臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第419號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 卓家豪上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第259號中華民國101年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第26062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告卓家豪係臺中市後備指揮部列管之後備軍人，設籍在臺中市○○區○○○路○○○巷○號，惟實際居住在他處，竟意圖避免召集處理，不依戶籍法規定向戶政事務所辦理遷徙登記，致臺中市後備指揮部所發，指定被告應於101年9月17日至臺中市○○區○○路0段000號「青海營區」報到之博愛甲字第953006號教育召集令無法送達其本人；因認被告所為，涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條科刑等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度臺上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）；合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。又按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、30年度上字第1831號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、再按妨害兵役治罪條例已於91年6月26日修正公布，並自同年月28日生效，修正前妨害兵役治罪條例第11條第1項（即修正後第10條第1項）規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項則規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」對照前後之規定，可知修法後，已就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度臺非字第404號判決意旨參照）；且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀意圖，仍應指出證明之方法，苟行為人僅有居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，但無積極證據證明其避免召集處理之意圖，則欠缺此項主觀不法要素，自不構成本罪。又妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」，而將行為人之主觀意圖予以擬制；惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之罪，或據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，此與修正前同條例第11條第3項（同修正後同條例第10條第3項）規定中，立法者以「準用」或「擬制」之方式「架空」其所賴以存立之規範要件者迥不相同，是在解釋上，修正後同條例第10條第3項「以意圖避免召集論」單指刑度上準用修正後同條例第5條、第6條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有背於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，此即司法院大法官會議釋字第517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項（即修正後第10條第3項）雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。
五、公訴人認被告卓家豪（下稱被告）本件有妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌，係以被告坦承未在上開戶籍地居住，而未依規定申報遷移等語，及中華郵政掛號郵件收件回執、臺中市後備指揮部查詢作業、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊、臺中市後備一旅（一般勤務）教育召集未報到人員名冊為主要論據。訊據被告固坦承101年8、9月間並未居住在戶籍地，且未依規定申報居住處所遷移，而未收受前開召集令之送達，致未於指定之時地報到等事實不諱，惟堅決否認有何避免召集之意圖，辯稱：當時伊自己在外租屋，因另案遭通緝，故未回家，亦未與家人聯絡，伊並非故意要逃避兵役召集等語。經查：
㈠被告係臺中市後備司令部列管之後備軍人，且設籍在在臺中
市○○區○○○路○○○巷○號，惟實際上居住在他處，且未依規定向主管機關申報，致臺中市後備指揮部所發，指定被告應於101年9月17日至臺中市○○區○○路0段000號「青海營區」報到之博愛甲字第953006號教育召集令無法送達其本人等情，業據被告供承在卷，並有中華郵政掛號郵件收件回執（見偵卷第10頁）、臺中市後備指揮部查詢作業（見偵卷第15-16頁）、臺中市後備指揮部教育召集可下令人員清冊（見偵卷第17頁）、臺中市後備一旅（一般勤務）教育召集未報到人員名冊（見偵卷第18-19頁）、被告之全戶戶籍資料查詢結果、遷徙記錄資料查詢結果、個人兵籍資料查詢結果（見原審卷第5-9頁）附卷可稽，洵堪認定。
㈡公訴人雖指稱：被告搬離戶籍地址時，應知其有隨時接獲所
屬臺中市後備指揮部發出召集令之可能，且有辦理地址變更異動登記之義務，其既明知任何重要訊息均無法經由戶籍地順利送達，詎猶無任何依規定申報居住處所遷移之舉動，仍任由召集令繼續寄往其未實際居住之處所，致使教育召集令無法實際送達其本人，足認其有避免召集處理之主觀意圖，至為明顯等語。惟按刑事法上「意圖」與「故意」，乃不同層次之構成要件要素，不應相互混淆；亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照）。後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7條第2款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，而現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地且未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑未住於戶籍所在地之事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而遷移，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之最基本精神。
㈢查被告前因涉嫌故買贓物、違反毒品危害防制條例，及犯妨
害自由案件，分別於100年3月25日、8月18日、9月30日，即經原審法院及臺中地方法院檢察署發佈通緝，迄至101年11月26日始遭緝獲乙情，有臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表在卷可參。另證人即被告之父卓福進於警詢中亦證稱：101年8月3日被告之教育召集通知書郵遞送達係由伊所簽收，因被告於農曆年後就遭通緝，故伊無法告知被告有該教育召集通知，伊不知被告去處，被告自從出獄後，即未跟家人聯絡，故無聯絡方式等語（見偵卷第12頁），並有中華郵政掛號郵件收件回執（見偵卷第10頁）附卷可稽，足證被告於偵查、原審審理時所稱：伊並未收到上開教育召集通知，伊係因另案遭通緝，始未返家或與家人聯絡等語（見偵卷第22頁反面；原審卷第15頁反面至第16頁），並非虛妄，其所辯不知有教育召集乙情，應堪採信，其既不知有該教育召集之事，衡情亦應無避免召集之意圖可言。縱被告對於居住處所遷移而未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之「故意」，然前開構成要件之「故意」，並不即為等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」，亦不得跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」。是被告於遭通緝逃亡期間，對於受教育召集乙事，既不知情，則被告遷移住居所之目的，應僅係為逃避另案偵審及執行，尚難遽以認定被告於遷移住居所之初，主觀上即具有避免召集之意圖。
㈣綜上，本件依公訴人所舉上開證據，尚難認定被告確有避免
召集之主觀意圖。此外，復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指之上開犯行，本件尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸上揭法條及判例意旨所示，既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：被告為後備軍人，對於除役前尚須接受動員召集及搬離戶籍地址時，應有辦理地址變更異動登記之義務，理應知之，其未依規定申報居住處所遷移，致使教育召集令無法送達，足認其有避免召集處理之意圖等語。然按91年6月26日修正公布之妨害兵役治罪條例第10條第1項已規定本罪行為人主觀上需以「意圖避免召集處理」為構成要件，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，且檢察官就行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀意圖，應指出證明之方法。而後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則規定申報異動登記，然一般國民對此行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等因素未申報遷移者所在多有，其原因要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑未住於戶籍所在地乙情即遽認後備軍人遷移居住地必出於意圖避免召集處理而遷移。查被告前因涉嫌故買贓物等案件，經法院及地檢署分別發佈通緝，迄101年11月26日始遭緝獲，被告之父卓福進亦證稱：本件教育召集通知書郵遞送達係由伊簽收，因被告遭通緝，未與家人聯絡，伊不知被告去處，無法與之聯絡致未告知本件教育召集等語（見偵卷第12頁），足證被告確係因案通緝而未住居家中，致不知有本件教育召集之事，其既不知情，則其遷移住居所之目的，應僅係為逃避另案之通緝，並非意圖避免召集而未居住家中，至為明灼。是檢察官上詞所指尚不足以認定被告有避免召集之意圖，此外，復無其積極證據足以證明有被告有本件被訴犯行，從而，原審以不能證明被告犯罪而為被告無罪之判決，認事用法，核無違誤。檢察官仍執前詞提起上，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦法 官 林 欽 章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 102 年 5 月 15 日