臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第384號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖德懷選任辯護人 王一翰律師上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1941號中華民國101年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10598號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、廖德懷自民國81年間起，擔任「祭祀公業廖天興」之管理人，負有保管及處理該祭祀公業有關財產事項之責，就祭祀公業而言，為從事業務之人。因「祭祀公業廖天興」與他人共有之臺中市○○○○○○區○○段○○○○號土地，由台中地方法院以89年度民執十字第22572號強制執行分割共有物事件予以拍賣，就土地增值稅部分，原查定稅額新臺幣（下同）1007萬1024元，經該祭祀公業申請減除土地重劃負擔費用後，台中市稅捐稽徵處黎明分處乃變更稅額為633萬9269元，並將溢繳稅款373萬1755元退還該院執行處，由該院執行處於90年10月29日核准發還「祭祀公業廖天興」，復由時任管理人之廖德懷受領。廖德懷收受保管該溢繳稅款後，於91年5月14日廖德懷另設立「祭祀公業廖天興」國泰世華銀行港路分行帳戶（下稱國泰港路分行帳戶；帳號000000000000號，原第七商業銀行港路分行帳戶帳號0000000000000號），且將祭祀公業相關款項存入該帳戶或予以定存時，明知其保管持有之上開373萬1755元稅款亦係「祭祀公業廖天興」所有，竟基於易持有為所有之不法意圖，未將其業務上所保管之該款項一併存入上開祭祀公業國泰港路分行帳戶內，仍留存在自己帳戶而予以侵占入己。
二、案經「祭祀公業廖天興」派下員廖朝安委由常照倫律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據能力。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本判決就下列不另為無罪諭知部分，所使用之證據即不以具有證據能力者為限，併予敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告廖德懷（下稱被告）固坦承自81年間起，擔任「祭祀公業廖天興」之管理人，且該祭祀公業所有○○○區○○段○○○○號土地遭原審法院強制執行拍賣後，有申請退還溢繳稅款，並於該院發還溢繳稅款373萬1755元予祭祀公業時，由其以管理人身分受領存於其個人名義帳戶，而於91年間另設立該祭祀公業國泰港路分行帳戶後，該款項並未一併移存該祭祀公業帳戶，迄今仍留於其個人帳戶未返還祭祀公業之事實不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：該筆款項仍存在伊公益路郵局帳戶（嗣於原審審理時改稱在其新光帳戶），伊係因否認廖朝安之管理人當選資格，且前任管理人廖德惇於77年間賣掉土地4次分配360萬元，伊被廖德惇侵吞半份180萬元，惠國段136地號之拍賣分配款伊有半份70萬元被廖德惇兒子侵吞○○○區○○○段買賣分配1份280萬元，伊被侵吞半份140萬元，總共390萬元，伊要用該筆增值稅款相抵；該筆款項伊並未花掉，因即要召開派下員大會，伊將要提出由大會追認，如大會不同意伊即會返還予祭祀公業云云。其辯護人為其辯護意旨略以：被告於91年5月14日開立祭祀公業之帳戶時，或因其年紀老邁一時疏忽而未立即將該款項一併存入，稍後又發生對新任管理人資格之爭議，而告訴人廖朝安當選管理人之票數僅為19票，實未經派下員過半數同意，其當選資格確非無疑，故被告否認廖朝安當選資格而拒絕交出該款項，係善盡管理人職責，並無侵占犯意等語。
(二)經查，被告自81年間起，擔任「祭祀公業廖天興」之管理人，並於91年間設立「祭祀公業廖天興」國泰港路分行帳戶（帳號000000000000號，原第七商業銀行港路分行帳戶0000000000000號）等情，有臺中市政府82年2月5日82府民禮字第11713號同意備查函、祭祀公業廖天興管理暨組織規約、上開帳戶活期存款存摺影本可稽（見98他51號卷第69頁、第61-66頁）；又該「祭祀公業廖天興」所有○○○區○○段136地號土地，由台中地方法院以89年度民執十字第22572號強制執行分割共有物事件而拍賣，就土地增值稅部分，原查定稅額為1007萬1024元，經祭祀公業申請減除土地重劃負擔費用後，臺中市稅捐稽徵處黎明分處變更稅額為633萬9269元，並將溢繳稅款373萬1755元退還該院執行處，由該院執行處於90年10月29日核准發還「祭祀公業廖天興」，復由時任管理人之被告受領，而該款項迄未存入祭祀公業上開帳戶，仍留存在被告帳戶等情，亦有原審法院89年度民執十字第22572號強制執行分配表、發還案款通知、臺中市稅捐稽徵處黎明分處90年12月7日中市稅黎分二字第24930號函、90年12月27日中市稅黎分二字第00000000號函足憑（見95他51號卷第13-16頁），此部分事實足堪認定。
