臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上易字第三六六號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游振標上 一 人選任辯護人 林春榮律師
曾慶崇律師上 訴 人即 被 告 游振昌上 一 人選任辯護人 林春榮律師
曾慶崇律師上 訴 人即 被 告 游錦綢上 一 人選任辯護人 林志忠律師
林春榮律師曾慶崇律師上列上訴人等因被告等妨害名譽案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度易字第一九五九號中華民國一０一年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度偵續字第一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
游振標共同散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
游振昌共同散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
游錦綢共同散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。又共同散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
游振標被訴共同於一００年五月七日，在坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上設置看板以誹謗游月香、與游振昌被訴共同於一００年五月二十八日，在坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上設置看板以誹謗游月香部分無罪。
事 實
一、游振標、游振昌、游錦綢及游月香等兄、弟、姊、妹均是游朝陽及游藍秀燕夫妻二人之子女；緣游朝陽在民國九十八年五月九日死亡，同年月二十七日進行土葬，嗣游藍秀燕在九十九年四月二十八日游朝陽死亡將屆滿一年，擬為游朝陽舉行「合爐」祭拜儀式，其又恐游朝陽墓地日後乏人照料而荒廢，乃指示游月香委託殯葬業者，在九十九年六月二十七日將游朝陽遺體予以火化，再將火化後游朝陽骨灰遷移送往位在南投縣名間鄉○○巷○○○號「皇穹陵紀念花園」（「毘盧精舍」）塔位安奉。詎游錦綢知悉上情後，心生不滿，竟基於意圖散布於眾而毀損游月香名譽之犯意，先後為下列二次犯行：
㈠游錦綢先在一００年五月七日某時許，向該時尚不知情之游
振昌借用游振昌所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地部分（位在臺中市○○區○○路與ＯＯ路交岔路口處，以下簡稱第一一二地號土地），再委託不詳姓名之不知情廣告業者在此土地上製作豎立大型廣告看板（帆布輸出／四００Ｘ六００ＣＭ／三五六才），將游朝陽生前照片翻製成看板內容，並以紅色文字標示內容為：「阿爸說：挖掉我的墓，天理難容」等文字，向附近不特定之往來民眾及認識游朝陽、游月香之鄰居等人，以觀覽方式散布指摘游朝陽之女兒游月香「挖墳」之事而加以誹謗，致使往來民眾及鄰居等不特定之人誤認為游朝陽之女兒游月香有「天理難容」之挖墓不孝行為，足以貶損游月香人格之社會評價。
㈡游錦綢復另行起意，在一００年五月二十八日某時許，在該
時尚不知情之游振標所有坐落ＯＯ市○○區○○段○○○○○號土地上（位在臺中市○○區○○路與ＯＯ路交岔路口處，以下簡稱第一二八地號土地），再委託不詳姓名之不知情廣告業者製作豎立同以游朝陽生前照片為背景之兩幅大型廣告看板，並以黑色文字分別標示：「阿爸說：摸『心』肝想看嘜，恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」、「阿爸說：我才葬一年，女兒就挖我墳墓」等字語，向附近不特定之往來民眾及認識游朝陽、游月香之鄰居等人，以觀覽方式散布指摘游朝陽之女兒游月香「挖墳」之事而加以誹謗，致使往來民眾及鄰居等不特定之人誤認為游朝陽之女兒游月香有此不孝行為，足以貶損游月香人格之社會評價。
㈢嗣游月香發現上情，乃在一００年六月三日委由律師具狀向
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以游振標、游振昌二人涉嫌加重毀謗罪而提出告訴，經該署檢察官在一００年六月二十二日傳喚游振標、游振昌二人到庭進行偵查，庭訊後游振昌、游振標二人已知悉游錦綢分別在其等上開第一一二地號、第一二八地號土地上設置上述誹謗游月香之看板，竟仍各以不拆除上開看板之方式，而分別與游錦綢共同基於意圖散布於眾而毀損游月香名譽之犯意聯絡，而各以前開手法繼續誹謗游月香之名譽。
二、案經游月香訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪判決部分：
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告游錦綢、游振標、游振昌三人、與被告游錦綢、游振標、游振昌三人之選任辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、聲請事項部分：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：「不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。本院一０二年五月十四日上午九時十分審理中，被告之選任辯護人曾慶崇聲請傳喚證人即「南華大學」生死學研究所教授徐福全到庭為證，本院並審酌本案事證已臻明瞭，無再傳喚該證人到庭為證必要，聲請應予以駁回。
