美上揭所證，可知被告於99年6月下旬，應已知悉優跑公司大小印鑑章已由證人邱秀美交予告訴人黃興華保管中。
㈢證人即告訴人黃興華於偵查中證稱：「按照我與被告之間所
書立的協議書，我本來就取得優跑公司的全部股權，並無義務要將優跑公司的印鑑或電腦密碼交出來...」等語（見101年度偵字第1297號卷第40頁）；證人黃興華於原審審理時證稱：「（問：你擔任總經理期間，優跑公司的大小章誰保管？）是放在董事長辦公室內的一個盒子內，並未上鎖，所謂印鑑章只是做公司變更登記時才會使用，一般不會使用，因為那是公司的印鑑章，與銀行的印鑑章不同。」、「印鑑章從未遺失過，是因為當初我們有在99年6月15日被告選擇歐跑公司，優跑公司是歸屬於我，我們有協議書，所以當時他請會計主任邱秀美辦理優跑公司負責人的變更登記，...是在99年6月底時邱秀美就已經將印鑑章交給我。」、「（問：被告是否知悉邱秀美將優跑公司的大小章也就是印鑑章交給你？）這是被告要邱秀美辦的，所以被告知道，邱秀美已經將印鑑章交給我了。」、「（問：你說被告要邱秀美辦的，是什麼意思？）就是要辦理優跑公司的負責人變更、股權變更登記。」、「（問：從你自邱秀美處取得優跑公司大小章到99年7月19日，被告有無向你詢問優跑公司的印鑑章在何處？）沒有。」、「（問：為何邱秀美又將公司的印鑑章交給你？）因為當初我們有請會計師事務所將一些文件公司變更董事長、股權變更登記的資料拿給董事長簽，但是當時董事長已經不簽了，如果董事長沒有簽就無法辦理變更，所以邱秀美才將公司的印鑑章交給我。」等語（見原審卷第133頁反面至第135頁）；證人黃興華於原審法院99年度中勞簡字第108號給付資遺費等事件100年1月7日言詞辯論時證稱：「（問：7月27日公司大小章何人保管？）在我這裡，因為要辦理公司變更登記，所以6月底起公司印章都在我這裡。」等語（見101年度偵字第1297號卷第28頁言詞辯論筆錄）。依證人黃興華前揭所證，證人黃興華與被告於99年6月15日協議分別取得優跑公司、歐跑公司後，被告即指示證人邱秀美辦理優跑公司負責人之變更登記、股權變更登記，嗣後因為被告拒不簽署相關文件無法辦理變更登記，證人邱秀美乃將優跑公司大小章交付予證人黃興華保管，且證人黃興華認渠等既協議由證人黃興華取得優跑公司，其即無復行交出優跑公司大小章及電腦密碼予被告之義務，而被告未曾向證人黃興華詢問優跑公司大小章之所在。
㈣又被告與告訴人黃興華之間，為歐跑公司、優跑公司股權移
轉之事，前於99年4月20日簽立協議書（見101年度偵字第1297號卷第19頁），其中第1條明文約定被告同意歸還黃興華歐跑及優跑公司各50%之股權，第4條約定雙方就歐跑及newsport、newpower之LOGO（標章）均有使用權；其後雙方再於99年6月24日就前揭標章使用權利之限制續為協議，且於協議書頁末立據人欄「甲方：歐跑股份有限公司張耀明、乙方：優跑股份有限公司黃興華」處分別簽名並蓋用印文，此有99年6月24日協議書附卷可稽（見101年度偵字第1297號卷第20頁），顯見迄至99年6月24日止，被告與黃興華對於股權之移轉及公司之分割協議尚無悔約之意，且接續進行相關細節之商議，參以被告對於證人邱秀美證稱被告確有指示證人邱秀美辦理優跑公司負責人變更登記事宜乙節，未曾有所爭執（見100年度偵字第8580號影印卷第71頁、原審卷第136頁反面），可徵證人邱秀美證述被告指示其由會計部進行歐跑公司、優跑公司帳務切割，及將優跑公司負責人變更為黃興華乙節；及證人黃興華證述其與被告協議後，被告選擇歐跑公司，其取得優跑公司，其自邱秀美處得知被告請邱秀美辦理優跑公司負責人變更登記乙節，均堪予採信。
㈤被告於100年5月3日偵查中陳稱：「（問：〈提示告證四〉