(三)被告雖以該祭祀公業之前任管理人廖德惇尚欠伊390萬元土地分配款，主張與本筆增值稅款相抵云云，惟查本筆發還之溢繳稅款係屬祭祀公業所有之財產，並非被告或廖德惇私人財產，本即不能用以抵銷被告與廖德惇間之私人債務，且證人即廖德惇之子廖繼焰於101年10月8日原審審理時到庭證稱：50年至80年間，其父廖德惇是祭祀公業廖天興管理人；76年賣很多筆土地，合計應分給派下員每份360萬元，分4次分配，當時被告分半份180萬，被告有實際領到這半份錢，其有簽字蓋印章○○○區○○段○○○○號土地拍賣時，不是伊父親任管理人，是被告當管理人，當時派下員每份可以領得140萬元，被告可得半份70萬元，被告當時是管理人，應該會領到，因為分配款都在被告手上○○○區○○○段○○○○號土地拍賣時，每派下員可分得1份280萬，被告可以領半份140萬元，被告有領到，因為被告是管理人，分配款都在被告手上；被告是管理人的部分與伊等沒有關係，只有77年分配到的180萬，伊係依據手上拿的資料（庭呈祭祀公業廖天興處分土地分配款清冊1份共7頁《附原審卷㈡第22-28頁》），知道被告自己有領走；伊聽父親講說賣土地之後要分錢，分配款匯進來的時候，通知派下員來一信領錢蓋章，叫被告一起去一信用印領錢；伊沒聽過父親與被告間有債權債務關係；伊父親已在80年年底往生，這份分配款清冊，伊係從家中找出來的，係伊父親所製作；資料第6頁、第7頁被告沒有簽章，是被告一直沒有來領，伊父親寄支票到被告家給被告領，另外伊大伯廖德恆人在美國沒有來領，也是寄支票給他領等語（見原審卷㈡第14至16頁）；再依證人廖繼焰所庭呈之祭祀公業廖天興處○○○區○○○段2157、2157-1~7、25
03、2508、2508-1、2508-2號土地第1、2、3次分配款清冊（時間分別為68年3月12日、68年11月25日、69年2月9日，見原審卷㈡第22-24頁）所示，被告分配款為19萬、5萬、12萬9千5百元，均有被告簽名及用印；另依同段968-1~3、970-1、976-1~12、979-1~4、980、1773-1~2、1774-1號土地第
1、2、3、4次分配款清冊（時間分別為76年11月10日、76年12月4日、77年3月11日、77年5月27日，見原審卷㈡第25-28頁）所示，被告分配款為60萬、30萬、60萬、30萬元，前2筆款項亦均有被告簽名及用印，後2筆款項則載有支票號碼AB0000000、AB0000000，均核與證人廖繼焰證述被告具領情節大致相符，且被告於101年11月19日原審審理時亦自承有領到支票（見原審卷㈡第53頁），就上開7頁清冊上之簽名及印章是否其親簽及用印則又說詞反覆，實難認證人廖繼焰上開所證有何矛盾之處，況該等土地分配款領取時間係68至69年及76至77年間，與本案溢繳稅款發還及祭祀公業廖天興設立帳戶之90年至91年，時間相隔13年至23年，尚難認兩者有何關聯而能相互抵銷。
(四)另查○○○區○○段○○○○號土地遭拍賣○○○區○○○段○○○○○號土地之買賣（85年間，詳後述），均係被告任管理人期間所處分之土地，要與廖德惇無關。至於被告及其辯護人所辯因被告否認告訴人廖朝安當選管理人資格而拒將該款項移交，被告並無侵占犯意乙節，查被告既於91年間已設立上開祭祀公業廖天興帳號專戶，自可將上開屬於祭祀公業所有之增值稅退還款先移撥至祭祀公業廖天興帳戶，並不影響其對告訴人廖朝安管理人資格之爭執，是被告執此所辯亦與其應否將該款項移存祭祀公業帳戶無關。而被告所辯：該款項伊並未花掉，馬上要召開派下員大會，伊要提出由大會追認，如大會不同意伊即會還給祭祀公業云云，然查該祭祀公業廖天興前曾於99年2月9日通知在臺中市重慶餐廳召開派下員大會，該通知並無該項提案，有開會通知為證（見98他51號卷第154頁），近期又曾於100年9月11日召開派下員大會，然被告亦均未就上揭所辯事項提請追認，有臺中市西屯區公所101年6月6日公所民字第0000000000號函附祭祀公業廖天興召開中華民國100年度第1次派下員大會暨選舉管理委員、監察委員會議紀錄可佐（見原審卷㈠第156-159頁），是迨至原審於101年11月19日及本院於102年5月17日最後審理時，被告仍未有何積極請求祭祀公業派下員大會追認之作為，益徵被告上揭所辯無非卸詞而不可採信。又被告於91年5月間設立該祭祀公業之國泰港路分行帳戶，迄今已歷時10餘年，其間並經告訴人廖朝安提起告訴及檢察官偵查、原審及本院審理，其仍拒不返還該筆款項，顯非其辯護人所辯其因年紀老邁一時疏忽云云而得以卸責，本件被告遲不將屬於祭祀公業之退稅款項移撥至祭祀公業專用帳戶，復以上開無據之理由圖將該款項留為己有，其有易持有為所有之侵占意圖已可確認。
