臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第432號上 訴 人即 被 告 徐玉鳳選任辯護人 林淑娟 律師上列上訴人因傷害等案件， 不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第707號中華民國102年2月22日第一審判決 （聲請簡易判決處刑案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度調偵字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐玉鳳犯公然侮辱罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、徐玉鳳與余惠卿為鄰居，其等2 人前因住家停車位與通行權問題，已有嫌隙，徐玉鳳於民國101年1月2日下午5時30分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號前，適見余惠卿與他人因停車問題發生爭執，徐玉鳳因不滿余惠卿之言論，基於公然侮辱徐玉鳳之犯意，在多數人可共見共聞之情況下，對余惠卿辱罵陳稱：「女孩子不要這麼兇巴巴，實在很沒教養」等足以貶損余惠卿人身負面評價之言詞，而公然侮辱余惠卿，並為在場之余惠玲、林素昭等人所聽聞，余惠卿不堪遭言語侮辱，與徐玉鳳交互指責之時，徐玉鳳竟突萌傷害他人身體之犯意，在余惠卿尚不及反應之情況下，迅即以徒手之方式掌摑余惠卿左臉頰，致余惠卿因而受有左臉頰挫傷之傷害。
二、案經余惠卿訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後終結聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、本案應先予指明部分：按刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，自屬無效（最高法院90年度台非字第16號判決意旨參見）；又按告訴乃論之罪，除法律上有特別規定外，告訴人曾否拋棄告訴權，與其告訴之合法與否，不生影響（最高法院70年度台上字第4505號判決意旨參照）；另按撤回告訴為一種訴訟上行為，核與和解為私法上之契約行為者有別。故告訴乃論之罪，縱經當事人私行和解，願撤回其告訴，但該告訴人嗣未依刑事訴訟法第238條第1項之規定，在第一審辯論終結前，向該第一審法院以書狀或言詞表示撤回告訴之意思，仍不生撤回告訴之效力（最高法院90年度台非字第389號判決意旨參見）。 本案係告訴人余惠卿於101年6月27日具狀向臺灣苗栗地方法院檢察署提出刑事告訴狀（見他字卷第2、3頁）， 而卷附101年1月2日所簽立之和解書（見他字卷第11頁），其內容雖記載為：「（立和解書人欄，有簽名並蓋指印）甲方蕭宗彥、乙方余惠卿、（肇事情形欄，為手寫） 於101年1月2日17：30甲方和乙方在南大路222旁產生衝突，導致三方受傷， 現在雙方暫不提出告訴。（和解條件，為竹南派出所和解書例稿）茲鑒於事出於意外雙方同意和解結案。嗣後無論如何情形甲、乙方或任何其他人不得再向甲方或乙方要求任何賠償並不得再有異議及追訴等情事。右列各項和解條件經甲乙雙方同意遵守特立和約書為憑。」等語，惟當日蕭宗彥、余惠卿及徐玉鳳等人均未在警局（即竹南派出所）製作筆錄，僅由警局註記在工作紀錄簿備查（詳見本院卷第24、25頁所附之苗栗縣警察局竹南分局102年4月11日南警偵字第0000000000號函及所附報告），顯見蕭宗彥、余惠卿及徐玉鳳等人在竹南派出所簽立和解書時，並無請求警察機關追訴之意思表示，即尚未行使告訴權，則上開由蕭宗彥、余惠卿所書立之和解書，自不生撤回告訴之效力，縱認係屬捨棄告訴（追訴）之意思表示，依上開說明，亦屬無效。且綜觀全卷並無告訴人余惠卿有於檢察官偵查中或第一審辯論終結前以書狀或言詞向檢察官、法院為撤回告訴之意思表示，自不生撤回告訴之效力，此應先予說明，以為釐清。
