臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第487號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 邱銘志選任辯護人 張智學律師上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣南投地方法院101年度易字第338號中華民國102年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第3467號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱銘志係「玠品建設有限公司」（下稱「玠品公司」）負責人，「玠品公司」於民國100 年5 月26日前某日，委託「永泰祥營造股份有限公司」（下稱「永泰祥公司」）以RC為建材，在位於南投縣○里鎮○○路○○○號、561號、559號、557號、553號；八德路376號、378號、380號、382號、386號、388號、390號、392號、396號、398號、400號；德一街2 號、6號、8號、10號、12號、16號；德二街11號、9號、7號、5號、3號、1號新建獨棟透天厝共計28戶（ 下合稱系爭建築物）。邱銘志自100年5月26日前某日起，未向主管建築機關南投縣政府申請許可並發給建造執照，即擅自委託不知情之「永泰祥公司」僱請不知情之工人在系爭建築物上增建面積合計共906 平方公尺之違章建築（下合稱系爭違章建築物），嗣經南投縣政府、南投縣埔里鎮公所、法務部調查局南投縣調查站人員於100年5月26日共同至系爭違章建築物所在地勘驗後，發現系爭違章建築物有前開違章情形，南投縣埔里鎮公所即於同年月27日以埔鎮0000000000000號函暨所附違章建築查報通知單及勒令停工通知單，以其增建行為業已違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條之規定，而依建築法第86條第1 款規定勒令其停工並向主管機關申請補辦建造執照，詎邱銘志竟置之不理，仍委託「永泰祥公司」繼續施工。主管建築機關南投縣政府乃於同年 6月3日以府建使字第00000000000號函並核發府建使字第00000000000 號違章建築補照通知單，以其增建行為業已違反建築法第25條規定，業經勒令停工不得繼續施工，應辦理補照事宜，並補辦開工手續後始得復工，邱銘志仍置之不理，仍續委託「永泰祥公司」繼續施工。嗣主管建築機關南投縣政府復於同年7月4日以府建使字第00000000000 號函令其停工並向主管機關申請補辦執照，邱銘志卻仍委由「永泰祥公司」繼續施工。南投縣政府於同年7月7日以府建使字第00000000000 號違章建築拆除裁處書通知將執行拆除，惟邱銘志仍不予理會，而將系爭違章建築物興建完成，經主管機關南投縣政府查悉上情。
二、案經南投縣政府函請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：①被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因
與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，下列文書亦得為證據，⑴除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。⑵除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。因第一款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。第二款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該二款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除。本案卷附之建物登記第二類謄本、建物登記公務用謄本、土地登記第二類謄本、公司登記資料查詢、南投縣政府100年6月13日府建使字第00000000000 號函暨相關資料、南投縣埔里鎮公所100年5月27日埔鎮0000000000000號函影本暨南投縣埔里鎮公所違章建築查報通知單、南投縣政府違章建築勒令停工通知單、南投縣政府100年6月3日府建使字第00000000000號違章建築補照通知單、南投縣政府100年6月3日府建使字00000000000號函、南投縣政府100年7月4日府建使字第00000000000 號函、南投縣政府100年7月7日府建使字第00000000000 號違章建築拆除裁處書、南投縣政府100年7月26日府建使字第00000000000 號函、南投縣政府100年7月26日府建使字第00000000000 號函、南投縣政府100年9月29日府建管字第00000000000 號函、南投縣政府100年8月17日（100）府建管字第0000000000-00號函、南投縣政府102年5月8日府建使字第0000000000 號函、南投縣政府違章建築拆除裁處書，係公務員職務上製作之文書，玠品公司101年1-2月、3-4月、5-6月營業人銷售額與稅額申報書3 份，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，上開文書經查均無顯不可信之情況，咸有證據能力。
②卷附系爭違章建築物施工照片，係以照像器材拍攝建物施工