(五)綜上所述，被告上開所辯要無可採，本案事證明確，被告業務侵占犯行足堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較之說明：刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，查被告廖德懷行為後，本案應適用之相關法律已有變更，應就其新舊法之適用先予說明。又修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，以定其應適用之法律（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議要旨參照），茲就與本案有關之法條比較新舊法如下：
(一)刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，本案被告所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33 條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自應適用被告行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定定其罰金部分之法定刑較有利於被告。
(二)按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第2項如上」。是本案被告所犯業務侵占罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1規定，不生新舊法比較。
(三)95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之刑法第41條第1項前段即行為時法律之規定，並未有利於被告等，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
(四)綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、論罪科刑：
(一)按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，查被告廖德懷自81年間起，擔任「祭祀公業廖天興」之管理人，負有保管及處理該祭祀公業有關財產事項之責，就祭祀公業而言，自係從事業務之人，被告因此業務關係而受領台中地方法院執行處發還該祭祀公業所有之溢繳增值稅款373萬1755元，則為基於業務上之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，核被告所為係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
(二)從而，原審以被告此部分侵占犯行之事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第336條第2項、修正前第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，並審酌被告擔任祭祀公業廖天興管理人，卻利用業務之便，將祭祀公業財產侵占入己，固值非難，惟被告無前科紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑），素行尚佳，且職管該祭祀公業多年，未領有報酬，尚能盡心盡力，兼衡其高齡88歲現已退休無業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之折算標準。復以侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立（最高法院67年台上字第2662號判例意旨參照）。是被告於91年間將增值稅退稅款變更持有為所有時，其犯罪即完成；而被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項所定排除減刑之列，爰併適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減其宣告刑2分之1為有期徒刑三月，並諭知如易科罰金切以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之折算標準。核其認事用法並無不當，理由論證及量刑均稱妥適。被告提起上訴並未提出其他新事證或新辯解，徒執陳詞否認犯行，其上訴非有理由，應予駁回。又被告之辯護人以被告係年為80歲以上之人，爰依刑法第18條第3項規定請求減輕被告之刑乙節，查該條減輕其刑之規定需以犯罪行為時為80歲以上為要件，然被告係00年00月0日生，其於本件侵占犯行之91年間並未滿80歲，有其年籍資料可參，核與該條規定要件不符，其辯護人此部分請求容有誤會，併此敘明。