叁、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）游振標、游振昌、游錦綢對伊三人與游月香均是游朝陽及游藍秀燕夫妻二人之子女，游朝陽在九十八年五月九日死亡，同年月二十七日進行土葬，嗣游藍秀燕在九十九年四月二十八日游朝陽死亡將屆滿一年，擬為游朝陽舉行「合爐」祭拜儀式，嗣又指示游月香委託殯葬業者，在九十九年六月二十七日將游朝陽遺體予以火化，再將火化後游朝陽骨灰遷移送往位在ＯＯ縣ＯＯ鄉○○巷○○○號「皇穹陵紀念花園」（「毘盧精舍」）塔位安奉；及被告游錦綢對伊有在一００年五月七日某時許，向被告游振昌借用第一一二地號土地，委託不詳姓名之不知情廣告業者製作豎立大型廣告看板（帆布輸出／四００Ｘ六００ＣＭ／三五六才），將游朝陽生前照片翻製成看板內容，並以紅色文字標示內容為：「阿爸說：挖掉我的墓，天理難容」等文字看板；及被告游錦綢復在一００年五月二十八日某時許，在被告游振標第一二八地號土地上，委託不詳姓名之不知情廣告業者製作豎立同以游朝陽生前照片為背景之兩幅大型廣告看板，並以黑色文字分別標示：「阿爸說：摸『心』肝想看嘜，恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」、「阿爸說：我才葬一年，女兒就挖我墳墓」等文字看板；與被告游錦綢、游振標、游振昌三人對游月香有在一００年六月三日委由律師具狀向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以被告游振標、游振昌二人涉嫌加重毀謗罪而提出告訴，經該署檢察官在一００年六月二十二日傳喚被告游振標、游振昌二人到庭進行偵查，庭訊後被告游振昌、游振標二人已知悉被告游錦綢分別在伊二人上開第一一二地號、一二八地號土地上設置上述看板等事實部分，均不爭執。但被告游振標、游振昌、游錦綢三人皆矢口否認有妨害游月香名譽犯行，被告游振昌、游振標各辯稱：上揭看板為游錦綢所設立，我事前不知情，不知悉看板內容云云。被告游錦綢辯稱：我父親在九十八年五月二十七日土葬後，游振昌及游振標在九十九年八月八日下午前往公墓祭拜時，發現父親墳墓遭人挖掘及破壞，墓碑被敲毀，棺木暴露在外，遺體及陪葬品不見蹤跡，父親遺體安葬時所著壽衣遭人隨意棄置在墓地附近泥土上，遷葬時並未通知男性子孫，我認為如此遷葬違反禮俗，另通常撿骨年限約為十年，本件卻在我父親安葬一年後即予撿骨、火化，父親在天之靈豈能安心，看板上所述才葬一年女兒就挖墳墓，是屬於事實敘述，未屆撿骨年限就撿骨，自是天理難容，況且我為父親女兒，該看板所指亦將我包括在內，我就看板言論內容之行為，是就游月香所為與禮俗不該、不當行為，認為與公益有關而提出批判，並無任何故意捏造虛偽不實等事實，廣告看板是我所設置，游振昌、游振標並未參與等云云。選任辯護人曾慶崇辯護意旨略稱：「一般遷墓需經公墓主管機關核發起掘證明，並經全體遺族同意，游月香皆未具備，原審復已調查並經相關機關答覆在卷。依殯葬業管理條例之立法目的，殯葬文化非僅為「個人尊嚴」甚為「公眾利益」，原審疏未注意本條例之立法意旨係為「公眾利益」有關，自係可受公評之事項。刑法第三百一十條第一項誹謗罪之成立，行為人除需具備誹謗之故意外，若其所指摘或傳述之事實為真實，且與公益有關者，或依其所提證據資料，有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪相繩，是必在合於本法誹謗罪之構成要件，並適用「真正惡意原則」及「真實抗辯原則」後，始認為有誹謗罪之成立。簡言之，我國立法者在就人格名譽權與言論自由之基本權發生衝突時，首先選擇以一干預強度較大之刑法規範機制之方式，來保護人民之人格名譽權益，並藉由言論人所為之事實陳述係真實且與公益相關時，將之排除於誹謗罪之處罰範圍外，以作一價值權衡。此外，該事實陳述係真實之舉證責任不應加諸於行為人，法院仍有真實發現之義務，且對於所謂「能證明為真實」之證明強度，不必至於客觀之真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或非因重大之過失或輕率而致其所陳述者與客觀事實不符，皆應將之排除於誹謗罪之處罰範圍之外。」等語。選任辯護人林志忠辯護意旨略稱：「所謂「私德」，乃私人之德性，有關個人私生活之事項，亦即為「個人隱私」；所謂「公共利益」，乃與社會上不特定人或多數人有關之利益，不限於與國家或社會全體有關之利益，即予限定一定範圍內之小社會有關之利益，亦包括在內。至於是否僅涉及私德而與公共利益無關，應就事實之內容、性質，以及被害人之職業、身分或社會地位等，依一般健全之社會觀念，客觀予以判斷。殯葬業管理條例之立法目的，不僅涉及個人尊嚴並與公共利益有關，游月香起掘其父親墳墓及火化其父親遺骨之遷葬行為，自非僅屬游月香之個人私德問題，並與公共利益有關甚明。游錦綢等設置看板之目的無非在感嘆父親身後仍無法入土為安，身為女兒卻不能盡捍衛父親遺骨之責，只能將此違背公序良俗之事項，依其個人主觀之價值判斷，將此訴諸社會公評，祈求大眾還其父親公道，並非以損害告訴人游月香名譽為唯一目的，依「合理評論原則」及「實質惡意原則」之檢驗，游錦綢上開所為不論屬於「事實」或「意見、評論」之陳述，亦或有損及游月香之名譽，均無主觀上之「惡意」，自不能以誹謗罪之刑責相繩。」等語。選任辯護人林春榮律師辯護意旨略稱：「為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非為指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。刑法第二百四十八條、第二百四十九條既對發掘墳墓罪設有處罰之規定，且列為對社會法益之危害，刑法第二百五十條更對直系血親尊親屬所犯之者，設有加重處罰之規定，各該條文更均非告訴乃論之罪，故若女兒違反法令及習俗而將父親屍體自墳墓內取出而火化，不但非純涉私德，更與公共利益有關。游振標、游振昌在偵審中均否認與游錦綢共同製作廣告看板，更否認在游錦綢懸掛廣告看板以前曾知悉看板之內容，此與游錦綢於一０一年十二月五日在原審所供：在架設看板以前，未與游振標、游振昌商量，該二人不知廣告內容等語相符，且游振標、游振昌於一００年六月二十二日第一次偵查中除否認事前知悉廣告內容外，均因廣告看板架設在其土地上而允諾於一星期內拆除，嗣因游錦綢拒絕拆除而作罷，惟仍表示願拆除，亦有一００年七月十二日偵查筆錄可考，其經常設計廣告內容並架設廣告看板以銷售不動產，則游錦綢向游振標、游振昌表明欲在其二人土地上架設廣告看板，游振標、游振昌基於兄妹之情而未追問廣告內容，並無任何悖離常情之處，則游振標、游振昌二人事前不知游錦綢廣告之內容，於架設時亦不在場，均屬至明。此外，卷內並無任何事證足以證明游振昌、游振標二人於何時地與他人有犯意聯絡或行為之分擔，自不得僅因其二人是土地所有人，即以臆測之詞而為其不利之認定。游朝陽育有二子及五女，游朝陽於七十年在農地耕作時係戴斗笠、赤腳，精神飽滿；九十八年二月則已呈現老態，且游朝陽是00年0月0日生，在七十年時僅五十二歲，屬於壯年，在九十八年時已是八十歲老人，二者外表差距很大。