這個協議書就有說百分之五十的股權要還給黃興華，為何把4000股的股權撥至你老婆的名下？）我也是在很不願意的情況下才簽的，事情很複雜。」等語（見100年度偵字第8580號影印卷第24頁）；於100年6月9日偵查中陳稱：「協議只是在談事情，並無講到過戶的事，過戶還要開股東會，不是我私人可以處理的。」、「（問：股權變更，在公司登記需要做什麼的書面資料嗎？）只要讓渡給我太太就好了。我有跟經濟部申報。」、「（問：協議書是4月20日就已經寫好，有講到百分之五十的股權要歸還？）那是規劃而已，我們只是在談而已，協議書是黃興華寫的...」等語（見100年度偵字第8580號影印卷第71至72頁）；於原審準備程序時陳稱：「我認為分割協議是我與黃興華二人私底下所達成的初步協議...如果要更改要開股東會及提出股權讓渡書，才有辦法執行。」等語（見原審卷第16頁），且被告及其選任辯護人對於99年4月20日、99年6月24日協議書係屬真正並不爭執（見原審卷第16頁、本院卷第67頁及反面），由被告上揭陳述，可知被告於99年4月20日簽立股權協議書、99年6月24日簽立標章使用權利之限制協議後，即以股權讓渡過戶需開股東會為由，不願配合依協議內容履行，再觀諸被告自陳其讓渡股權予其妻時，僅需讓渡並向經濟部申報即屬完成，毋須經股東會同意，況股權讓渡與否，僅需協議雙方意思表示合致，至於如何履行、應如何向主管機關申報，則屬後續協議履行問題，益徵被告於99年6月24日之後，確有不欲履行協議之意。被告之選任辯護人為被告辯護稱：被告與黃興華所為股權移轉之協議，不符公司法之規定，故被告不可能指示邱秀美辦理負責人變更登記等語，惟股權讓渡與否，僅需協議雙方意思表示合致，至於如何履行、應如何向主管機關申報，係屬後續協議履行之問題，況對於證人邱秀美、黃興華證稱被告確有指示證人邱秀美辦理股權移轉、公司負責人變更登記相關事宜乙節，被告並未予爭執，業如前述，是被告之選任辯護人此部分所辯，並無足採取。
㈥再觀諸被告於99年7月27日以歐跑公司、優跑公司董事長名
義出具之公告記載：「本公司會計主任邱秀美小姐不但於民國99年7月5日在公司公然對董事長大肆咆哮...甚至強佔公司印章及電腦主機密碼，...自民國99年7月27日起予以停職處分」，有該公告附卷可佐（見101年度偵字第1297號卷第23頁），復參以證人張寯濤於原審法院99年度中勞簡字第108號給付資遺費等事件100年1月7日言詞辯論時證稱：「（問：原告〈按：即邱秀美〉為何當天〈按：指99年7月27日〉要離開公司？）因為他公然對我們董事長咆哮、拒絕交付公司印章、電腦密碼，所以公司辭掉他。」、「（問：你是否有聽到原告對董事長咆哮？）我是從公司另一位會計莊雯怡那裡聽到的，我自己並沒有聽到。」、「（問：為何印章公司會向原告索取？）因為印章都是原告所使用保管。」等語（見101年度偵字第1297號卷第26至27頁言詞辯論筆錄）。
證人張寯濤證稱邱秀美遭辭退之事由為「對董事長咆哮、拒絕交付公司印章、電腦密碼」，及優跑公司大小章原係由邱秀美保管使用等情，亦與前揭公告指稱證人邱秀美於99年7月5日所為行為相符，且被告曾向證人邱秀美詢問優跑公司大小章之所在乙節，並經證人邱秀美證述及被告供述在卷（見100年度偵字第8580號影印卷第71頁反面；101年度偵字第1297號卷第47頁反面），證人邱秀美並證稱其每經詢問，均答覆優跑公司大小章已移交告訴人黃興華等情（見100年度偵字第8580號影印卷第71頁反面；原審卷第136頁），可知證人邱秀美係因於99年7月5日對董事長咆哮、拒絕交付公司印章、電腦密碼等事由遭停職辭退，依上所述，縱認被告於99年7月5日未能確知優跑公司大小章是否已經由證人邱秀美移交給告訴人黃興華持有中，亦應已知悉優跑公司大小章曾由證人邱秀美保管使用。是被告之選任辯護人為被告辯護稱：邱秀美係於99年7月27日始正式告知優跑公司印鑑章仍在黃興華之處等語，亦非可採。
㈦由上述證據資料可知，被告與告訴人黃興華為歐跑公司、優