参、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告廖德懷自81年間起，擔任祭祀公業廖天興之管理人，迨至91年間，該祭祀公業改選廖朝安為管理人後，被告均未移交該公業之相關帳冊及存款；廖朝安乃於93年 1月間寄發存證信函要求被告辦理該公業之相關帳冊、存款等財產之移交，詎被告竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，拒絕移交該祭祀公業所有之財產及帳冊，連續將下列財產，以變易持有為所有之意思，侵占入己：
㈠被告於85年7月20日（起訴書誤載為7月25日），將該祭祀公
業廖天興所有○○○區○○○段○○○○○號土地，以1億1487萬4375元出售予案外人林德福，扣除增值稅1498萬8317元、拆遷補償費843萬8045元、仲介費114萬8740元及分配派下員7560萬元後，尚有餘款約1469萬9638元，竟變易持有為所有之意思，未將上開款項繳還該祭祀公業，而侵占入己。
㈡台中地方法院民事執行處於90年10月29日通知被告，由其具
領該祭祀公業所有○○○區○○段○○○○號土地拍賣分配款3871萬4973元，而每位祭祀公業派下員可就該土地拍賣分配款分配140萬元，總共27份；迨分配該祭祀公業27位派下員完畢後，其未將餘額91萬4973元繳還該祭祀公業，而侵占入己。
㈢因該祭祀公業前手管理人廖德惇（起訴書誤載為「淳」）販
賣該祭祀公業所有之墓地，得款200萬元，嗣於90年12月30日，由廖德惇之子廖繼焰以渠可分配之該祭祀公業所有○○○區○○段○○○○號土地拍賣分配款中之200萬元抵扣，以賠償該祭祀公業，並由當時之該祭祀公業管理人被告代為收受該筆分配額，被告竟未將該200萬元繳還該祭祀公業，而侵占入己。
㈣被告未將該祭祀公業名下之國泰港路分行（起訴書誤載為五
權分行）帳戶之存摺及該帳戶（帳號000000000000號，原第七商業銀行港路分行帳戶帳號0000000000000號，起訴書誤載為0000000000000號）內之活期存款104萬5417元、定期存款金額520萬元繳還該祭祀公業現任管理人廖朝安而侵占入己。
因認被告上揭部分，亦均涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告對於上揭指訴均堅決否認有何侵占犯行，辯稱：伊僅係否認廖朝安之當選資格，故不願意辦理移交；依祭祀公業規約，69個派下員必須有一半以上認可才可以當選管理人，他們當時只有19票對16票，加上1票廢票，故伊認為該選任不合法，故拒絕移交；又祭祀公業廖天興名下有土地12筆，並無房子，但有存款存於國泰港路分行，存款在96年6月21日有104萬3846元，之後存褶都沒有刷，另有3筆定存單金額分別為200萬、200萬、120萬元，在94年5月至7月間到期，因為帳戶被凍結所以一直無法更新，除此之外該祭祀公業並無其他財產○○○區○○段○○○○號土地拍賣分配款餘額91萬餘元；出○○○區○○○段○○○○○號土地予林德福，出售價格每坪35萬元，賣得總金額1億1487萬4375元，扣掉增值稅、拆遷補償、仲介介紹費1%、雜支費用，每份分配款280萬元共27份，剩下餘額316萬餘元；前手管理人廖德惇販賣墓地200萬元，由其子廖繼焰以分配款抵扣部分，以上款項均仍在祭祀公業廖天興帳戶及定存內，伊並未動用等語。
四、經查：
(一)被告因祭祀公業廖天興派下員大會授權，於85年7月20日，將該祭祀公業所有○○○區○○○段○○○○○號土地出售予案外人林德福，所得價款1億1487萬4375元，應繳增值稅1498萬8317元、仲介費114萬8740元、分配派下員27份每份270萬元共75 60萬元等情，有祭祀公業廖天興85年派下員大會決議錄、上開土地之不動產買賣契約書（包括林德福開具之支票影本3紙）、上開土地登記謄本、臺中市地方稅務局97年10月28日中市財稅字第0000000000號函、上開土地售賣款派下員具領清冊、切結書及台中地方法院85年度民執六字第12191號執行命令可稽（見98他51號卷第101-106頁、第72頁、第17頁正反面、第82-96頁），並經證人即告訴人廖朝安於101年10月8日原審審理時證稱：該地被告出售予林德福價款1億1487萬4375元、增值稅1498萬8317元及仲介費都沒有錯等語屬實（見原審卷㈡第7頁背面），且上開不動產買賣契約書亦記載「本件買賣甲、乙雙方各應支付買賣總價款百分之壹為仲介費」等語（見98他51號卷第104頁背面）。