此再配合他字卷第二一頁、第二二頁、第四九頁照片所示，游錦綢係取游朝陽七十年即五十二歲時照片作為廣告看板上背景人物，非選擇游朝陽九十八年照片，故一般人無法知悉照片上之人為游朝陽；且游朝陽既有五個女兒，游錦綢更是其中之一，縱然知悉游朝陽壯年時之身材、模樣而知廣告背景人物為游朝陽，但該廣告看板既未說明「女兒」為何人，認識游朝陽之人亦有可能認看板上之「女兒」係指游錦綢，此由游月香之大姊游金暖、二姐游素雲、三姐游芬根本不認識為該廣告看板會損及自己名譽而提出告訴可知。況游月香住在臺中市○○區○○路○段○○○○○號，現居○○區○○○街○○○號，而游錦綢架設廣告看板在新興路與太文路口及振福路與樹德路口，此二地點與游月香之住居所相距甚遠，一般人亦無法與游月香做連結，故若非游月香自己心虛而對號入座，並因之提出刑事告訴及民事訴訟，本無人知悉廣告看板上之「女兒」係指游月香，游月香對號入座並張揚以前名譽不會有任何損失，自不得以被害人身分自居而提出告訴，游月香之告訴顯不合法。又刑法第三百一十條之誹謗罪，依同法第三百十四條規定需告訴乃論，游月香告訴既不合法，又無其他有告訴權人依法提出告訴，自應為不受理之判決。游月香未徵詢游朝陽之男系子 孫即游振標、游振昌之同意而於土葬一年即將游朝陽之遺體 開棺取出並火化，原判決更認游月香行為有違民間習俗，游錦綢在廣告看板上文字，是「意見表達」，而非「事實陳述」，而刑法第三百一十條之誹謗罪，是以行為人就具體事實而指摘為前提要件，游錦綢對於游月香違反習俗及法令之行為表達其心中不滿，與誹謗要件有間，不得令游錦綢負誹謗罪責。設立廣告看板者僅游錦綢一人，該看板未指明係游月香挖其父親墳墓，該看板更未豎立在游月香住居所或其門前，一般人均無法知悉該看板所指之對象為何人，游月香竟對號入座而以被害人身分自居提出告訴，告訴顯不合法，且游月香在自己父親土葬未滿一年，及未經其兄及游振標、游振昌同意，擅自破壞墳墓，並將游朝陽屍體取出火化，此不但有違禮俗，更是違法之行為，游錦綢製作看板以表達自己意見，所述更屬實在，無違法可言，原判決認游錦綢是犯罪行為，更將無任何行為之游振標、游振昌認應負共犯罪責，均有未合。」等語，分別為被告游振標、游振昌、游錦綢三人提出辯護。
二、經查：㈠被告游振標、游振昌、游錦綢三人、與告訴人游月香均是游
朝陽及游藍秀燕夫妻二人之子女，游朝陽在九十八年五月九日死亡，同年月二十七日進行土葬，游藍秀燕在九十九年四月二十八日游朝陽死亡將屆滿一年，擬為游朝陽舉行「合爐」祭拜儀式之際，嗣又指示游月香委託殯葬業者，在九十九年六月二十七日將游朝陽遺體予以火化，再將火化後游朝陽骨灰遷移送往位在南投縣名間鄉○○巷○○○號「皇穹陵紀念花園」（「毘盧精舍」）塔位安奉；及被告游錦綢有在一００年五月七日某時許，向被告游振昌借用第一一二地號土地，委託不詳姓名之不知情廣告業者製作豎立大型廣告看板（帆布輸出／四００Ｘ六００ＣＭ／三五六才），將游朝陽生前照片翻製成看板內容，並以紅色文字標示內容為：「阿爸說：挖掉我的墓，天理難容」等文字看板；與被告游錦綢另在一００年五月二十八日某時許，在被告游振標所有第一二八地號土地上，委託不詳姓名之不知情廣告業者製作豎立同以游朝陽生前照片為背景之兩幅大型廣告看板，並以黑色文字分別標示：「阿爸說：摸『心』肝想看嘜，恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」、「阿爸說：我才葬一年，女兒就挖我墳墓」等文字看板；暨游月香有在一００年六月三日委由律師具狀向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以被告游振標、游振昌二人涉嫌加重毀謗罪而提出告訴，經該署檢察官在一００年六月二十二日傳喚被告游振標、游振昌二人到庭進行偵查，庭訊後被告游振昌、游振標二人已知悉被告游錦綢分別在伊二人上開第一一二地號、第一二八地號土地上設置上述看板等事實部分，除為被告游錦綢、游振標、游振昌三人所不爭執外，並據游月香指證在卷，且有第一一二地號、第一二八地號土地之土地登記第二類謄本、現場照片（一００年度他字第三四九七號偵查卷第二一頁至第二五頁、第三九頁至第四十頁）分別在卷可憑，是上開被告三人所不爭執事實，堪先認定，合先敘明。
㈡次按，「意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當
時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」，「刑法上共同正犯之成立，雖以有犯意之聯絡與行為分擔為要件，惟此所謂犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」，「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。」（最高法院七十三年度台上字第二三六四號判例，八十五年度台上字第三七二九號、九十二年度台上字第三七二四號裁判意旨參照）。系爭二幅看板在如犯罪事實欄所載時點，分別設立在被告游振昌、游振標二人所有上揭第一一二地號、第一二八地號土地上，此已如上開所述；被告游錦綢在歷次偵審陳述中一再否認在設立該二幅看板之前，有分別向被告游振標、游振昌二人告知所設立二幅看板內容，被告游振標、游振昌二人亦否認知悉游錦綢在設立該二幅看板之時，伊二人已知悉該二幅看板內容等；然被告游錦綢在上開時點，分別設立上開二幅看板，經游月香發現後，乃在一００年六月三日委由律師具狀向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以被告游振標、游振昌二人涉嫌加重毀謗罪而提出告訴，經該署檢察官在一００年六月二十二日傳喚被告游振標、游振昌二人到庭進行偵查，承辦檢察官在庭訊中已提示被告游錦綢所設立上述二幅看板照片供被告游振標與游振昌二人閱覽乙節，有游秀香之刑事告訴狀、與上開二幅看板照片計六張、第一一二地號、第一二八地號土地登記第二類謄本、及一００年六月二十二日偵查筆錄分別附在他字偵查卷第一頁至第七頁、第二一頁至第二六頁、第三一頁可憑，在該次偵查庭訊後被告游振標與游振昌二人已知悉被告游錦綢分別在其等上開第一一二地號、第一二八地號土地上設置上述內容之看板，自堪認定。