跑公司股權移轉之事，先於99年4月20日簽立協議書，再於99年6月15日達成兩家公司切割協議，歐跑公司歸被告所有，優跑公司歸黃興華所有，被告並即指示證人邱秀美辦理優跑公司負責人之變更登記、股權變更登記，雙方再於99年6月24日簽立標章使用權利之限制之協議書，嗣被告反悔不欲履行協議，以股權讓渡、負責人變更須經股東會同意為由，拒不簽署辦理優跑公司負責人之變更登記、股權變更登記事宜之相關文件，證人邱秀美乃將優跑公司大小章交付予告訴人黃興華，期間被告曾向證人邱秀美索討優跑公司大小章，證人邱秀美均告以已交付予告訴人黃興華，嗣後被告於99年7月27日以歐跑公司、優跑公司董事長名義公告指摘證人邱秀美於99年7月5日有對被告公然咆哮、拒不交付公司大小章及電腦主機密碼等事由，予以停職。堪認於99年6月24日至同年7月5日間，被告與告訴人黃興華顯然對於股權移轉、公司分割之事已生嫌隙，則在99年6月15日被告與告訴人黃興華間達成分割協議並指示證人邱秀美辦理優跑公司負責人變更登記後，因被告不願簽署優跑公司變更登記相關文件，證人邱秀美乃交付優跑公司大小章予告訴人黃興華，證人邱秀華並於被告屢次向其索討優跑公司大小章時均告以其已轉交付予證人黃興華，則被告當無不知優跑公司大小章原為證人邱秀美所保管使用，嗣後並移交予證人黃興華之理。再觀以上揭由被告以歐跑公司、優跑公司董事長名義出具之公告，已具體指稱證人邱秀美於99年7月5日強佔公司印章，自難認被告於99年7月5日後對於優跑公司大小章已由證人邱秀美保管使用、或已由證人邱秀美交由告訴人黃興華持用中而並未遺失乙節毫無所悉，是被告在向經濟部中部辦公室申請辦理優跑公司印鑑變更登記前，已知悉優跑公司印鑑章並未遺失，顯屬明確。
㈧又99年7月27日優跑公司對證人邱秀美公告停職處分當日，
被告之子張寯崚有要求證人邱秀美交出優跑公司大小章乙節，固據在場之人即證人張寯濤（即被告之子）、證人楊啟禎（即歐跑公司門市店長）於原審證述在卷（見原審卷第137頁反面至第138頁、第139至140頁），被告並執以辯稱其於辦理優跑公司印鑑變更前，確不知原優跑公司大小章所在，並已向其子張寯崚告知公司大小章遺失云云。惟被告在向經濟部中部辦公室申請辦理優跑公司印鑑變更登記前，已知悉優跑公司大小章並未遺失等情，業經本院認定如前；況被告及其子張寯崚若確信原優跑公司大小章確已遺失，又何須於辦理印鑑變更登記後仍持續向證人邱秀美索討優跑公司大小章乙？由此益徵被告確知悉原優跑公司大小章並未遺失。是證人張寯濤、楊啟禎上揭關於被告之子張寯崚有於99年7月27日要求證人邱秀美交出優跑公司大小章之證述，並無從據為有利於被告認定之依據。
㈨綜上所述，被告明知優跑公司大小章並未遺失，而故意以遺
失為由，填載於印鑑遺失切結書申辦變更印鑑之行使業務上文書登載不實犯行，事證明確，應依法論科。
三、按刑法第215條之業務上文書登載不實罪，乃有製作權人，故意自為記載內容虛偽不實之文書，學理上謂為「直接無形偽造」（最高法院98年度台上字第67號判決參照），又刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上作成之文書者而言，至其以個人或法人名義所制作，在所不問（最高法院82年度台非字第87號判決參照）。查被告係優跑公司負責人，得代表優跑公司對外為法律行為，並為本案印鑑變更之辦理，故為從事業務之人，被告為辦理印鑑變更作成並提出之優跑公司變更登記申請書、印鑑遺失切結書等文件，為被告本於其業務所作之文書。被告明知優跑公司大小章並未遺失，而將該不實事項登載於本於其業務所作之印鑑遺失切結書，即屬業務上登載不實。故核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。