(二)原審法院民事執行處因強制執行分割共有物事件，拍賣祭祀公業廖天興共有○○○區○○段○○○○號土地，該祭祀公業拍賣所得分配款3871萬4973元，於90年10月29日通知被告具領，嗣該拍賣所得分配款，分配予祭祀公業派下員27份每份140萬元後，尚有餘款91萬4973元乙情，有該院89年度民執十字第22572號強制執行分配表、發還案款通知、90年度祭祀公業廖天興派下員大會簽到簿暨大會紀錄、上開共有地拍賣得款分配清單、被告於91年1月7日向該院民事執行處提出之聲明狀【內載該共有地經拍定分配後剩餘款項91萬4973元應作為祭祖費用基金】足憑（見98他51號卷第13頁、第14頁、第18至20頁之第19頁背面、第75頁、第77頁反面至78頁）。
(三)祭祀公業廖天興前手管理人廖德惇出售該祭祀公業所有之墓地，得款200萬元未繳交祭祀公業，嗣於90年12月30日，由廖德惇之子廖繼焰以渠可分配之上○○○區○○段○○○○號土地拍賣分配款中之200萬元抵扣，以賠償該祭祀公業，並由被告代為收受乙節，有90年度祭祀公業廖天興派下員大會簽到簿暨大會紀錄、被告簽收該200萬元之收據、惠國段136號共有地拍賣得款分配清單【註記德惇兩份半350萬元扣除賠償200萬元，由廖繼煒、廖繼焰、廖繼燦簽名】、廖繼焰出具之收款證明可佐（見98他51號卷第18至21頁、第75頁正反面、第76頁），且經證人廖繼焰於101年10月8日原審審理時證述屬實（見原審卷㈡第16頁背面至17頁正面）。
(四)被告與告訴人廖朝安就上開事項均無爭議，惟○○○區○○○段○○○○○號土地出售時尚須給付地上佃農住戶之拆遷補償費，有重大歧異。公訴人認拆遷補償費為843萬8045元，係依告訴人廖朝安之陳報（見98他51號卷第42頁），該98年2月18日之告訴人陳報狀，就此部分僅稱：依一般慣例計算為土地公告現值3分之1：1085㎡×23,331（公告現值）×1/3＝843萬8045元等語，並無其他佐證；且證人即告訴人廖朝安於101年10月8日原審審理時亦證稱：其得知上開土地有1469萬6938元被侵占，是經驗法則推理，因為2165地號土地被告1坪賣35萬，賣1億1487萬4375元，增值稅1498萬8317元、仲介費都沒有錯，有爭執有疑問的就是補償費，被告說有寫拋棄，其實土地是其等的，地主以前蓋房子給佃農，房子增建算是他們的，當然要補償給他們，這沒有錯，伊自己的推論，這補償是依據一般社會經驗規範由公告現值3分之1來推論計算等語（見原審卷㈡第7頁背面），另告訴代理人於100年2月18日偵訊時亦稱：補償費其等沒有依據可計算，不知被告發放的實際金額是多少等語（見99偵10598號卷第155頁），足見公訴意旨所稱拆遷補償費843萬8045元之數額，僅係告訴人廖朝安個人之臆測，則其因此而推論指訴祭祀公業廖天興所有○○○區○○○段○○○○○號土地出售後，尚有餘款1469萬9638元乙節，即屬有疑。
(五)被告辯稱上開拆遷補償費為1997萬6000元，則堪採信：⒈依被告以祭祀公業廖天興管理人名義與案外人林德福於85年
7月20日訂立之『不動產買賣契約書』所載（見98他51號卷第101-106頁），第3條：「本契約成立同時，由甲《即林德福》先向乙《即祭祀公業廖天興》給付800萬元正，....，第1期款：『2640萬元正』，於本件買賣定金兌現前，乙方負責解決地上物拆除完成時及本件買賣產權過戶應備證章文件備妥交付買方時，甲方1次付清之」、第13條：「本件買賣第1期款之付款方式，甲乙雙方約定如下：於乙方與本件買賣標示地上物使用人達成拆除協議，並完成地上物全部拆除時，甲方支付乙方與該地上物使用人協議拆除之協議金額，扣除該應交付使用人之金額外之餘額，於乙方備齊本件產權過戶證章文件交付甲方同時，甲方即1次付清之；買賣標示：....。2.右記地上物門牌台中市○○區○○巷0號房屋全部，乙方應負責與使用人協議完成並於本約定金兌現日（定金800萬元之支票到期日為85年9月20日，見契約書第14條）前負責拆除完成，交付予甲方」、簽收紀錄：「二、85年10月18日賣方親收本約第1期款『2640萬元正』（其中現金『1997萬6000元正』由賣方親收後已轉交付予本件買賣基地地上物使用人無誤，....。」等詞（見98他51號卷第101-106頁之第101頁正面、第102頁背面、第104頁正面、第106頁正面），足認被告上揭所辯拆遷補償費為1997萬6000元乙詞並非虛構。
⒉又被告於偵查中曾提出伊手寫「計算表」為憑（見98他51號