當時之形狀，不含人類意思表達之供述要素，透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌照片之取得適法，且經本院於審理中踐行調查程序，有證據能力。③按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。本件下列其餘採用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據本院於102年5月15日審理時依法踐行調查證據程序，諭知檢察官、被告及其辯護人表示意見，渠等於言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議（見本院 102年5月15日審理筆錄 ），本院審酌該等證據作成或取得，並無不法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，認以之作為本案證據係屬適當，均具有證據能力。
二、實體部分：①上開犯罪事實，業據被告邱銘志於偵查、原審及本院審理時
自白不諱，核與證人吳振宏、李駿基於本院審理時證述情節相符，復有南投縣政府100年6月13日府建使字第00000000000號函暨相關資料、南投縣埔里鎮公所100年5月27 日埔鎮0000000000000號函影本暨南投縣埔里鎮公所違章建築查報通知單、南投縣政府違章建築勒令停工通知單、平面配置圖及照片4張、南投縣政府100年6月3日府建使字第00000000000號違章建築補照通知單、南投縣政府100年6月3日府建使字00000000000號函、勒令停工前後現場照片10 張、臺灣糖廠公司臺中區處100年6月21日中土開字第0000000000號函、臺灣糖業公司臺中區處100年6月8日中土開字第0000000000 號函、臺灣糖業公司臺中區100年6月16日中土開字第0000000000號函、建物登記第二類謄本影本12份、南投縣政府100年7月4日府建使字第00000000000號函、100年6月29日複勘現場照片4張、南投縣政府100年7月7日府建使字第 00000000000號違章建築拆除裁處書、南投縣政府100年7月26日府建使字第00000000000號函、南投縣政府100年7月26 日府建使字第00000000000號函、南投縣政府102年5月8日府建使字第0000000000號函、南投縣政府警察局埔里分局100年10月6日投埔警偵字第0000000000號函暨現場照片8 張、臺灣糖業股份有限公司玠品建設有限公司忠言段203 等地號新建工程結構計算書、系爭28戶建物之建物登記公務用謄本、土地登記第二類謄本、101年8月17日玠品建設公司說明函、營業人銷售額與稅額申報書3份、公司登記資料查詢資料各1份在卷可稽，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定。②核被告邱銘志所為，係犯建築法第93條之對於依建築法規定
勒令停工之建築物，未經許可擅自復工，經制止不從罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃屬接續犯之範疇（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。被告先後於100年5月27日、同年6月3日、7月4日，漠視主管建築機關依建築法規定勒令停工之命令，未經許可擅自復工，經制止不從，係於密接時、地實施，侵害法益同一，主觀上應係本於同一增建違章建築之犯意為之，揆諸前揭判例意旨，屬接續犯之包括一罪。被告委託不知情之「永泰祥公司」僱請不知情之人員於主管建築機關對其勒令停工後仍繼續建築系爭違章建築物，為間接正犯。原審審酌被告明知其增建行為業已違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條之規定，經主管機關依建築法第86條第1款規定勒令其停工並申請補辦建造執照，竟漠視國家法令，而仍委由「永泰祥公司」繼續施工，侵害主管機關對於建築之管理，惟念及其素行尚佳，犯後業向主管機關南投縣政府申請補發雜項執照，有南投縣政府100年8月17日（100）府建管字第0000000000-00號函影本及南投縣政府100年9月29日府建管字第00000000000 號函在卷可稽，犯後坦承犯行，態度良好，犯罪手段尚屬平和等一切情狀，依建築法第93條、刑法第11條前段，科處有期徒刑八月，核其認事、用法、量刑均無不當。檢察官以被告嚴重藐視主管機關所為處分，悍拒停工，嚴重破壞法紀，事後亦未拆除，雖有捐贈200萬元至雲林縣社會救助金專戶，然非本案相關之公益捐，核其對法治之破壞與犯罪之獲利，尚非與比例原則相符，原審以接續犯認定其犯行，並未審酌其所侵害之法益而為量刑，顯與行為與責任同在之原則不符，被告侵害法益重大，且犯後態度不佳，原審量刑有輕縱之嫌等為由上訴，惟查原審業已審酌被告漠視國家法令，委由「永泰祥公司」繼續施工，侵害主管機關對於建築之管理等情狀如上述，就違反建築法第93條法定最重本刑一年以下有期徒刑之罪科處被告有期徒刑8月，自無未審酌被告侵害法益而有輕縱之情事，另原審審酌被告前未曾有何犯罪前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，係第一次經營建設公司，因一時失慮致罹刑章，犯後坦承犯行、深感悔悞，並熱心公益，捐贈新臺幣20
0 萬元至雲林縣社會救助金專戶，有雲林縣社會救助金專戶捐款收據影本1紙在卷可考，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，依法併予宣告緩刑參年，以啟自新，並以被告業已捐贈新臺幣200萬元至雲林縣社會救助金專戶，而未再諭知向公庫支付一定之金額，亦無不當，檢察官上開上訴並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 靜 琪法 官 林 三 元上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 102 年 5 月 29 日