貳、關於證據能力部分：被告及其選任辯護人對於卷內之證據能力部分明確表示，就證人余惠玲、林素昭於檢察事務官詢問時所為未經具結之證詞無證據能力。其餘部分，同意有證據能力（見本院102年4月18日準備程序筆錄）。此外，被告及其選任辯護人於本院審理時除另主張證人余惠卿、余惠玲、林素昭於原審經具結後所為之證詞亦無證據能力外，其餘部分至本院審理辯論終結前則均未爭執其證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項及同法第158之3條分別定有明文。證人余惠玲、林素昭於偵查中雖經檢察事務官以證人之身分加以詢問，然因檢察事務官並無命證人具結之適用，故證人余惠玲、林素昭於檢察事務詢問時所為之證述既未經具結（見他字卷第9-10頁），而被告及其選任辯護人於本院審理時對於證人余惠玲、林素昭之檢察事務官詢問筆錄之證據能力復有所爭執，是依上開規定，證人余惠玲、林素昭於檢察事務官詢問時所為之證述，自無證據能力。
二、次按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4 第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號刑事判決意旨參照）。 則本件卷內所附之慈祐醫院診斷證明書（見他字卷第5頁）， 既屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
三、至被告及其選任辯護人於本院審理時雖另主張證人余惠卿、余惠玲、林素昭於原審經具結後所為之證詞亦無證據能力部分，顯係對「證據能力」與「證據證明力」屬性之誤會，證人余惠卿、余惠玲、林素昭於原審審理時經具結後所為之證詞依法（參見刑事訴訟法第159條第1項之立法理由）當具有證據能力，是被告及其選任辯護人所指上開證人余惠卿、余惠玲、林素昭於原審審理時所為證詞之信憑性（即憑信性）顯非無疑部分，應係屬證據證明力之問題，要與證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件無涉，併同指明。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一、二、三所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其選任辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，足認被告下列經本院所引用之於偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、關於實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）徐玉鳳於本院審理時固坦承有於前揭時、地，因停車糾紛與余惠卿發生言語爭執，惟矢口否認有何公然侮辱及傷害之犯行，辯稱：伊很感慨，伊的土地供他們通行，他們還不知感恩。本案是余惠卿先跑到伊住家來罵，罵伊叫人家去停的，結果那兩個男生是從旁邊出來的，並非伊請他們停在該處，後來余惠卿看到那兩個男生出來，才沒有再罵，伊沒有罵余惠卿，也沒有打余惠卿的耳光。本案於警局已經和解，而且伊兒子及伊也受了傷。當時告訴人先罵伊「幹妳娘雞歪」，伊並沒有罵告訴人，告訴人後來走過來打伊，伊兒子蕭宗彥走過來擋在伊前面，告訴人的傷勢可能是在與蕭宗彥拉扯中受傷的，與伊無關。且伊有委託兒子蕭宗彥替伊於101年1月2日與告訴人成立和解， 告訴人於原審101年11月22日準備程序時亦承諾， 如果伊在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷旁設置之欄杆全部拆除， 栽種之花盆置於水溝蓋上，以水溝蓋為界，花盆不得超過水溝蓋，及伊所有紅色車子不要停超過伊住宅旁一米五，如果伊有履行，告訴人願意撤回告訴，嗣後伊依照告訴人所言履行，告訴人應有撤回告訴之意思表示。再者即便伊罵告訴人「沒教養」為真，然係因告訴人先辱罵被告「幹妳娘雞歪」，被告乃因自衛、自辯或保護合法利益等善意發表言論之行為，依據刑法第311條規定應為不罰之行為， 是本案應為不受理或無罪判決云云。被告之選任辯護人則辯護略稱：本件應為不受理判決，被告與告訴人余惠卿於警局已成立和解，書有和解書，偵查時也有訊問告訴人，告訴人也承認三方有和解，被告是委由兒子蕭宗彥去與告訴人和解，當時兩造已經達成撤回告訴的合意。另被告既然已經履行和解條件，告訴人就應該撤回，於原審審理辯護終結前，本案就應該已經是撤回了。