再衡以被告游錦綢、游振標、游振昌三人與游月香之父游朝陽在九十八年五月九日死亡，同年月二十七日進行土葬，嗣在九十九年六月二十七日改以火化，並將骨灰罈放置在上揭精舍，被告游振標與游振昌二人在九十九年八月八日發覺游朝陽墳墓遭挖掘，乃對游月香提出涉嫌侵害墳墓屍體案件刑事告訴，後經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第一九六０七號、第二０七六一號不起訴處分，被告游振標、游振昌不服原不起訴處分，提起再議，再經臺灣高等法院臺中分院檢察署在九十九年十二月十五日以九十九年度上聲議字第二三一０號處分書駁回再議而確定，被告游振標、游振昌二人對其父游朝陽土葬後又改為火化遷葬乙事，與游月香間已生有齟齬；另再參以上開二幅看板設立後，游月香與游藍秀燕並對本案被告游錦綢、游振標、游振昌三人提起民事侵權行為損害賠償請求，經臺灣臺中地方法院在一００年九月一日以一００年度訴字第一四七一號、本院民事庭在一０一年三月二十日以一００年度上字第三七三號民事事件判決被告游錦綢應拆除設立在上開第一一二地號、第一二八地號土地上之上述二幅看板，與被告游錦綢、游振標、游振昌三人應連帶給付游月香新臺幣十萬元及自民國一００年八月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息確定，亦有上開二件民事判決附在一０一年度偵續字第一二三號偵查卷第四三頁至第四四頁、第六八頁至第七五頁可憑；亦即上開二幅看板至上開民事事件審理終結前從未拆除乙節，至臻明確；則被告游振標、游振昌二人在一００年六月二十二日在偵查中庭訊後知悉被告游錦綢分別在上開第一一二地號、第一二八地號土地上設立上開看板時，已明知其情事，更知悉看板內容，且至民事案件判決確定前不予以拆除，事前被告游振標、游振昌二人更曾對游月香提出挖掘墳墓之刑事告訴，顯見被告游振標、游振昌二人在一００年六月二十二日偵查中庭訊知悉被告游錦綢設置該看板與其內容登載顯為認同，而分別與被告游錦稠具有意思合致，應可認定，被告游振標、游振昌二人徒以上開二幅看板非伊等所設置，資以抗辯伊二人對該看板內容並不知情云云，就在一００年六月二十二日偵查庭訊後之部分自無可採信。
㈢⒈再按刑法對於破壞他人名譽之行為，規定有普通誹謗罪（
第三百十條第一項）與加重誹謗罪（第三百十條第二項）二種犯罪類型；復為調和憲法所保障之言論自由，一旦行為人所為之行為該當上述二種類型誹謗罪構成要件時，另定有五種阻卻違法之事由。其中涉及論述他人事物且與本案有關之阻卻違法事由有：第三百十條第三項「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」、第三百十一條第三款「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：對於可受公評之事，而為適當之評論者」二種。該二種阻卻違法事由之差異，前者係對於「事實陳述」之阻卻違法，後者則係針對「評論」所為之規定；惟無論前後者何種規定，行為人所為之事實陳述、評論、或者夾議夾敘，至少須與公共利益（可受公評）有關，始有阻卻其構成要件行為違法性之可能。據此觀司法院大法官會議釋字第五百零九號解釋「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」，該號解釋前段主要在說明刑法第三百十條第一項、第二項之誹謗罪規定並未違憲，係為調和言論自由與個人法益而設，換言之，言論自由仍應受法律約束；後段則針對刑法第三百十條第三項前段，有關行為人所為「事實陳述」能否阻卻其構成誹謗要件行為違法性之規定為違憲審查。雖該第五百零九號解釋就刑法第三百十條第三項前段規定補充以：非謂行為人必須自行證明真實、行為人雖不能證明真實，但行為人有相當理由確信其為真實，即不能以誹謗罪之刑責相繩、亦不得免除檢察官或自訴人應負之舉證責任、或法院發現其為真實之義務（節略），透過刑事訴訟程序中舉證責任之轉換，間接擴大行為人免責範圍；然而並未同時對同條項但書有所解釋，是故如若行為人所為之「事實陳述」或者「評論」，完全無關於「公共利益」，或非可受「公評」之事項者，自不能援引該第五百零九號解釋阻卻行為人誹謗構成要件行為之違法性。又按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。又惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞他人之名譽及公共利益，依憲法第二十三條規定，自得予以合理之限制。另按單純「事實陳述」與「意見表達」有所不同，單純「事實陳述」本身是「事實」真實與否問題，「意見表達」原則上是主觀價值判斷，言論表達若單純以「事實陳述」方式呈現時，表意人如明知所言並非真實，或過於輕率疏忽未能合理探究所言是否為真實，此時即應認表意人具備有「真正惡意」，自不在言論自由保障範疇，容無疑義，然單純「事實陳述」與「意見表達」二者間有時並非截然涇渭分明，衡有夾雜其間或混雜在一起情形，在此情形，既夾雜、混雜有單純「事實陳述」，即有介入審查事實真偽必要，不得率以言論自由為名為包裝而不論究「事實陳述」真偽。
⒉查，被告游錦綢分別在上述第一一二地號、第一二八地號土
地上所設立看板內容，分別為：「阿爸說：挖掉我的墓，天理難容」、「阿爸說：摸『心』肝想看嘜恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」、「阿爸說：我才葬一年女兒就挖我墳墓」等文字，有上揭看板照片附卷可資佐證；又審酌上揭看板各是以游朝陽生前照片為底，分別以游朝陽為主角以指控挖去渠土葬墳墓之行為，天理難容、與渠死亡後才土葬一年，挖去渠土葬墳墓，已無天理，挖墓之人會內心難安等等，在看板上雖未具體指名道姓載明廣告看板之背景人物為誰及何人挖渠土葬墳墓，惟由被告游振標、游振昌二人在九十九年間即以游朝陽土葬後遭遷葬而對游月香提起刑法第二百四十九條、第二百五十條毀損直系血親尊親屬墳墓之告訴，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第一九六０七號、第二０七六一號不起訴處分書與臺灣高等法院檢察署九十九年度上聲議字第二三一０號處分書各一件附在他字偵查卷第八頁至第二十頁可憑，此認識游朝陽及其家族成員之往來行人、或游家親戚朋友，一見上揭看板內容，當能知悉上揭看板內容其意在指責游朝陽女兒游月香有挖墳游朝陽土葬墳墓行止，而上開設置看板內容中又稱：「天理難容」、「咁有天理」等，即具體指摘游月香之行止違背天理、天理難容，確已損害游月香名譽，應無疑義；是被告之選任辯護人所稱上開看板並未指名道姓指摘游月香為挖掘游朝陽土葬墳墓之人，游月香提出告訴為不合法等語，容非有當，自無可採認。
⒊再者，被告游錦綢上開分別設立之看板，既有：「阿爸說：