卷第73頁），該計算表亦載明補償費『1997萬6000元』，且證人即告訴人廖朝安於99年8月4日偵訊時證稱：上開2165地號賣給林德福，被告在開會時有跟派下員講還剩200餘萬元，沒有說確實的數字，只有提供當時祭祀公業在85年5月5日大會決議錄上面有附計算表，被告所計算出來的金額（如98他51號卷第73頁之計算內容），依照被告書面內容所計算的金額是316萬1318元，但被告在開會的時候，告訴伊等只剩下200多萬元，伊認為如果這筆錢有另外開支而用掉的話，被告應該要做收支表給伊等看，所以伊認為被告這部分帳目不明確，但是否涉及侵占伊不敢確定等語（見99偵10598號卷第6-7頁），於101年10月8日原審審理時證稱：91年開會時，被告大概說有剩下300多萬元等語（見原審卷㈡第8頁正面），足見被告於85年5月5日派下員大會時即提出上開計算表供參，於91年（9月8日）派下員大會亦再次報告餘款300多萬元。再依各派下員於85年11月28日至86年5月7日間即已具領本筆土地分配款（見98他51號卷第84頁背面至96頁背面）及卷附「祭祀公業廖天興85年派下員大會決議錄」（見98他51號卷第72頁）、「91年度祭祀公業廖天興派下員開會紀錄」（見99偵10598號卷第18頁），均無派下員就補償費金額提出異議之紀錄等情觀之，益徵被告提供之計算表所載拆遷補償費金額應為可信。
⒊證人即原佃農陳樹海於101年11月19日原審審理時證稱：（
提示他卷第98至99頁拋棄書）老闆要賣那塊厝地，叫伊等搬走，伊忘記如何補償，但確實有補償給伊等，伊是領現金，不記得領多少；其他各房也有領，領多少其不記得；（被告稱：補償費我分給三房，怎麼分的我不記得，分的時候有七銀和代書，他們說要領現金，因為他們怕會卡到稅金，那個大的陳樹木他說都要拿去，我還派人護送他拿錢回家，但陳樹木已經去世，陳樹海也是拿現金，去坤義那裡領，代書點錢，那時送兩千萬現金去坤義那裡，錢在那邊也有點給陳樹海），時間太久伊不記得，也沒有收據，多少錢就問被告就對，伊也不記得，被告說多少就算多少；代書有去，銀行的人有拿錢來等語（見原審卷㈡第48頁正面、第49頁正面、第50頁正反面），足徵被告確有以數目甚鉅之現金給付拆遷補償費，甚至須由銀行派員親送現金之事實。至於85年10月18日陳樹木、陳樹海、陳樹萬、陳素娥、陳坤義所書立之拋棄書（見98他51號卷第98至99頁），僅係其等拋棄土地及地上物使用權之憑證，顯與上開調查證據結果所顯示之確有支付補償費之事實不符，自不能僅以「拋棄書」即認定該等地上使用權人未領取拆遷補償費。
⒋基上，堪○○○區○○○段○○○○○號土地出售時給付予地上
佃農住戶等之拆遷補償費應為1997萬6000元，乃係土地價款1億1487萬4375元，扣除增值稅1498萬8317元、拆遷補償費1997萬6000元、仲介費114萬8740元及分配派下員7560萬元後，餘款係316萬1318元（計算式：000000000－00000000－00000000－0000000－00000000＝0000000）。且告訴人於101年1月16日亦具狀表示：上開土地出售餘款約200萬元，定存於第七商業銀行祭祀公業廖天興，告訴人已不爭執等語（見原審卷㈠第44頁）。
(六)查被告因祭祀公業廖天興派下員大會授權，於85年7月20日，將該祭祀公業所有○○○區○○○段○○○○○號土地出售所得價款餘額316萬1318元；台中地方法院民事執行處因強制執行拍賣該祭祀公業共有○○○區○○段○○○○號土地餘款91萬4973元；該祭祀公業前手管理人廖德惇出售墓地得款未繳交祭祀公業而由其子廖繼焰補償之200萬元，總計607萬6291元，公訴人認被告分別於85年及90年間予以侵占入己，然祭祀公業廖天興之國泰港路分行帳戶，於96年1月2日時尚有活期存款104萬3320元及存款人祭祀公業廖天興之定期存款520萬元，有該等帳戶存摺影本2份及定期存款存單3紙影本足憑（見98他51號卷第61至66頁、99偵10598號卷第27至29頁），復為告訴人廖朝安所不爭執，則該祭祀公業廖天興帳戶款項總計624萬餘元，該筆金額大於上開3筆款項總額之607萬6291元。是被告辯稱該等款項均在祭祀公業廖天興帳戶內，伊無侵占該等款項等語，堪信為真實。
(七)末按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院90年度台上字第1114號裁判要旨參照）。公訴意旨認被告未將祭祀公業廖天興相關帳冊及上開帳戶活期存款104萬5417元、定期存款金額520萬元繳交該祭祀公業現任管理人廖朝安，即係涉嫌業務侵占云云，並未敘明被告有何將該等帳冊及存款擅自處分或易持有為所有之行為，揆諸前揭說明，已難認符合侵占罪之構成要件。且依91年9月8日91年度祭祀公業廖天興派下員開會紀錄第7點記載「選舉開票結果，廖朝安19票、廖德懷16票、廢票2票，由廖朝安當選下屆祭祀公業責任管理人」（見99偵10598號卷第18頁），核對台中市政府82年2月5日82府民禮字第11713號函附祭祀公業廖天興管理暨組織規約第6條規定：「本公業置管理人1名，由派下員過半數之同意選任之，管理公業財產及召開派下員大會暨辦理祭祀事宜」（見98他51號卷第70頁正面），及85年5月5日變動後之祭祀公業廖天興派下全員名冊共有69名派下員（見98他51號卷第8頁）等情，則告訴人廖朝安以19票當選管理人，經核未經派下員過半數，則被告因此而爭執告訴人廖朝安之當選資格尚非無因。