又被告於101年7月17日偵查中的回答，很多都是以「如果」為前提，檢察官就被告的自白部分已經捨棄，但是原審還是認定被告於偵查中的自白有效。告訴人余惠卿所提診斷證明書所載的傷害，並非與被告爭執所造成的。本案並沒有積極證據可以證明被告有犯罪，原審判決雖依據告訴人的指述及證人林素昭、余惠玲的證述認定被告有罪，然證人林素昭與被告曾有通行權糾紛，而證人余惠玲係余惠卿的姊妹，其兩人證言並無證明。被告沒有任何故意的犯意，兩方純粹是因為通行權的原因而造成糾紛，本件有受傷的人是被告的兒子蕭宗彥，原審也經過檢察官的訊問，告訴人於當時也證述三方已經和解，於警察局時雙方確實有和解的動作。原本告訴人於原審準備程序有意和解，但是到了辯論庭又後悔，原審希望雙方和解，被告也履行了告訴人所提出的和解條件，希望就被告的犯後態度為被告有利的判決等語。
二、本院查：㈠被告於101年7月17日在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察事務官
詢問時所為供述， 經本院受命法官於102年7月4日當庭勘驗臺灣苗栗地方法院檢察署101年度他字第804號妨害名譽一案101年7月17日偵訊錄音光碟，結果如下：
檢察事務官：林素昭，當天的情形是怎麼樣？證人林素昭：跟余惠玲陳述的一樣。
檢察事務官：跟余惠玲…（雜音）？證人林素昭：是的。
檢察事務官：徐鳳本件，這樣罪名都承認，只是妳覺得已
經和解了是不是？…事實都承認（雜音）被 告：我們是………（雜音）和解………（雜音）那
天停車停完嘛！她…我忘記了，不過我的兒子手受傷流血，我就趕快要送他去醫院。
檢察事務官：妳有沒有當著很多人的面前（被告：我沒…）罵她沒有教養？這麼多人都有聽到喔。
被 告：我忘記了，但是如果我…如果我有講，我會跟她道歉。
檢察事務官：那妳有打她一巴掌嗎？被 告：沒…忘記有沒有，啊因為…因為…檢察事務官：妳要不要承認啦！這麼多人都………（雜音）被 告：因為…因為他們都是…，我真的忘記了，因為
那麼久了，我兒子手受傷，心裡好煩，趕快要送他去醫院。
檢察事務官：那妳是不承認有那件事情？妳是不承認還是妳
忘記了？被 告：忘記了，…因為…啊已經和解了，都忘記了，已經半年多了。
檢察事務官：可是…妳看和解書，它有寫說你們雙方同意和
解結案，而且事後不得再對另外一方提出追訴等情事。
告 訴 人：那是因為我們是先和解，後面再去商談，可是我們後面商談的都沒有結果。
檢察事務官：那它這筆不成立和解？被 告：他們說停車啦！因為…因為他們只有…（雜音
）通行權沒有所有權，所以進來就是一直要停到我們…停到我們…檢察事務官：我知道了！那就是停車糾紛。
被 告：他們停到我們那裡，但他們就故意來停，法官
說她…因為那是我們土地，她不能…她故意要來停，啊就發生爭執，啊因為大家在爭吵中我也不知道，啊我兒子又手受傷流血，我要趕快要送他去醫院。
檢察事務官：那和解書是妳兒子代表妳跟告訴人簽。
被 告：對啦！因為受傷，啊因為他們就說年輕人跟年
輕人好好談，就沒有…警察就叫我去…檢察事務官：當時是妳跟妳兒子有…（雜音）證人林素昭：那個法官，我可以作證，我們沒有摸到她兒子
，她兒子怎麼會受傷？被 告：妳沒有摸…證人林素昭：我們三個人都離的遠遠的，連摸到她兒子的手都沒有，他兒子怎麼會受傷？這點我要澄清。
檢察事務官：現在我們要爭執的是她兒子受傷的部分？證人林素昭：對！檢察事務官：她證明說妳有打，就是妳有打過她一巴掌，她左臉頰有挫傷。
被 告：沒有，她沒有拿給我看。
檢察事務官：妳有意見嗎？（被告：蛤？）妳有意見嗎？被 告：因為那天都…我兒子去醫院…她已經走了…（
雜音）檢察事務官：好啦！那妳有甩人家一巴掌嗎？被 告：…（雜音）因為…她停我們那個…她停我們的
車位，我跟她講，她…她一直也在…一直在罵我什麼啊！證人林素昭：那個法官！停車子的不是我們的車子來停，另外一台車子來停的。
檢察事務官：你們當時………（雜音）被 告：因為她………（雜音），我記得她好像沒有打
我，………（雜音）檢察事務官：………（雜音）被 告：因為她有罵我，我才會生氣啊！對啊！檢察事務官：那妳生氣的時候有回罵她嗎？………（雜音）被 告：我忘記了。
檢察事務官：妳涉犯傷害及公然侮辱………（雜音）被 告：我有…當時我有…跟她道歉，………（雜音）
我是真的忘記了，因為那很久了，我真的都忘記了。
檢察事務官：余惠卿，這個和解書是在什麼情況下書立的？告 訴 人：我們是在警察局，然後警官是跟我們講說，先