挖掉我的墓，天理難容」、「阿爸說：摸『心』肝想看嘜恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」、「阿爸說：我才葬一年女兒就挖我墳墓」等文字；惟游朝陽死亡後土葬墳墓改以火葬方式遷葬至「皇穹陵公墓」乃是因游藍秀燕擔心游朝陽土葬後無人撿骨、墳墓日後將乏人照料，而指示游月香找人辦理遷葬，已據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官在九十九年十月二十九日九十九年度偵字第一九六０七號、第二０七六一號不起訴處分書與臺灣高等法院臺中分院檢察署九十九年十二月十五日九十九年度上聲議字第二三一０號處分書中認定屬實，並據游藍秀燕在偵查中結證在卷；既然游朝陽土葬後墳墓之遷葬，是由游朝陽之配偶游藍秀燕即被告游錦綢、游瑞標、游瑞昌三人之直屬長輩決定行之，被告游振標、游振昌二人在對游月香所提出告訴毀損游朝陽墳墓之告訴中已知悉其情，則在上開看板中所謂「天理難容」、「摸『心』肝想看嘜恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」等等指摘游朝陽墳墓遷葬是違背天理內容，自與本案客觀事實不符，並對游月香名譽有所貶損，而對人稱「天理難容」、「咁有天理」等語在一般客觀上並非一般人所得以容忍，上開以設立看板而以較強文宣傳播對游月香名譽有所減損不實事項，是故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實，難謂無實質惡意，依上揭大法官解釋說明，可認定上開設立看板文字以攻訐游月香行為，是具有處罰正當性，無從再以言論自由為名而主張免責。
㈣另查，依民間習俗採用土葬後，經過一段年限後，因為某些
因素，在家人決議下，聘請地理師擇日，決定良日吉時進行撿骨及進金儀式，即為二次葬，習稱「吉葬」；而撿骨之年分，閩籍通常於安葬十年後改葬，粵籍都在五、六年後改葬等情，固有被告等在原審法院審理中之選任辯護人所提出「南華大學」生死學研究所碩士學位論文在卷足參（原審卷第一０六頁）。惟據證人卓佳輝在原審法院審理時證稱：「（問：依本案狀況，一年十五天內將蔭屍火化是否符合民俗？）通常土葬差不多是八至十年才會撿骨，下葬一年之內沒有辦法判斷是否蔭屍，這樣作不符合民俗，都是要等到八至十年，如果屍骨的肉沒有全部腐爛，「蔭屍」才會拿去火化。」、「（問：一般如何判斷撿骨年限？）由時間長度判斷，都是要打開棺木的時候才知道蔭屍，依古禮最快大概要八年，如果是低窪地區就大概要十年，都是經驗判斷。」、「（問：是否有七年以內就撿骨的人？）有時候墳墓因為土地重劃必須要遷移，所以三、五年就撿骨的情形也有。」等語（原審卷第九十頁至第九三頁）。證人謝岳宏在原審法院審理中證稱：「（問：「合爐」是否有時間限制？）通常是對年，也有因為各地風俗不同而有差異，像鹿港是集體火化之後立刻「合爐」。」、「（問：依一般民俗，有無在下葬一年多就馬上辦理遷葬？）快一點的也有，如果死者下葬之後家庭不平安，家屬有時候就會覺得是否是死者墓地風水不好，就會辦理遷葬。另外游藍秀燕的意思也是說遷到皇穹陵安葬，一勞永逸她比較放心。」、「（問：依喪葬文化一年而已是否可以挖掘火化？）比一年更短的例子也有。」、「（問：如果屍體還是呈現「蔭屍」，是否還可以撿骨？）可以，喪葬業者都會處理。」等語（原審卷第一三三頁至第一三七頁）。由上開二位證人證述內容以觀，依本土習俗家族遷葬，或因宗教、風俗、人、時、地而異，難認有學術上統一標準；且審酌本案被告游振標、游振昌、游錦綢三人、與游月香之父游朝陽死亡後先採用土葬，在土葬後一年，又由游藍秀燕授意指示游月香改用火葬將游朝陽骨灰罈進塔存放，姑先不論游藍秀燕與游月香二人之動機如何、是否遵循一般殯葬禮儀辦理、進行遷葬儀式前未徵詢全體家族成員，尤其身為男系子孫之被告游振標、游振昌二人同意，所進行程序在被告游錦綢、游振標、游振昌三人主觀認定中固非無瑕疵可指；惟上開二幅看板內容，除指摘「游朝陽土葬一年，墳墓即遭挖掘」之「事實陳述」外，並包含對游朝陽死亡後先土葬又改火葬表達不滿之「意見表達」；被告游振標、游振昌、游錦綢等人先父游朝陽土葬甫滿一年，墳墓遭起掘改為火葬，固屬事實，改葬程序進行中在被告游錦綢、游振標、游振昌三人主觀認定中固亦有瑕疵可指，但此遷葬行為容應是被告與告訴人等家族中如何協調之問題，自僅屬游月香之個人私德問題，與社會公共利益無關，上開二幅看板中之「事實陳述」，自不得阻卻違法。再者，游月香又非公眾人物，游朝陽死亡後，要土葬、火葬，及在土葬後如何遷葬，亦是游朝陽繼承人間宗教信仰及風俗考量之問題；上揭遷葬事宜是否符合禮法習俗，既僅屬被告等人與游月香間之家族爭議，與社會公共利益無關，自非屬可受公評之事項；況且設立上開二幅看板，目的乃在對游月香等遷葬處理事宜表達不滿，並欲公告週知鄰里親友，使游月香承受禮俗與輿情壓力，亦顯非善意發表言論；是從上開設立看板而指摘游月香之行為，並無從援引刑法第三百十一條第三項之標準而解免其刑責。
㈤至於被告在原審法院審理中之選任辯護人另辯稱游月香等遷
葬過程未有起掘證明、火化許可證明及未通知男系子孫，有違殯葬法規及禮俗等節。然按公墓內墳墓棺柩、屍體或骨灰（骸）之起掘，申請人應檢具與亡者關係證明文件，會同公墓管理員會勘墳墓，確定無誤於核發起掘許可證明後，始得為之，此為內政部九十七年四月十八日臺內民字第Z000000000號函釋在案；又依殯葬管理條例第二十二條（現行法為第二十五條）明定公墓收葬、骨灰（骸）存放及火化場或移動式火化設施火化屍體，應檢附埋葬或火化許可證明及該證明之申請核發，以防不明原因死亡之屍體遭收葬或火化，危害社會秩序及妨礙刑事偵察之進行，亦經內政部九十六年六月二十八日臺內民字第Z000000000號函釋在案。是可知殯葬管理條例第二十五條、第二十九條立法目的，應在避免起掘錯誤之遺體及避免因遺體火化而有危害社會秩序及妨礙刑事偵查之進行等情而訂定，與起掘、火化等行為是否違反風俗無涉，游月香等辦理遷葬過程未經依法申請核發證明，尚無從遽以指為遷葬違反風俗。被告游錦綢、游振標、游振昌三人在原審法院審理中之選任辯護人聲請就被告游錦綢、游振標、游振昌三人與游月香間有無家產紛爭、游藍秀燕有無告知「合爐」乙事之證據調查，自無必要。
㈥綜上所述，被告游振標、游振昌、游錦綢三人上開所辯，純
是事後卸責避就之詞，不足以採信；被告被告游振標、游振昌、游錦綢三人之選任辯護人辯護意旨所指，均不足以採對被告游振標、游振昌、游錦綢三人有利之認定。被告游振標、游振昌、游錦綢三人本案被訴犯行，事證明確，堪為認定，各應依法予以論科。