況臺灣之祭祀公業，屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，祀產屬派下員公同共有，派下員資格之確認至關重要，而91年間祭祀公業廖天興管理人之改選，既未就派下員名冊先行確認，自難杜絕管理人資格之爭議。此由100年間告訴人廖朝安先向臺中市西屯區公所申請公告派下員變動名冊，經公所公告30日期滿無人異議，於同年8月23日檢具派下現員名冊、派下系統表，申請變動派下員名冊為84名（變更前為69名）始准予備查，再根據確認之派下員名冊，於100年9月11日召開100年度第1次祭祀公業廖天興派下員大會暨選舉管理委員、監察委員會議及100年度管理委員暨選舉主任委員（管理人）會議，而選任告訴人廖朝安為主任委員（管理人）等情，有臺中市西屯區公所101年6月6日公所民字第0000000000號函附同意備查函、派下現員名冊、派下系統表，申請書、祭祀公業廖天與100年第1次派下員大會暨選舉管理委員、監察委員會議紀錄、組織章程及管理委員會暨選舉主任委員會議紀錄等相關資料均影本在卷足按（見原審卷㈠第133-134、144-188頁），益證91年間改選管理人之程序或有瑕疵，被告因而爭執告訴人廖朝安當選管理人之資格，拒絕將上開祭祀公業款項（不含被告上揭個人帳戶內之373萬1755元部分）交付告訴人廖朝安，尚非全然無據，實難認被告有侵占該等帳冊及款項之主觀犯意。至於本院92年9月5日91年度上易字第297號民事裁定暨確定證明書（見98他51號卷第11-12頁），係就祭祀公業廖天興與廖繼焰等間給付收益分配款事件，准由告訴人廖朝安承受訴訟，並無確認告訴人廖朝安為祭祀公業廖天興管理人之既判效力，而台中市政府民政局93年1月8日中市民禮字第0000000000號函（見98他51號卷第12頁反面），准由告訴人廖朝安申請變更為「祭祀公業廖天興」管理人，則係依據告訴人廖朝安提出之上開民事裁定，別無其他文件可憑，猶無解於被告與告訴人廖朝安間之管理人資格爭議。另原審法院100年度訴字第3286號民事判決（見原審卷㈠第116-118頁），固認定告訴人請求被告交付「1.坐○○○區○○○段2176、2176-1、2176-2、2176-4、2176-5、2176-7、2176-8、2176-9、2176-11、2176-12、2176-13、2176-14地號土地所有權狀。2.印文如祭祀公業廖天興派下全員名冊85年5月5日變動名冊所示『祭祀公業廖天興管理人之印』之印鑑。3.自81年起被告接任祭祀公業廖天興管理人至返還原告之日止之祭祀公業廖天興所有收支明細及支出憑證。
4.國泰港路分行帳號000000000000號帳戶活期存款存摺1本、合併前為第七商業銀行港路分行活期存款帳號0000000000000號帳戶活期存款存摺1本」，為有理由，惟該案係101年3月9日判決，101年4月11日確定，日期均在本案起訴後，尚非被告於本案之前即能有所預見，況該案中告訴人廖朝安並未請求確認其管理人資格，且於該案判決確定後遲不聲請強制執行，以遂行其新任管理人職權，猶在本案刑事程序要求被告配合移交，核情應認被告與告訴人廖朝安間就此部分爭執，尚屬民事糾紛，非關刑事罪責。
五、綜上，公訴意旨認被告上開另涉犯連續業務侵占罪嫌所臚列之證據，不足為被告有罪之積極證明，指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分公訴意旨所指之行為，核屬不能證明被告此部分犯罪，本應諭知被告無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分犯嫌與上開認有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係（刑法第56條連續犯之規定雖已刪除，惟比較新、舊法結果，舊法連續犯之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法之連續犯），從而，原審就此部分不另為無罪諭知，並無違誤。