…我們先填…先填和解書，然後因為我們後續，他叫我們再商談，因為我們要談的事情比較多，他是希望說我們後面再談怎麼樣。
檢察事務官：那你們先簽和解書？告 訴 人：對！檢察事務官：那後續的事情………（雜音）告 訴 人：對！綜觀上開勘驗之對話內容，全文過程中並無如原審所認定『--。綜上說明，被告於偵查時就其公然侮辱罪之自白：「（檢察事務官問：為何要罵告訴人沒教養，並出手摑她？）我記得他有罵我，我才會生氣，回罵他，至於內容我忘記了。」等語，堪認其坦承回罵告訴人之公然侮辱犯行，出於自由意志，得採為本件判決之基礎』之情事，是本案被告就公然侮辱犯行部分並無自白，應予指明。
㈡被告與告訴人間前因通行權問題，早有嫌隙，渠2人於101年
1月2日下午5時30分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號前，復因停車糾紛發生言語爭執， 當日被告因告訴人因情緒激動，在言語上與被告互有叫囂與口角情事，故亦辱罵告訴人「女孩子不要這麼兇巴巴，實在很沒教養」等語，並走至告訴人面前以右手掌摑告訴人左臉頰，致告訴人受有左臉頰挫傷之傷害乙節，除經證人即告訴人余惠卿於原審審理時結證屬實外（見原審卷第78頁至第93頁反面），並經證人即現場目擊者余惠玲、林素昭 2人於原審審理時結證明確（見原審卷第93反面頁至第107頁）， 復有慈祐醫院診斷證明書 1份（門診時間101年1月2日）附卷可稽（見他字卷第5頁），足認告訴人所為之指訴要非無據。
㈢被告雖以前詞置辯，惟證人即被告之子蕭宗彥於原審審理中
證稱（未具結）：伊於案發當時人在客廳，聽到外面告訴人在罵人，伊與伊父親接續出去看，與被告站在伊家在就是苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷旁邊路口處， 告訴人站在南大路220巷2號門口，距離伊與被告約有3、4公尺，伊看到告訴人一直對被告罵五字經，伊忘記被告說什麼以及有沒有罵告訴人「沒教養」的話，但被告沒有動手打人，反而是告訴人衝過來要打被告，伊就擋在被告前面，不讓告訴人打，後來就變成伊與告訴人拉扯，被告就在旁邊看，伊不清楚余惠玲與林素昭何時出現等詞（見原審卷第61至73頁），並繪有簡略之位置圖1份附卷（見原審卷第124頁）；復證稱：伊擋在被告與告訴人中間，怕告訴人去打被告，那時情形太混亂了，伊不知道是誰傷害到伊，可能是告訴人等在推擠的時候伊被打到的等語（見原審卷第108至109頁）。然依照卷附所繪之簡圖可知，原本蕭宗彥之位置係在被告後面，即便告訴人對被告罵「五字經」在先，依常情，若被告並無情緒反應而跑過去告訴人處，回罵告訴人並毆打告訴人以洩憤，告訴人亦無緣由欲反擊被告而為林素昭拉住制止，則蕭宗彥亦無必要擋在被告與告訴人間，防止被告為告訴人所傷，且證人蕭宗彥於原審審理時當庭證稱：「（審判長問：所以後來她跟你媽媽是很靠近的？）對，越罵越近。」「（審判長問：她已經很靠近你媽媽，你還必須要去擋住她？）對。」「（審判長問：你媽媽可以一伸手也會觸及到她的身體，這種距離？）對。」「（審判長問：她跟你是在推擠，還是說？）她跟我媽媽然後我卡中間，她可能要動手打我媽媽，我是擋在中間，我跟她說不要動手。」「（審判長問：她跟你媽媽在推擠的時候，你擋在中間？）對。」「（審判長問：所以當時她跟你媽媽有身體接觸？）我不知道有沒有接觸到，有推擠，因為我擋在中間。」等語（見原審卷第71頁反面至第73頁），綜上諸情，足認被告與告訴人余惠卿間確有發生口角爭執及近距離接觸並發生推擠之情事無誤。至證人蕭宗彥於原審審理時所證稱：「（辯護人問：案發當時你有沒有親眼看見徐玉鳳有打余惠卿的巴掌？）沒有。」「（辯護人問：案發當時有沒有聽到徐玉鳳有罵余惠卿說女孩子，不要那麼兇巴巴，實在很沒教養？）沒有。」（見原審卷第61頁反面）；「（檢察官問：你媽媽講什麼話？）我媽媽講什麼，我不記得了。」（見原審卷第64頁反面）；「（審判長問：
依照你媽媽的個性跟當時的狀況，你媽媽有沒有說稍微回嘴一下，說女孩子不要這樣子兇巴巴的？）這個部分我忘記了」（見原審第73頁）等語部分，衡以常情，證人蕭宗彥係被告之子，其就此所為之證述要係屬迴護被告之詞，尚無足採信【按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。（最高法院95年度台上字第7319號判決意旨參見）】。