四、按刑法第三百十條誹謗罪之成立，必須意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，倘僅抽像公然為謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則屬刑法第三百零九條第一項公然侮辱罪範疇（最高法院八十六年度台上字第六九二０號判決意旨參照）。換言之，刑法第三百零九條所稱「侮辱」及第三百十條所稱「誹謗」之區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽像之謾罵；後者則係對於具體之事實，有所指摘，而提及他人名譽者，稱之誹謗。是核被告游錦綢、游振標、游振昌三人所為，均是犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪。被告等利用不知情之廣告業者設置上述看板部分，為間接正犯。被告游振標在一００年六月二十二日檢察官偵查庭訊後，就被告游錦綢在第一二八地號土地上看板設置之犯行，被告游振昌在一００年六月二十二日檢察官偵查庭訊後，就被告游錦綢在第一一二地號土地上看板設置之犯行，分別與被告游錦綢彼此間互有犯意聯絡，為共同正犯。被告游錦稠先後二次設立上開二幅看板之加重誹謗犯行，時間相異，顯是基於各別犯意為之，應予以分論併罰。
乙、不另為無罪判決之諭知與應為無罪判決之諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠游振昌與游錦綢基於共同犯意聯絡，由游錦綢〔在一００年
五月七日某時許〕，在游振昌所有第一一二地號土地上，製作豎立大型廣告看板（帆布輸出／四００Ｘ六００ＣＭ／三五六才），將游朝陽生前照片翻製成看板內容，並以紅色文字標示內容為：「阿爸說：挖掉我的墓，天理難容」等文字，向附近不特定之往來民眾及認識游朝陽、游月香之鄰居等人，以觀覽方式散佈指摘游朝陽之女兒游月香「挖墳」之事而加以誹謗，因認游振昌自一００年五月七日起至一００年六月二十一日〔一００年六月二十二日偵查庭訊前〕止之時點內，亦有與游錦綢對游月香共同誹謗罪嫌。
㈡游振標與游錦綢基於共同犯意聯絡，由游錦綢在〔一００年
五月二十八日某時許〕，在游振標所有第一二八地號土地上，製作豎立同以游朝陽生前照片為背景之兩幅大型廣告看板，並以黑色文字分別標示：「阿爸說：摸『心』肝想看嘜，恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」、「阿爸說：我才葬一年，女兒就挖我墳墓」等字語，向附近不特定之往來民眾及認識游朝陽、游月香之鄰居等人，以觀覽方式散佈指摘游朝陽之女兒游月香「挖墳」之事而加以誹謗，因認游振標自一００年五月二十八日起至一００年六月二十一日〔一００年六月二十二日偵查庭訊前〕止之時點內，亦有與游錦綢對游月香共同誹謗罪嫌。
㈢游振標、游振昌、游錦綢三人基於共同誹謗游月香犯意聯絡
，推由游錦綢在游振昌所有上開第一一二地號、與在游振標所有上開第一二八地號土地上設立上開看板，以誹謗游月香之名譽，因認游振標對游錦綢在游振昌所有上開第一一二地號、游振昌對游錦綢在游振標所有上開第一二八地號土地上所設立之看板，亦應共負誹謗游月香名譽責任等語。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，上述一之㈠、一之㈡、一之㈢部分既分別對游振標、游振昌二人為不另為無罪判決、與為無罪判決之諭知，自無庸就本部分判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、三十二年上字第六五七號判例參照）。因之，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可循。
四、檢察官在起訴書內認定游振標、游振昌二人就上述一之㈠、一之㈡、一之㈢等部分，亦犯有誹謗游月香罪嫌，是以游錦綢有在上開第一一二地號、第一二八地號土地上設立上開二幅看板，及以游月香之指訴，與游錦綢供述有在上開第一一二地號、第一二八地號土地上設置上開二幅看板等語為其論據。經訊據游振標、游振昌二人則否認有此部分犯罪，略辯稱游錦綢設立上開二幅看板，伊二人並不知情等語。
五、經查：游錦綢固有在游振昌所有上開第一一二地號土地上、與在游振標所有上開第一二八地號土地上設立上開二幅看板，此為游錦綢陳述、游月香指證在卷，並為游振標、游振昌二人所是認，已如上開有罪判決理由之所述。惟游月香、游錦綢等人就此情節歷次之指證與陳述內容各如下：
㈠游月香部分：
游月香在一００年六月二十二日偵查中指稱：「（問：有無其他意見或陳述？）證物三，地是游振昌的，證物四－一、和四－二是同一塊地，是在游振標的地上。」等語（他字偵查卷第三一頁至第三二頁）；在一０一年四月五日偵查中指稱：「（問：對游錦綢所述游振昌、游振標不知道，有無意見？）他們一定也知道。」（偵字偵查卷第五六頁），即游月香在偵查中是以游錦綢有在游振昌、游振標二人所有上開第一一二地號、第一二八地號土地上設立上述看板，而推定游振昌、游振標二人對游錦綢在設立該二幅看板之時即已知情云云；嗣游月香在本院一０二年五月十四日九時十分審理中再指稱：「（問：妳是何時○○○區○○路與ＯＯ路口看到設立了廣告招牌？）我提告之前好幾個月就看到了，我在母親住處對面就有看到一幅招牌，但當時我沒有馬上對他提告。」、「（問：妳是何時看到新興路與太文路口的那個招牌？）我不記得，但是我提告之前的前幾個月看到的。」、「（問：妳去看的時候，這個招牌已經架設好了嗎？）架設好了。」、「（問：妳有沒有看到是何人在架設？）沒有。」、「（問：妳去看的時候，在庭的三位被告有沒有在那邊？）（請證人當庭確認是否為三位在庭被告）沒有。」、「（問：妳是什麼時候○○○區○○路與ＯＯ路口看到所架設之廣告招牌？）我是看到ＯＯ路口那幅之後沒多久又發現更大一幅的廣告。」、「（問：妳看到後面這一幅時，妳有看到是誰在架設嗎？）沒有。」、「（問：當時架設好了嗎？）我看到是已經架設好了。」、「（問：妳去看的時候，當時三位在庭被告有在場嗎？）沒有。」等語，即游月香在本院審理中明確指稱渠並不知道上述二幅看板是由何人所設置，亦未見及被告三人有在設立該二幅看板之現場等語。
㈡游錦綢部分：
