臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第666號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張峻愷 （原名：張慶林）
陳玟秀 （原名：陳秀玟）共 同選任辦護人 廖志堯律師上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣彰化地方法院 101年度訴字第1266號中華民國102年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度調偵字第88號） ，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張峻愷為張金土之子，陳玟秀為張峻愷之妻，張金土於民國
96 年8月21日死亡，由張峻愷、張家豪、張麗屏、張家寧共同繼承張金土之遺產即坐落彰化縣○○鎮○○段1091、1092、1093、1095、1096、1098、1099、1100、1101、1102地號土地（下稱系爭土地）、門牌號碼彰化縣○○鎮○○路 ○段○○○巷○○○號建物 （下稱系爭房、地）及存款新臺幣（下同）2,885.4元，因張家豪、張麗屏、張家寧遠居於新北市及 基隆市，對於上開數筆不動產之管理不易，故張峻愷、張家豪、張麗屏、張家寧4人乃於96年9月27日協議，由張峻愷為上開不動產之登記名義人（嗣系爭土地乃均於96年10月22日因分割繼承登記張峻愷為所有權人），並約定待張峻愷日後出售或經營上開不動產獲利時，由張峻愷、張家豪、張麗屏、張家寧 4人另分配之，是張峻愷係為張家豪、張麗屏、張家寧等人處理上開不動產事務之人。而張峻愷之配偶陳玟秀亦明知系爭土地係張金土之遺產，張峻愷雖為登記名義人，惟張峻愷僅係經共同繼承人張家豪、張麗屏、張家寧等人同意，暫將系爭土地登記為張峻愷名下，而為共同繼承人張家豪、張麗屏、張家寧等人處理上開土地事務之人。
二、然張峻愷因個人債務問題，為避免其債權人聲請拍賣系爭土地索償，在未徵得共同繼承人張家豪、張麗屏、張家寧等人同意之情形下，竟與陳玟秀共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡與行為分擔（此部分不構成背信，詳後述），二人明知渠等就系爭土地部分並無買賣之真意，仍於97年 3月18日製作系爭土地之買賣契約，持至彰化縣員林地政事務所，申辦系爭土地之買賣移轉登記，將系爭土地以買賣為由，移轉登記於陳玟秀名下，然實際上其並未向陳玟秀收取任何對價，並以此不實事項使地政事務所之承辦公務員在形式審查後，於97年4月2日登載於地政事務所之公務員職務上作成之地籍登記簿等地籍資料內，據以製作土地所有權狀，足以生損害於地政機關對於地籍資料管理之正確性與公信性。
三、嗣於 100年間，張峻愷為清償個人債務，復與陳玟秀另行起意，共同基於意圖為自己不法之利益而背信之犯意聯絡與行為分擔，由張峻愷委託仲介，分別於100年2月18日及100 年3月4日，以2008萬元、12萬4640元之價格，將彰化縣○○鎮○○段1091、1092（原1092、1093、1095、1096、1098、1099地號於100年1月27日合併為1092地號）、1092-14、1000-00（0000-00、1092-26分割自1092地號土地）、1100、1101、1102地號土地，出售予不知情之張椿堂與張椿堂之妻朱正炘，並由陳玟秀出面完成系爭土地之移轉登記（系爭土地嗣均登記於朱正炘名下）。然張峻愷、陳玟秀 2人於取得出售土地之價款後，並未依張峻愷與張家豪、張麗屏、張家寧等人所簽定前揭協議書之約定，將出售系爭土地所得款項2020萬4640元分配予張家豪、張麗屏、張家寧，而將出賣系爭土地之所得用於清償張峻愷個人之債務，並於100年4月28日購置彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及坐落在該土地上之彰化縣○○鎮○○段○○○號即門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號房屋等不動產（上開房、地於100年5月11日均登記為陳玟秀所有）、投資張峻愷與陳玟秀所經營位在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之啤酒屋及藝品店，致生損害於張家豪、張麗屏、張家寧之財產權益。
四、案經張家豪、張麗屏、張家寧訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：本案所引用之證據資料（包含下列書證、物證等），被告等於準備程序同意有證據能力，且經本院於審理期日提示各該書證及物證等並令其辨認後，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無顯不可信之情況或不得作為證據之情形，應均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：㈠訊據被告張峻愷、陳玟秀 2人對於將系爭土地以買賣為由移