㈣另證人即被告之夫蕭俊添於原審審理時證稱（未具結）：當
時伊在家中，因為二家為了停車的事情吵太久了，伊的髖關節都換掉了，本來懶得出去，但是聽到很大聲的「五字經」，被告先出去看，伊才跟著出去，看見告訴人與被告在伊家後面的空地吵架，伊的位置在伊家門口的騎樓下，伊距離她們較遠，當時人很多，整村的人都出來了，很吵雜，伊站在家中門口，沒有看到被告與告訴人如何衝突，只是看見蕭宗彥手流血了，但是原因伊不清楚等語（見原審卷第74至78頁），由上開證人蕭俊添所證稱：伊距離被告與告訴人較遠等語，可知衝突發生之地點並非在被告家旁邊，而應距離告訴人家較近，是告訴人指稱：被告衝過來打伊一巴掌，後來回頭走了，蕭宗彥才過來擋住伊，以保護其母親等語，尚非無據。
㈤證人即告訴人余惠卿於原審結證稱：當時伊與姊姊余惠玲因
為停車的問題走出家門，想找出停在000路000巷巷口的車子是誰的，後來有2個年輕人出來，伊與那2位年輕人有些爭執，被告就走出來，一直講說地是他們的，說伊很無理取鬧，被告本來一直在被告家走廊旁邊罵伊是「沒教養的小孩」，當時被告與蕭宗彥都出來了，被告與伊距離約5公尺，伊本來要走回家了，後來被告兒子蕭宗彥對伊父親講話很大聲，伊就對蕭宗彥說：「講話不要這麼大聲，不要罵我爸爸」，被告就從她家旁邊走過來打伊一巴掌，伊當時要跟被告理論，就被伊鄰居林素昭拉住，當時伊確定並沒有跟蕭宗彥衝突，沒有肢體上接觸，當時伊、伊父親、林素昭、余惠玲等人的位置就是簡圖上綠色筆所繪之處，當時伊姊姊余惠玲也在場，說「怎麼可以打人」等語（見原審卷第78頁反面至第93頁），經核與證人余惠玲於原審審理中結證稱：101年1月2日下午5點半，伊在苗栗市○○鎮○○里○○路○○○巷○號住家1樓門口，因為伊弟弟要出去載小朋友，巷口有車擋住出不去，伊弟弟跟弟媳先出來問車子是誰的，伊回去就叫告訴人一起下來找車主，伊等走到南大路000巷跟南大路的交叉口找尋車主，後來車主自己出現的，車主出現之後告訴人跟車主發生爭執，伊等就叫車主開走，車主後來就走了，被告從她家走出來，當時被告與告訴人情緒都不好，伊沒有親眼看被告打告訴人，因為告訴人站在伊後方，但伊聽到被告跑過來的聲音，並看見被告經過伊身旁，被告打了告訴人就跑了，後來伊記得被告兒子是擋在伊前面，後來雙方就發生爭吵，有一個嬸婆（指林素昭）就一直拉著告訴人，伊就記得他們在後面吵，伊跟父親就擋在前面，伊記得被告罵告訴人：「沒家教。」。至於外車既已離開，被告何以跑過去打告訴人的原因，因為兩個人都很激動的狀態之下爭吵，並相互講一些不好聽的話，被告會罵告訴人「沒教養」，並毆打告訴人，可能是因為告訴人有些話聽起來讓被告感覺污辱到她的人格，藉此發洩憤怒，後來告訴人很生氣，也想往被告處跑過去，後來被林素昭拉住等語（見原審卷第94至102頁反面）；及證人林素昭亦於原審審理中結證稱：101年1月2日伊在家門口，聽到爭吵就出去看看，出去看見告訴人與兩個年輕人因為停車的問題在爭執，告訴人表示車子不可以停在這裡，這是車子進出的入口，車子還沒開走，被告就出來了，說「這個地是我們的，儘管停沒關係。」，告訴人說這是出入口，怎麼可以這樣講？被告就說「妳沒家教，妳沒有人教訓。」，之後告訴人、被告還在爭吵，漸漸就沒了，告訴人就漸漸走進來到她家監視器前面那邊，伊站在告訴人右邊，被告就很快的突然走出來就打告訴人一巴掌，告訴人當時很生氣，但是伊將告訴人右手緊緊拉住，因為告訴人也想衝過去打被告，伊勸告訴人說：「妳小孩子還小，不要打架，妳若被關小孩子該怎麼辦。」等語，告訴人才冷靜下來，蕭宗彥馬上就擋到伊與告訴人前面來，防止告訴人毆打被告，至於蕭宗彥為何受傷，伊並不清楚，當時余惠玲及告訴人父親都在場，至於證人余惠玲講說告訴人也有情緒激動，也有講一些不好聽的話，還有告訴人有講說蕭宗彥有對她爸爸講話很大聲，她有制止他，這些事情伊都不記得等語（見原審卷第103至109頁）大致相符，足認被告確有罵告訴人「沒教養」及以手摑告訴人左臉頰一巴掌等事實為真。
㈥按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害