在一００年六月二十二日偵查中陳稱：「（問：四個看版是不是你刊登的？）是，因為他們把我爸爸的墳移到他處，庭呈資料一份。」、「（問：有無其他意見或陳述？）請我媽媽把事情交代清楚，我是後來才知道我爸爸的靈位在那裡。」（他字偵查卷第三一頁）；在一００年十一月一日偵查中陳稱：「衣服還在我家。這些照片我是我哥哥游振昌照的，墓碑有一塊還在游振昌家。」、「之前他們在蘋果日報刊登三天，詳如卷附資料。像我媽媽她這樣誹謗我們，我們也無可奈何，我會刊登看版，我只是發洩心中怒氣，詳如答辯狀。我們三人不曾告過我媽媽。報紙的刊登都不是事實，都是她們在爭產，我不跟她們爭產，這樣還不行嗎？」（偵字偵查卷第十八頁至第十九頁）；在一０一年四月五日偵查中陳稱：「（問：廣告是何人豎立？）是我自己設計的再去做的。」、「（問：你總共做了幾面廣告？）四面，我是自己設計自己做，我找認識的公司去印，我都沒有跟對方說是什麼原因及內容。游振昌、游振標都不知情。」、「（問：廣告上面的字都是你設計的？）是。」、「（問：廣告是何人製作？）是我製作的，我只是要表達情緒不滿。」（偵續字偵查卷第五六頁至第五七頁）；在原審法院一０一年十二月五日審理中陳稱：「（問：是否於一００年五月七日之某時許，在游振昌所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號之土地上（位在臺中市○○區○○路與ＯＯ路交岔路口處），請不詳之人製作豎立大型之廣告看板（帆布輸出／四００Ｘ六００ＣＭ／三五六才），將游朝陽生前之照片翻製成看板內容，並以紅色文字標示內容為：「阿爸說：挖掉我的墓，天理難容」等文字？）是我做的，．．．。」、「（問：系爭看板妳委託何人製作？）是我設計的內容，請人幫我印刷的，因為我本身是從事房地產，所以有認識的人會列印，我也沒有告訴那個人是什麼事情，文字都是我寫的，和照片一些提供給印刷業者。」、「（問：印系爭看板及架設約花費多少？）五萬元。」、「（問：是何人去架設看板？）幫我印看板的人有幫我找工人，請吊車吊上去的。」、「（問：妳在架設系爭看板前，是否有與土地所有權人游振昌商量？）沒有，那個土地平日也沒有使用。」、「（問：是否復於一００年五月二十八日，在游振標所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號之土地上（位在臺中市○○區○○路與樹德路交岔路口處），豎立同以游朝陽生前之照片為背景之兩幅大型廣告看板，並以紅色文字分別標示：「阿爸說：摸『心』肝想看嘜，恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」、「阿爸說：我才葬一年，女兒就挖我墳墓」等字語？）一００元月份時，看板的雙面都是以紅色文字分別標示：「阿爸說：摸『心』肝想看嘜，恁安呢做咁有天理『心吔安』嗎？」，到了一００年五月底某日我才把一面改為「阿爸說：我才葬一年，女兒就挖我墳墓」的內容。」、「（問：看板是否也是找同一人幫你製作？）是。」、「（問：你在架設看板前有無告知游振標要借用他的土地？）沒有，他什麼也不知道，因為那塊土地是重劃之後剛分配回來的土地，游振標平時也不會使用。」（原審卷第一七八頁至第一八五頁）等語；即游錦綢在偵查、原審法院審理中一致陳稱在上開第一一二地號、第一二八地號土地上設立上述二幅看板之時，並未與游振標、游振昌二人討論商量，游振標、游振昌二人對於渠要在何時設置該二幅看板細節並不清楚等語。是依據游月香上開指訴與游錦綢上開陳述內容，且游振標、游振昌二人堅詞否認游錦綢在設置上開二幅看板之時伊等知情之情況下，游錦綢於一００年五月七日在上開第一一二地號土地，於一００年五月二十八日在上開第一二八地號土地上設置上開二幅看板起，至本院認定游振標、游振昌二人在一００年六月二十二日起知悉止之間，並無積極證據足以證明游振昌自一００年五月七日起、游振標自一００年五月二十八日止乃屬知情而即與游錦綢具有共同之犯意聯絡。是游振昌被訴自一００年五月七日起至一００年六月二十一日、游振標被訴自一００年五月二十八日起至一００年六月二十一日之犯罪部分，既無積極證據資以證明，此部分犯罪自應認其嫌疑不足。
㈢游振標部分：
在一００年六月二十二日偵查中陳稱：「（問：（提示）這些標示是你刊登的嗎？）不是。」（他字偵查卷第三一頁）；在一０一年四月五日偵查中陳稱：「我沒有做那個廣告，我都沒有過去。」；在原審法院審理中陳稱：「土地我沒有管理，看板不是我設置的，我對於游錦綢在我土地上設立看板的事情不知情。」（原審卷第二七頁至第二九頁）、「（問：游錦綢在架設看板前有無告知你要借用你的土地？）沒有，．．．。」、「（問：游錦綢架設看板後，有無告知你她在你的土地上架設看板？）沒有，我是到後來開始本案訴訟糾紛時，我才發覺。」、「（問：系爭土地距離你住處多遠？）大約二至三公里。」、「（問：如果你要回你母親舊的住處時，是否會經過？）不會，．．．。」、「（問：看板架設後有無鄰居或朋友問過你們這件事情？）沒有，我都沒有跟別人來往，我都是下班後就去醫院。」（原審卷第一七八頁至第一八五頁）等語。
㈣游振昌部分：
在一００年六月二十二日偵查中陳稱：「（問：（提示）卷內看版哪些是你刊登的？）是我妹妹游錦綢刊登的，但是有些看版的土地是我的。」、「（問：（提示）這些看版何者在你們的土地上？）證物三是我的土地，看版是游錦綢設立的，她說要出租土地的看版，我答應把它拆掉，我會於一個禮拜內拆掉，並會寄照片過來。」（他字偵查卷第三一頁）；在一０一年四月五日偵查中陳稱：「那塊土地有在訴訟中，我都沒有再過去那邊，我沒有做廣告。」、「（問：是否承認妨害名譽？）我沒有做。」、「（問：廣告是何人製作？）不是我們做的。」（偵續字偵查卷第五六頁至第五七頁）；在原審法院審理中陳稱：「游錦綢雖然曾經跟我說過要設立看板的事情，我並沒有答應她，只是說如果她要這樣做，就自己去處理，所以我不知道看板的內容是什麼。」、「（問：游錦綢在架設該看板前，有無跟你商談？）因為我的土地有很多，她曾經跟我說要架設廣告看板，但沒有跟我說要架在哪裡，她應該是在我家附近路上遇到我，跟我說要借用土地架設出租看板，我有同意她使用。」、「（問：游錦綢當時有無告訴你架設看板的內容？）沒有。」、「（問：系爭看板距離你的住處多遠？）大約一、二公里，我平常上班不會經過。」、「（問：該看板距離你母親住處多遠？）應該也是一、二公里，我們三者的位置正好是一個正三角形。」（原審卷第二七頁至第二九頁、第一七八頁至第一八五頁）等語。是依據游振標、游振昌二人在偵查、原審法院審理中歷次供述中皆一再否認游錦綢在上開第一一二地號、第一二八地號土地上設置上開二幅看板時有先告知游振標、游振昌二人要設立看板，且至一００年六月二十二前亦不知悉游錦綢所設立看板之內容為何等語。再綜據上開游月香歷次指訴、及游錦綢歷次陳述、與游振標、游振昌二人上開抗辯等內容，游錦綢在上開第一一二地號、第一二八地號土地上設置上開二幅看板之時並無積極證據足以證明已先向游振標、游振昌二人告知所設置看板內容為何，游振標對游錦綢在游振昌所有上開第一一二地號土地上、游振昌對游錦綢在游振標所有上開第一二八地號土地上之看板如何設置、何時設置、內容為何，更顯無從得知，游振標對游錦綢在游振昌所有上開第一一二地號土地上、游振昌對游錦綢在游振標所有上開第一二八地號土地上設置看板以誹謗游月香行為部分，實難以認定有何共同犯意聯絡，與行為分擔。
㈤基上，游錦綢於一００年五月七日某時許，在游振昌所有第
