臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第472號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 洪圳容被 告 吳惠玲上列2人共同選 任辯護人 陳思成 律師
許哲嘉 律師被 告 周騰為被 告 鍾孟岳被 告 陳博宇被 告 陳佳享被 告 林葳祺 （原名林宜萱）被 告 林永豪被 告 林怡華上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1474號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第17393號、100年度偵字第17394號、100年度偵字第21455號、10 0年度偵字第22649號、100年度偵字第24550號、101年度偵字第1497號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可參）。
二、檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由為：原審諭知被告洪圳容、林永豪、周騰為、鍾孟岳、陳博宇、陳佳享、林怡華共同犯刑法第266條之賭博罪， 另被告吳惠玲、林葳祺無罪，固非無見，惟查：
㈠按每一被告選任辯護人，不得逾3人。刑事訴訟法第28條定
有明文。本案被告洪圳容、吳惠玲共同選任4名律師為渠等辯護，超過前揭法條所規定限制之人數範圍，已經違法。
㈡原審認為被告洪圳容、林永豪、周騰為、鍾孟岳、陳博宇、
陳佳享、林怡華涉犯刑法第268條之意圖營利，供賭博場所及聚眾賭博罪部分不為無罪之諭知部分，所持之理由顯有違誤。
⒈按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49號判決參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物，因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯規定，從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年臺非字第18號判決同此見解）。
⒉又臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12
號之審查意見認為：「按電子遊戲場業之經營，非僅單純擺設電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。」是依法辦理營利事業登記的合法電子遊戲場以積分卡換現金之方式從事賭博行為，其不僅以電動賭博機具與不特定人對賭，且因該電動賭博機具內部IC程式可人為操控賠率，經營者自由操控，顯占贏面，可獲高利，故其等有營利意圖甚明；另電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。本案被告洪圳容、吳惠玲為「吉馬電子遊戲場」、「雅虎電子遊戲場」、「新地球電子遊戲場」之實際經營者，僱用被告林永豪、周騰為、鍾孟岳、陳博宇、陳佳享、林怡華、林葳祺等人，並在該遊藝場內公眾得出入之場所擺放電子遊戲機具，供不特定之賭客賭博，而業者或可調整機檯內部零件，產生所預定之勝率，或於設計程式之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，並非純粹射倖性，否則擺放電子遊戲機者或提供場所擺放者，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花費資金購買、租用遊戲機臺或提供場所擺放，以藉此獲利，此可由現場查扣之數量龐大、甚具規模之機台，併參諸該店內所僱用之員工人數，其店面成本加上人事僱傭費用及其他水電雜項支出，每月開店營業成本所費不貲，非有相當之利潤顯難以支持，益徵渠等確有營利之意圖。是故被告等人意圖營利，在公眾得自由出入之場所，擺放賭博性電子遊戲機，以此方式聚集不特定之多數人把玩，並與之對賭財物，係一行為觸犯刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯。
㈢被告吳惠玲無罪部分：被告吳惠玲於100年10月26日偵訊時
供稱：「（問：新地球的店面是不是也是你的？）是。這好像是96、97年買的，是開新地球那時候才買的，買新台幣(下同)3千多萬，沒有貸款，婆婆他們大概給500萬，剩下的錢是我跟洪圳容自己賺的，我們一人出一半」、「（問：你有申報所得稅？）有。我沒有報薪資所得、營利事業所得，除了利息外我沒有報其他所得。早期開咖啡廳時有」等語。堪認「新地球電子遊戲場」店面係由被告吳惠玲購買並供作經營場所使用，其亦無法提出其他合理的收入來源以供查證。另參以被告洪圳容於101年1月6日偵訊時供稱「（問：你太太的霧峰區農會的帳戶是不是都是你在用？）不是，他自己也有用，我們2個人一起用。裡面的錢是我們2個人賺的」、「（問：霧峰區農會的帳戶裡面每天都有幾萬元的小額存款，這是誰存的？）是我存的」、「（問這是不是遊藝場賺的錢？）錢我都混在一起，我之前還有投資紅茶店」、「（問：可是根據在你家扣到的電子遊戲場帳冊資料，存入帳戶的時間跟金額都跟遊戲場的帳相符？）我記的存的金額跟我的營業額沒有關係」、「（問：你為何會把存的金額記在電子遊戲場的帳冊上？）這樣我才知道我存多少錢，因為我要付房租」、「（問：你付給你太太的房租都怎麼給他？）現金。從營業額那邊拿給他」等語（見100年偵字第21455號卷四第140頁背面至141頁）。此外，復有檢察事務官就資金流向所作之調查報告在卷可佐（見100年度偵字第21455號卷四第143頁至第174頁）。堪自被告洪圳容與被告吳惠玲住處查扣之7、8月電子遊戲場報表之「支出欄」逐日記載之金額與被告吳惠玲之臺中市霧峰區農會帳戶存入金額相符，且3家電子遊戲場之收入存入被告吳惠玲之臺中市霧峰區農會帳戶後，再轉入被告洪圳容與吳惠玲名下之其他帳戶，且被告吳圳容亦表示上開被告吳惠玲之臺中市霧峰區農會帳戶內的錢是被告吳圳容、吳惠玲共同賺得之收入。再參以被告洪圳容持用門號0000000000號與被告吳惠玲持用門號0000000000號於100年6月3日至100年8月4日間之通訊監察譯文內容可知，被告吳惠玲確實有經手店內事務，經常性前往霧峰區之亞殿電子遊戲場，在被告洪圳容詢問被告吳惠玲有沒有過去店裡、生意如何時，即能回覆以「3.0」、「1.9」、「5.1」等數字（見99年度他字第3324號卷二第33頁至46頁）。復於被告洪圳容、吳惠玲所共同居住之臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號查扣電子遊藝場日報表、月報表、開洗分日報表等物可佐。堪認被告吳惠玲與被告洪圳容確實為上開3家遊藝場之共同經營者，是原審所為被告吳惠玲無罪之認定，顯昧於事實，悖於經驗法則。