，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院96年度台上字第1061號判決意旨參見）。證人余惠卿於原審審理時結稱：「（審判長問：後來呢？）後來他媽媽就跑過來打我。」「（審判長問：既然是這樣都已經平和下來了，他媽媽為什麼要過去打妳？）我不知道。」等語（見原審卷第92頁），參酌以在場之證人林素昭於原審審理時亦具結證稱：「（檢察官問：之後她們兩個人是否還有在吵架？）稍微有在爭吵，漸漸就沒了，余惠卿就漸漸走進來到她們監視器前面那邊，我站在余惠卿旁邊，徐玉鳳就走很快，走出來就打余惠卿一巴掌。」「（檢察官問：她兒子又如何？）徐玉鳳走很快出來就給她一巴掌，一下子就走回去了，她兒子就擋到我們兩個前面來。」等詞（見原審卷第103頁反面至104頁），綜上足認被告並未遇有現在不法之侵害，自無主張正當防衛之餘地。
㈦按刑法公然侮辱罪所謂「公然」，係指不特定多數人或多數
人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況，又此多數人固指人數眾多，非經相當時間分辨，難以計數者而言，惟其人數之計算仍應視該罪之立法意旨及實際情形加以認定；再按刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，此有司法院院字第2033號解釋意旨足資參照，是刑法上公然侮辱罪，所謂公然，除不特定多數人外，亦包含特定之多數人在內。又按刑法第309條第1項所規定「侮辱」，係謂不指摘具體事實，而從事可能貶損他人社會評價之一切輕蔑人之行為，即使人難堪為目的之一切輕蔑人之行為，皆為侮辱。例如嘲弄、罵詈是，如僅是單純對於他人不禮貌之行動或言詞，或是疏忽而不尊重他人，固與本罪之行為不相當，惟有時此等行為與本罪之侮辱行為，含混而不易區分，此應就案情整體、言詞前後文語氣，顧及行為人之年齡、教育程度、職業、與被害人之關係、行為地之方言或用詞習慣等事項為綜合之判斷。查被告徐玉鳳確有於101年1月2日下午5時30分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號前不特定多數人得以共見共聞之場所，對余惠卿辱罵稱：「女孩子不要這麼兇巴巴，實在很沒教養」等語，既如前述，而觀諸被告為上開「女孩子不要這麼兇巴巴，實在很沒教養」言語之前後情境，係雙方正因停車問題發生口角爭執，顯見被告當時所陳稱：「女孩子不要這麼兇巴巴，實在很沒教養」等語，對余惠卿而言，即指射余惠卿（女生）說話兇巴巴，沒有教養，其意義乃表示不屑或輕蔑余惠卿之個人價值，而足以造成余惠卿個人情感受創，並貶損余惠卿在社會上所保持之人格及地位，確係屬負面貶抑余惠卿之言語無誤。
㈧又按刑法第309條第1項之公然侮辱罪須有侵害他人名譽之故
意，且其言語之含義，又足以減損該特定人之聲譽者，方符犯罪成立之構成要件。 次按刑法第310條之誹謗罪，除行為人在主觀上須具有誹謗故意與散佈於眾之意圖外，客觀上亦需行為人所指摘或傳述之事足以損害被害人。而所謂具體事件，則指行為人所指摘或傳述者，屬於敘述事實；而非發表意見、評論。倘行為人係針對特定事項，依個人價值判斷，提出意見、評論，縱其批評內容足令被批評者感到不快或影響其名譽，但因屬於憲法所保障言論自由之範疇，應認發表意見、評論者不具有誹謗故意，不能成立誹謗罪。另言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制， 刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。 至同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責；惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。末按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護；惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制， 而刑法第310條之誹謗罪規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院大法官釋字第509號解釋意旨明確揭示， 行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」（最高法院97年度台上字第998號判決意旨可資參照）。 