一一二地號土地上，製作豎立上述看板，以誹謗游月香，游振昌僅應自一００年六月二十二日知悉時起共負其責，一００年五月七日起至一００年六月二十一日之間誹謗游月香部分，自無積極證據足以證明之；又游錦綢於一００年五月二十八日某時許，在游振標所有第一二八地號土地上，製作豎立上述看板，以誹謗游月香，游振標僅應自一００年六月二十二日知悉時起共負其責，自一００年五月二十八日起至一００年六月二十一日之間誹謗游月香部分，亦無積極證據足以證明之，惟此二部分，檢察官在起訴書中認定各與游振昌、游振標二人上開有罪判決犯行部分具有實質上一罪關係，自應分別不另為無罪判決之諭知。另查游錦綢在設置上開二幅看板之時並無積極證據資以證明已先向游振標、游振昌二人告知所設置看板內容為何，游振標對游錦綢在游振昌所有上開第一一二地號土地上、游振昌對游錦綢在游振標所有上開第一二八地號土地上之看板如何設置、何時設置、內容為何，更顯無從得知，亦如上開所述，游振標對游錦綢在游振昌所有上開第一一二地號土地上、游振昌對游錦綢在游振標所有上開第一二八地號土地上分別設置上述二幅看板以誹謗游月香行為，難以認定有何共同犯意聯絡，與行為分擔，此部分犯罪嫌疑自有不足，游振昌、游振標二人此被訴誹謗游月香部分，自應分別為無罪判決之諭知。
丙、原審判決，以被告游振標、游振昌、游錦綢三人共同犯二次對游月香誹謗罪，事證明確，分別予以論罪科刑，雖非無見。惟查：㈠被告游振昌、游振標二人所參與犯罪之時點，應是在被告游錦綢分別在其等所有上開第一一二地號、第一二八地號土地上設置上開二幅看板，經游月香委由律師向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，被告游振昌、游振標二人在一００年六月二十二日偵查庭訊後知悉此情時起算，游振昌就一００年五月七日至一００年六月二十一日間，就上開第一一二地號、游振標自一００年五月二十八日至一００年六月二十一日間，就上開第一二八地號土地設置看板被訴部分之犯罪嫌疑仍有不足，原審判決認定被告游振昌、游振標二人於被告游錦綢在上開第一一二地號、第一二八地號設立上述看板之時，皆已知悉該看板內容，游錦綢、游振標、游振昌三人自一００年五月七日起共同參與本案犯罪之認定應與案內卷證資料不符；㈡又查，被告游錦綢在設置上開二幅看板之時，依卷內現存事證並無法積極證明有先向被告游振標、游振昌二人告知所設置看板內容，被告游振標對被告游錦綢在被告游振昌所有上開第一一二地號土地上、被告游振昌對被告游錦綢在被告游振標所有上開第一二八地號土地上之看板如何設置、何時設置、內容為何，更顯無從得知，被告游振標對被告游錦綢在被告游振昌所有上開第一一二地號土地上、被告游振昌對被告游錦綢在被告游振標所有上開第一二八地號土地上設置看板以誹謗游月香行為，自難認定有何共同犯意聯絡，與行為分擔，原審判決遽就被告游振標對被告游錦綢在被告游振昌所有第一一二地號土地上設置看板、另就被告游振昌對被告游錦綢在被告游振標所有第一二八地號土地上設置看板犯行彼此間，認為具有共同犯意聯絡，行為分擔，亦屬有誤。被告游月香以原審判決就被告游錦綢、游振標、游振昌三人犯誹謗罪量刑過輕為由具狀聲請檢察官提起上訴，並無可採；被告游錦綢、游振標、游振昌三人各以否認犯罪為由提起上訴，於被告游錦綢各與被告游振標、游振昌二人自一００年六月二十二日起共同犯誹謗罪上訴部分，均無可採，為無理由；但被告游振昌否認參與被告游錦綢在被告游振標所有第一二八地號設立看板誹謗游月香、與被告游振標否認參與被告游錦綢在被告游振昌所有第一一二地號設立看板誹謗游月香之上訴部分，則屬可採，為有理由；且原審判決既有上開疏誤之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
丁、爰審酌被告游錦綢、游振標、游振昌三人與游月香為兄妹手足，其等在游朝陽於九十八年五月間死亡後，未思能和睦相處，被告游錦綢在公眾通行道路旁豎立系爭巨幅看板，被告游振標、游振昌二人知悉看板設立後仍不予以排除，而仍分別與游錦綢共同損害游月香名譽，實不可取，惟衡酌游月香等處理游朝陽上揭遷葬事宜確未與游振標、游振昌、游錦綢等人商議，情理上並非無瑕疵可指，且被告游錦綢、游振標、游振昌三人眼見先父墳墓遭起掘，現場墓碑遭毀損，游朝陽入葬時所著衣物遭棄置，心生不滿情緒，為屬人情之常之犯罪動機，上揭二幅看板內容對游月香造成損害程度，被告游錦綢已依本院民事庭一０一年度上字第三七三號確定判決給付游月香侵權行為損害賠償金額新臺幣十萬元（郵局存證信函一件附在原審卷第六一頁至第六二頁），暨系爭二幅看板乃被告游錦綢發起並委託不知情業者製作，被告游振標、游振昌居於次要地位，再兼衡被告游錦綢、游振標、游振昌三人之前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告游錦綢上開二次犯罪，分別量處拘役三十五日、三十五日、就被告游振標自一００年六月二十二日起參與被告游錦綢在上述第一二八地號土地上設立上述看板以誹謗游月香之犯罪，量處拘役二十日，就被告游振昌自一００年六月二十二日起參與被告游錦綢在上述第一一二地號土地上設立開上述看板以誹謗游月香之犯罪，量處拘役二十日，就被告游錦綢犯罪所為二次拘役宣告，定應執行拘役六十日，再就被告游錦綢、游振標、游振昌三人上開受拘役之宣告分別諭知易科罰金之折算標準，資以懲儆。另就被告游錦綢在被告游振標所有上開第一二八地號土地上關於一００年五月二十八日起至一００年六月二十一日、就被告游錦綢在被告游振昌所有上開第一一二地號土地上關於一００年五月七日起至一００年六月二十一日部分，分別在被告游振標、游振昌二人上開有罪判決中分別為不另為無罪判決之諭知。暨就被告游振標對被告游錦綢在被告游振昌所有上開第一一二地號土地上、被告游振昌對被告游錦綢在被告游振標所有上開第一二八地號土地上被訴共同設置看板以誹謗游月香犯行部分，分別為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第三百十條第二項、第四十一條第一項前段、第五十一條第六款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥法 官 梁 堯 銘上列正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 102 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百十條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。