㈣被告林葳祺無罪部分：經查被告林葳祺於101年8月9日原審
訊問時已當庭表示「認罪，我對於起訴書所載關於我的部分全部均認罪」等語，是其事後翻異前詞，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，原判決認事用法顯有不當，爰依刑事訴訟法第34
4條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查：㈠按「刑事訴訟法第28條規定，每1被告選任辯護人，不得逾3
人。本件上訴人先已選任林○○、蔡○○、林○○律師3人為辯護人，繼又選任俞○○律師為辯護人，顯不符上開限制規定，應認其此部分之選任不生辯護之效力」，最高法院83年台上字第1458號判決著有明文。本件被告洪圳容、吳惠玲於原審審理中先於101年6月25日選任羅淑菁律師、張柏山律師為辯護人（見原審卷一第79頁委任狀），繼於101年6月27日選任許哲嘉律師、謝岦峻律師為辯護人（見原審卷一第73、75頁委任狀），其中謝岦峻律師於101年8月8日即具狀解任（見原審卷一第202頁陳報狀）；而被告洪圳容、吳惠玲復於101年8月9日選任黃文崇律師為辯護人（見原審卷一第
138 頁委任狀），乃共同選任4名律師為辯護人，已超過前開法條所規定限制之人數範圍，依上開說明，原審未指定期間命其辭任或解任，被告洪圳容、吳惠玲於原審共同選任之第4位辯護人，其選任不生辯護之效力，尚不得遽指原判決違法，合先敘明。
㈡按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，
係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪之犯罪構成要件。
另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。綜上，本案之犯罪事實係被告單純提供賭博機具與賭客對賭，並無查得計時或自贏家收費之情形，檢察官起訴意旨亦無作此認定，是依審判實務，向來認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪〔見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨〕，而於新法修正後，此項見解仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，上訴意旨尚有誤會。
㈢又按罪刑法定原則（見刑法第1條）為刑法最重要之概念，
亦即何種不法行為可規定為犯罪行為，且對於犯罪行為應科以何種刑罰，又可科以何刑度，均須預先以法律明確加以規定，若行為時並無法律明文之處罰規定，縱認其對於法益之侵害非輕，仍不得科以罪刑。且罪刑法定原則之重要內涵之一即為禁止類推適用，嚴禁以比附援引相類似法條，作為新創或擴張可罰性或以加重科刑之方法，來科處法條所未明確規定之行為。本案所產生之法律適用之爭議，係因民國（下同）95年7月1日修正施行之刑法，刪除同法第267條之常業賭博罪，因實務往昔罪刑從重之錯誤迷思，以致原本在審判實務適用上涇渭分明、從無扞挌之刑法266條、第267條與刑法第268條之關係，產生混淆。此種因修法產生之法律適用問題，若認與現今社會現狀有出入之情形，應以修法之方式為之，此為立法權之範疇，非為司法權所能越俎代庖，而刑事審判應嚴格恪遵罪刑法定原則及禁止類推適用之概念，且由上述理由三㈡之說明，從文義解釋、立法解釋、目的解釋觀之，亦無從認定刑法第268條有可以適用本案之情形，自不得任意擴張類推適用刑法第268條之規定。
㈣再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例要旨參照）。是以依刑事舉證分配法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使法院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯前後矛盾或有瑕疵或交代不清，亦不得因此反面推論被告之罪行成立。本件原審判決就被告吳惠玲、林葳祺被訴賭博罪嫌，關於檢察官起訴之證據方法，如何不可採為不利被告吳惠玲、林葳祺之認定等情，業已詳述明確（詳見原審判決第16至18頁）；而本件原審依卷附現存資料，認無法證明被告吳惠玲、林葳祺犯有賭博罪，且逐一調查、剖析檢察官所舉證據及卷內資料，仍未能獲被告吳惠玲、林葳祺有罪之確切心證，本案尚有合理懷疑存在，致無從形成被告吳惠玲、林葳祺有罪之確信；則本案既乏積極明確之證據，可資證明被告吳惠玲、林葳祺犯罪，揆諸前開規定及判例意旨，被告吳惠玲、林葳祺犯行尚屬不能證明，原審因而對被告吳惠玲、林葳祺為無罪之諭知，並無不當。而依刑事舉證分配之法則，檢察官上訴並未提出其他積極證據，自無從為被告吳惠玲、林葳祺不利之認定。
四、綜上所述，本院依形式上觀察，認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣法 官 鄭 永 玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 房 柏 均中 華 民 國 102 年 8 月 12 日