又被告於業務上作成之文書為不實登載之低度行為，應為行使該業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審經審理結果，認被告行使業務登載不實文書犯行事證明確，適用刑法第216條、第215條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告因與告訴人黃興華股權移轉之爭執所生犯罪之動機、目的、手段，所生危害之輕重，犯後未能坦承犯行，態度非佳，並衡酌其前無犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，及告訴人黃興華表示對於量刑無意見（見原審卷第144頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1千元折算1日為易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法及量刑，並無不合，應予維持。
五、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：被告以印鑑遺失不實事項申請辦理優
跑公司印鑑變更，致告訴人無從辦理變更公司負責人事宜，足見被告早有預謀以偽造文書達到損害告訴人之目的，告訴人因而尚須提起民事訴訟以維個人權益，對告訴人損害至深，且被告事後多所狡辯，犯後態度顯然不佳，原審量刑實屬過輕等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
被告行使業務登載不實文書足生損害於告訴人黃興華、優跑公司及主管機關對於公司登記管理之正確性，且被告犯後未能坦承犯行，告訴人並於原審審理時明確表示對於量刑無意見，均經原審於量刑時加以審酌，且原審所處之刑未逾法定刑度，本件復無其他加重或減輕之原因，原審量定之刑，難認有失輕之不當情形，揆諸首揭說明，本院對原審法院之職權行使，自應予尊重，另被告與告訴人黃興華為股權移轉、公司分割協議後未予履行，係民事契約履行問題，與本件行使業務登載不實文書以變更公司印鑑章之犯行，分屬二事，並非量刑時應予審酌之事項，併予敘明。是檢察官上訴指摘原審量刑失輕，難認有理由。
㈡被告上訴意旨略以：原判決一面認為優跑公司大小章已在黃
興華處，卻又一方面認定既然被告已知悉優跑公司大小章由邱秀美所持用，故被告成立本案犯罪，可知原判決亦認被告並不知優跑公司大小章之實際所在，則原判決據此矛盾之推論謂被告知悉優跑公司大小章何在而為不利被告之認定，即有違誤。證人邱秀美遭辭退之原因非僅拒絕交付印章乙端，詎原判決僅就此部分說明，顯有所偏頗，況若第三人恣意持用變更前之公司印鑑章，亦有使他人陷於錯誤之可能，自仍有續行追回變更前印鑑章之必要。又聲請傳喚證人楊啟禎之目的係欲證明被告之子張寯崚確有於99年7月27日向證人邱秀美詢問變更前之公司大小章何在，藉以證明被告在此前確不知該等印章之去向，原判決就此隻字未提，足見原判決有判決不附理由之情。原判決僅以印鑑章已變更，證人張寯濤實無再向證人邱秀美追回印章之必要，及證人張寯濤與被告係父子關係，誼屬至親而不採納證人張寯濤之證詞，反多採納告訴人黃興華之女友即證人邱秀美之證詞，實有偏頗之嫌云云。然查，被告於99年7月5日後確實知悉優跑公司大小章已由證人邱秀美保管使用、或已由證人邱秀美交由告訴人黃興華持用中，卻仍以遺失為由填具優跑公司變更登記申請書、印鑑遺失切結書，將優跑公司大小章遺失之不實事項，登載於前開印鑑遺失切結書上，及證人楊啟禎、張寯濤所證均不足執為有利於被告之認定等節，暨證人邱秀美之遭辭退而與本件有關部分，均經本院補充說明如前，原審就此部分說明固未臻完足，惟不生影響於判決之結果，被告此部分上訴意旨所陳，難謂有據，此外，被告提起上訴並未提出其他有利之證據，其上訴自難認為有理由。
㈢綜上所述，檢察官及被告上訴意旨所陳均難採取，上訴均為無理由，上訴均應予駁回。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 102 年 12 月 31 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。