六、檢察官據告訴人請求上訴意旨略以：㈠原審就被告將該祭祀公業廖天興所有○○○區○○○段○○○○○號土地，以1億1487萬4375元出售予案外人林德福，扣除增值稅1498萬8317元、拆遷補償費1997萬6000元、仲介費114萬8740元及分配派下員7560萬元後，餘款為316萬1318元。惟林德福85年11月23日則已支付尾款8047萬4375元，至86年5月7日陸續分配款項予派下員，至91年5月14日設立祭祀公業國泰港路分行帳戶（上訴書仍誤載為五權分行帳戶），並定存200萬元，縱令如此，被告定存於該帳戶之金額與原審認定之金額仍有110萬元差距，被告未予清楚交待。㈡祭祀公業所有○○○區○○段○○○○號土地拍賣分配款3871萬4973元於90年11月5日轉入被告帳戶後，於91年1月間陸續分配予派下員，然被告帳戶自90年12月31日起至91年1月14日止陸續轉出10萬元或百餘萬元多筆款項，迄91年1月14日止其帳戶餘額銳減為3106元，然祭祀公業帳戶係至91年5月14日始開戶，則被告顯然無法由其上揭個人帳戶轉存分配餘款91萬4973元，而祭祀公業之各筆定存開戶期間與本件時間相距甚遠，亦難證明係該惠國段136號土地拍賣分配款餘額。且該各筆定存時間與本件會議決議該祭祀公業前手管理人廖德惇之子廖繼焰以渠可分配之200萬元抵扣之時間亦相距甚遠，亦不能認定各筆定存單之資金來源係廖繼焰之抵償款200萬元。㈢被告在告訴人廖朝安合法當選為管理人後經多次催討，仍拒不將該祭祀公業名下之國泰港路分行存摺及活期存款104萬5417元、定期存款金額520萬元繳還該祭祀公業現任管理人廖朝安；以上俱見被告顯有侵占犯行，原判決此部分認不構成侵占犯行，其認事用法不當，應予撤銷改判等語。經查：㈠該祭祀公業廖天興所有○○○區○○○段○○○○○號土地，以1億1487萬4375元出售予案外人林德福，扣除增值稅1498萬8317元、拆遷補償費1997萬6000元、仲介費114萬8740元及分配派下員7560萬元後，餘款為316萬1318元，其中之拆遷補償費應為1997萬6000元而非起訴書據告訴人廖朝安指稱843萬8045元，餘額則應為316萬1318元等情，已如上述，而以被告擔任該祭祀公業管理人時，該祭祀公業有多筆土地交易，又涉及繳納稅款、支付仲介費、支付拆遷費等多項金額出入，實難謂被告未即時1次性完整地將該筆售地餘額316萬1318元存入帳戶內，即認有侵占犯行，而被告於96年1月2日時就該祭祀公業帳戶既尚有活期存款104萬3320元及定期存款520萬元，總計624萬3320元，大於公訴人指訴被告侵占之3筆款項總額607萬6291元，應可認被告就此部分並無侵占之犯行。㈡公訴人主張被告個人帳戶自90年12月31日起有多筆款項轉出，迄91年1月14日止該帳戶餘額僅為3106元，顯然無法由該個人帳戶再轉存分配餘款91萬4973元，而祭祀公業之各筆定存開戶期間與本件時間相距甚遠，亦難證明各筆定存款項即係該惠國段136號土地拍賣分配款餘額91萬4973元及廖繼焰之抵償款200萬元。惟承上所述，被告擔任該祭祀公業管理人時，該祭祀公業有多筆土地交易及多筆金額出入，即便被告於領款時多領而未立即存回其個人之帳戶，但均在其管領之下，基於管理人業務運作方便而已，其後該祭祀公業帳戶之存款餘額既仍大於公訴人指訴之3筆侵占款項，而公訴人復無其他證據可資證明被告於此期間有將上揭款項挪作己用之情，自非可執被告未完整地將上揭款項存入祭祀公業帳戶即遽認被告其時即有侵占之客觀行為及主觀犯意；且因該段期間距今已10餘年，實難期待被告尚能鉅細靡遺詳盡交待該時期金錢之使用，是公訴人上揭指訴實難執作被告不利之認定。㈢被告就告訴人廖朝安擔任本件祭祀公業管理人仍認有爭議乙情，亦如上述，而公訴人復未敘明或舉證被告有何將該等帳冊及存款擅自處分或易持有為所有之行為，則被告基於主觀上之認知，雖不交出該祭祀公業帳戶資料及款項，亦應僅屬民事糾葛，並非得因此即認被告有侵占犯意。綜上，檢察官之上訴亦無理由，應予駁回。至告訴人廖朝安雖於本院審理中陳稱：被告尚應給付廖德惇之3個兒子廖繼焰、廖繼燦、廖繼煒各18萬6666元部分，並未給付，然在祭祀公業帳冊內則記載已給付，被告就此部分亦係侵占祭祀公業款項云云，公訴人亦執此指稱此部分與上揭起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，請求併予審酌等語（見本院卷第79頁正、反面）。惟查此部分前均未見檢察官有所起訴或論告，亦未有何資料可查，而告訴人於本院審理中僅提出臺中地方法院91年度訴字第479號及本院91年度上易字第297號命祭祀公業廖天興應給付廖繼焰、廖繼燦、廖繼煒3人各18萬6666元之民事判決，餘均告闕如，且被告就該部分辯稱其於該民事判決後已依判決給付等語（本院卷第79頁），而檢察官關於此部分被告究有無給付予廖繼焰等3人乙情則未有任何釋明或提出資料以供調查，則公訴人就此部分難謂有所舉證；況該案係於92年12月16日始經本院判決確定，則被告縱有將該款項侵占犯行之時間亦應係在該案判決92年12月16日之後，核與本案上揭有罪部分案發時間之91年間相距至少已有1年以上之久，亦非得認與本罪有概括犯意之裁判上一罪關係，該部分尚不能認係本件起訴效力所及，既未經起訴，本院即非得以審判，亦併此敘明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 102 年 5 月 29 日