臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第217號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張錫寓選任辯護人 汪紹銘律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院101年度易字第787號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度調偵字第301、302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
張錫寓緩刑參年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：詐欺犯罪之行為人犯罪所得，應為量刑之重要因素，原審判決認定被告向告訴人黃湘芸詐得總計新臺幣（下同）六十四萬零八百五十元，量處有期徒刑一年，然同法院一０一年度易字第五一一號案件之被告三次詐騙金額共二十六萬二千元，判處應執行有期徒刑二年，同年度易字第六六七號被告詐騙金額八萬八千元，分別判處有期徒刑五月、三月，同年度簡字第一五四六號案件，被告詐騙金額一萬零二百七十元，判處有期徒刑四月，同年度易字第三六０號之被告二次詐騙金額十五萬七千元，判處有期徒刑一年二月，而本件被告始終否認犯行，堅拒對告訴人為任何賠償，犯後態度惡劣，原審雖已論及，然所宣告之刑卻與上開案件有所差距，為此請求撤銷原判決，改諭知檢察官具體求刑之判決等語。被告上訴意旨略以：原審於民國一０一年十二月十九日審理期日調查證據時，僅就卷內證據資料分三批向被告詢問意見，非依法逐一調查，亦未提示辯護人辨認、告以要旨及詢問意見，踐行之訴訟程序自非適法；又原審判決認定之事實，與卷證資料顯有不符之處，如告訴人告訴狀稱被告係於九十九年一月三十日向告訴人謊稱已經簽約等語，使告訴人陷於錯誤，分別自國泰世華銀行及合作金庫銀行提領十五萬元交付被告，然告訴人提領時間卻是在九十九年一月二十六日，告訴人顯然僅因時間接近，即拼湊而告被告詐欺；另告訴人曾稱九十九年二月二日早上與被告一起購買印花稅，當時一千三百十五元不夠，伊另外再買五十五元，與原審認定不同，且告訴人提出之購買證明時間為九十九年二月二日十四時，與告訴人所稱早上時間不符，該紙購買證明應係告訴人自行從事土地登記業務時所購買；又原審判決認定告訴人曾於九十九年二月九日、十日分別自銀行提領現金二十萬元後，於同年月十一日，在被告住處，交付所稱土地增值稅半數即十九萬零一百二十三元予被告等情，與告訴人告訴狀所載不同，且告訴人不可能未卜先知，預計被告會於九十九年二月十一日向她詐欺，先於同年月十日提款，顯然告訴人另有他用，只因時間接近，即拼湊為被告向她詐欺；再告訴人為從事不動產仲介業務，本件既係約定要以告訴人名義登記，竟未出示印章或親自簽約，足認告訴人所述有所不實，且告訴人承認與被告於九十九年二月二日至彰化稅務局申報增值稅，當時申報書上載明買受人係被告，告訴人竟未察覺與約定要用告訴人名字登記不符，亦可認告訴人所述實為虛偽等語。
三、經查：
（一）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文；又同法第二百八十八條之二規定法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，旨在使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證，是其所指適當機會，應由法院依訴訟程序進行之情形及程度而為判斷，祇要以充分保障當事人訴訟上之攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之，固無不可，但法院（審判長）本其訴訟指揮權，苟認數證據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而合併命辯論其證明力，亦無違法可言。查原審於一０一年十二月十九日審理時，就本案之卷證，乃依偵查或審理案卷對被告逐一提示、告以要旨並詢問有何意見後，繼對辯護人及檢察官亦逐一提示、告以要旨及詢問有何意見，有原審一０一年十二月十九日審判筆錄在卷可參（見原審卷第六十頁反面至六二頁），顯已依刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項踐行調查程序，並依同法第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二，分別予當事人、辯護人陳述意見或辯論證據證明力之適當機會。而原審給予辯明證據證明力之機會，雖非緊接於當事人就特定證據表示意見之後，逐項為之，然此對當事人訴訟上之攻擊、防禦不生影響，要難因此指為違法。
（二）又有關本案之犯罪事實，業據告訴人於警詢及原審證述明確（分見偵查卷第八至十二頁、原審卷第四八頁反面至五八頁），且證人即系爭土地所有人趙敏雄之配偶趙張秀麗並於警、偵訊及原審審理中先後證稱伊曾將系爭土地之買賣訊息告知被告，請被告當仲介，賣新臺幣（下同）三十萬元，伊並曾委託被告申報增值稅，而增值稅等稅金由買家自行負擔等情（分見偵查卷第十八、十九頁、調偵卷第