查依社會通念「兇巴巴」及「沒教養」等詞，足以貶損他人在社會上所保持之人格及地位，確係屬負面貶抑之詞，已如上述，本件被告確有於上開多數人得共見共聞之苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號前，對告訴人謾罵「兇巴巴」、「沒教養」等詞，既係基於貶損告訴人之意思所為之公然侮辱行為，且非具體指稱某一事實，僅是其主觀、情緒性的評價，並不帶有公益色彩，已無所謂真偽，即與真實惡意原則適用之基礎不同，縱告訴人有先罵被告「五字經」，然其回罵告訴人之行為，亦非自衛、自辯或保護合法利益之行為， 要無刑法第311條第1款善意發表言論等免責條款之適用， 是被告及其辯護人此部分所辯亦無足採。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告公然侮辱及普通傷害之犯行均洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪及同法第277條第1項之普通傷害罪。又被告上開所犯公然侮辱罪及普通傷害罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
四、原審認被告有公然侮辱及普通傷害之犯行，事證明確，均予以論罪科刑，固非無見。然查：①原審認被告於偵查時就其公然侮辱罪之自白 ：「（檢察事務官問:為何要罵告訴人沒教養，並出手摑她？）我記得他有罵我，我才會生氣，回罵他，至於內容我忘記了。」等語，堪認其坦承回罵告訴人之公然侮辱犯行，出於自由意志，得採為本件判決之基礎部分，顯與被告於101年7月17日在臺灣苗栗地方法院檢察署檢察事務官詢問時所為供述之內容不符，原審此部分所認，自有未洽；②原審就被告及辯護人所主張之正當防衛部分，於判決中均未為調查認定及說明，亦有未合；③原審於判決理由中（原判決漏列理由）所引最高法院96上易字第1533號判決（見判決書第7頁）， 本院查核後並查無該號判決，原審未詳予查證率為引用，實有可議。本件被告上訴意旨或認本案應為不受理之判決；或仍空言否認犯罪主張應為無罪判決，並據此指摘原判不當，雖均為無理由，然本件原判決既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院予撤銷改判。本院審酌被告被告平日之素行良好，其犯罪之動機、目的及所受之刺激，係因與告訴人間長期之通行權與停車糾紛，積怨已久，且據證人余惠玲上開所述：被告何以跑過去打告訴人的原因，係因為兩個人都很激動的狀態之下爭吵，並相互講一些不好聽的話，可能是因為告訴人有些話聽起來讓被告感覺污辱到她的人格，被告才罵告訴人「沒教養」，並毆打告訴人，藉此發洩憤怒等語 （見原審卷第94至102頁反面），故被告所言其先被告訴人辱罵後，於一時氣憤之情況下而為不法犯行、犯罪手段尚非嚴重、所為辱罵被害人之言詞所造成被害人身心受創之程度；與對被害人所造成之傷害程度均非重、智識程度為國中肄業、犯後雖仍否認犯行，且未取得告訴人之諒解達成和解、然已盡力履行告訴人要求事項（參見原審卷第36至44頁及本院卷第62至69頁）之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其偶因一時疏失而觸犯本件刑章，且本件犯後原即已謀求與告訴人余惠卿和解，並由其子蕭宗彥出面與告訴人余惠卿簽立和解書，嗣於法院審理時亦盡力履行告訴人要求事項，本院認經此偵審程序並刑之宣告後，被告應知所警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行其罰金、拘役等刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第277條第1項、第41條第1項前段，第42條第3項、第74條第1項第1款， 刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 廖 穗 蓁法 官 許 旭 聖上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 102 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第309條第1項（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。