十二、十三、七四頁、原審卷第五八至六十頁），並有國泰世華銀行北員林分行黃湘芸帳戶存摺影本、合作金庫銀行員新分行黃湘芸帳戶存摺影本、國泰保險公司保全給付明細表、本票影本、購買票品證明單、彰化縣員林地政事務所一００年三月七日員地一字第0000000000號函及所檢附之九十九年一月二十五日地籍謄本及相關資料申請書影本、九十九年四月二日地籍謄本及相關資料申請書影本、彰化縣地方稅務局一０一年二月十四日彰稅土字第0000000000號函及所檢附之九十九年二月二日土地增值稅申報書、土地所有權買賣移轉契約書影本、九十九年一月二十五日及九十九年四月二日列印之系爭土地土地登記第二類謄本、一００年三月七日列印之系爭土地土地登記公務用謄本、李明勳與趙敏雄之不動產買賣契約書影本、黃湘芸與趙敏雄之土地買賣契約書影本、九十九年四月十九日解除買賣契約協議書及撤銷土地增值稅申報案申請書影本、九十九年四月二十一日彰稅土字第0000000000號函、九十九年四月二十八日土地增值稅申報書影本及土地所有權買賣移轉契約書影本等附卷可稽（分見他字卷第八至十四、三二至三五頁、偵查卷第二五至三八頁、調偵卷第三七至五十頁）。參以被告於原審審理時自承：伊確有自九十八年底開始向告訴人介紹購買系爭土地，並於九十九年一月二十五日向彰化縣員林地政事務所申請系爭土地之地籍謄本及相關資料，於九十九年二月二日帶同告訴人至彰化縣地方稅務局，以其為買受人、趙敏雄為出賣人，檢具以其名義向趙敏雄購買系爭土地之買賣契約書，向彰化縣地方稅務局辦理土地增值稅申報，後來於九十九年四月十九日，又與趙敏雄簽立解除買賣協議書及撤銷申報土地增值稅申請書，向彰化縣地方稅務局申請撤銷上開土地增值稅申報案，及因積欠賭債、經濟困窘，曾陸續向告訴人拿取現金，積欠告訴人款項，而簽發面額六十五萬七千八百五十元之本票予告訴人收執等情，且被告雖辯稱其與告訴人間僅係借貸關係云云，然就借款次數、時間、金額始終陳述不一，亦無相關借款執據可為憑證，加諸本案告訴人於九十九年四月一日交付予被告之現金三十萬元，乃以保單質借而來，可知告訴人當時資金並不寬裕，豈會於無任何保障下（如簽立字據或票據以供擔保），自行背負債務向保險公司借款後再轉借予被告。綜上各情，堪認告訴人指訴為真。至於告訴人告訴狀上所載之付款日期，固有部分與實際交付日期不符，然告訴人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，而本件告訴人確遭被告詐騙已如前述，告訴人所稱遭被告詐騙款項之日期，雖有部分與實際交付日期不符，然告訴人遭被告施用詐術並交付財物既屬無誤，則上述錯載之日期，於犯罪事實中予以更正即可，究對全案情節並無影響。
（三）按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院著有七十二年度臺上字第六六九六號、七十五年度臺上字第七０三三號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重；而關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院著有八十五年度臺上字第二四四六號判決、七十五年度臺上字第七０三三號判例亦可參照）。本案原審審酌被告被告不思循正途賺取金錢，竟濫用與告訴人間之友誼及信賴，對告訴人詐取財物，漠視他人財產權益，法治觀念薄弱，復於犯後猶飾詞卸責，未能真心悔悟，且依其所述，迄今僅償還告訴人五萬多元，犯後態度非佳，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、被害人所受損害，及被告之智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，原審於量刑上業已充分斟酌被告之責任、可非難性及告訴人所受之損害程度，並考量被告尚未與告訴人和解之情形，本院認原審判決就其量刑之理由，顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，且足生相當之警惕作用，並無濫用權限之情形，自不得遽指為違法。
（四）綜上，本件檢察官上訴援引其他個案認原判決所量處之刑度過輕云云，而被告上訴未能另提出其他有利之證據及辯解，僅空言否認犯行，是其等之上訴均為無理由，應予駁回。
四、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因一時思慮欠周，致罹刑章，惟於本院審理時已與告訴人達成和解，並已於一０二年四月二日支付告訴人四十萬元，餘款二十萬元則約定自同年五月起分四期按月清償，有彰化縣員林鎮調解委員會調解書在卷足憑（見本院卷第六四頁），本院認經此偵審程序及刑之宣告後，被告應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新。又為督促被告恪遵法紀，並牢記本案之教訓，另併依刑法第七十四條第二項第五款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一百二十小時之義務勞務，且依刑法第九十三條第一項之規定，於緩刑期間並付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第五款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 胡 忠 文法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 102 年 4 月 25 日