轉登記為被告陳玟秀所有，及出售系爭土地後，所得款項均供被告張峻愷、陳玟秀 2人使用，並未將所得款項分配予告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之事實均坦承不諱，惟被告張峻愷、陳玟秀 2人均矢口否認有何使公務員登載不實及背信之犯行。被告張峻愷辯稱：本件係屬合法之借名登記，且伊係委由專業土地登記代理人代為辦理系爭土地之過戶手續，惟因法律所規定不動產移轉登記原因有所欠備，致無法直接以借名登記為由辦理移轉登記，似屬無法避免之情形，或至少按其情節，得減輕其刑。又委任之法律關係本質上係牽涉勞務給付之提供，該協議書是否符合委任法律關係以提供勞務給付，抑係屬無名契約，而伊所為僅屬於處分系爭土地後，未依約分配所得款項之民事債務不履行範疇，尚與背信之構成要件有間云云；又被告陳玟秀辯稱：張峻凱將系爭土地移轉於伊名下既係實務上所稱之借名登記，則實質上掌有支配管理系爭土地權限之人仍為張峻愷，張峻愷得有完全使用伊之名義對外出售系爭土地之權，且伊在程序上自有配合辦理之義務，尚不生伊與張峻凱間有使公務員登載不實犯行之共同犯意聯絡及行為分擔之可言。又張峻愷於出售系爭土地後，未依協議書之約定分配於告訴人，應由張峻愷自行負責，伊自不應負共同正犯或幫助犯之罪責，原判決認伊為背信罪之共同正犯，尚有未洽云云。
㈡經查：
⒈被告張峻愷為張金土之子，被告陳玟秀為張峻愷之妻，張金
土於96年 8月21日死亡，由被告張峻愷及告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人共同繼承張金土之遺產即坐落彰化縣○○鎮○○段1091、1092、1093、1095、1096、1098、1099、11
00、1101、1102地號土地、彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○號建物，惟因告訴人 張家豪、張麗屏、張家寧等人遠居於新北市及基隆市，對於上開數筆不動產之管理不易，故被告張峻愷及告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人乃於96年 9月27日協議，由被告張峻愷為上開不動產之登記名義人，並約定待被告張峻愷日後出售或經營上開不動產獲利時，由被告張峻愷及告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人另分配之，然被告張峻愷與陳玟秀，竟於97年 3月18日製作系爭土地之買賣契約，持至彰化縣員林地政事務所，申辦系爭土地之買賣移轉登記，將系爭土地以買賣為由，移轉登記於被告陳玟秀名下，嗣被告張峻愷與被告陳玟秀復分別於100年2月18日及100年 3月4日，以2008萬元、12萬4640元之價格，將系爭土地出售予不知情之張椿堂與張椿堂之妻朱正炘，並由被告陳玟秀完成系爭土地之移轉登記，嗣後被告張峻愷、陳玟秀 2人並於100年4月28日購置彰化縣○○鎮○○○段0000000地號土地及坐落在該土地上之彰化縣○○鎮○○段○○○號即門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號房屋等不動產（上開房、地於100年5月11日均登記為陳玟秀所有）等事實，此有張金土死亡證明書、被告張峻愷與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧之戶籍資料、財政部臺灣省中區國稅局遺產稅繳清證明書、被告張峻愷與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧之協議書、分割遺產協議書、登記清冊、財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所100年10月28日中區國稅員林一字第0000000000號函及附件張金土遺產稅所有申報資料、 彰化縣員林地政事務所 100年10月31日員地一字第0000000000號函及附件土地登記謄本、分割、合併、異動清冊、所有權狀、土地登記申請書等資料、被告張峻愷、陳玟秀 2人與證人張椿堂、朱正炘就上開土地之不動產買賣契約書與支票影本各數份（以上見他字卷第 7至22頁、第49至65頁、第68至228頁 、第240至247頁）○○○鎮○○○段○○號建號之建物登記謄本○○○鎮○○○段431、427號地號土地登記謄本、彰化縣員林地政事務所101年3月15日員地一字第0000000000號函及附件土地登記謄本、異動索引、案件申請書各數份（以上見偵查卷第23至25頁、第28至123頁 ）；臺灣省彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地登記簿○ ○○鎮○○段937、1094、1105、1091、1092、1093、1095、109
6、1098、1099、1100、1101、1102 地號之土地登記謄本、財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所營業稅核定稅額繳款書及被告二人所經營之滿客啤酒屋與百果山藝品交流中心名片各數份（以上見調偵卷第31至80頁）；臺灣省彰化縣土地登記簿、土地登記謄本、異動索引、地籍圖、分割方案圖資料各數份（ 以上見原審卷一第58至232頁）；彰化員林地政事務所102年1月31日員地一字第0000000000號函及附件分割合併歷史資料查詢表、土地及建物登記謄本、異動索引、被告張峻愷、陳玟秀 2人買賣土地登記申請書、土地所有權狀等資料各數份（見原審卷二第4至119頁）在卷可稽，自甚信為真實。
⒉證人洪瑋臨於本院審理時證稱：（問：是否從事代書工作？
）是。（問：97年 3月間有無幫在庭二位被告辦理土地過戶之事宜？）是張先生委託我辦理的。（問：是否記得何人過戶予何人？土地筆數是否記得？）當時是張先生（按即張峻愷〈原名：張慶林〉）要過戶給他老婆（按即陳玟秀〈原名：陳秀玟〉）。（問：有無說明過戶之原因？）沒有，但是之前張峻愷（原名：張慶林）有債務，所以要讓他太太承受。（問：依據本案資料當初過戶原因為買賣，其原因如何決定？）張峻愷（原名：張慶林）說土地有債務存在，經過當事人同意把土地過戶給他太太，債務由太太承受再分期償還。（問：他們 2人過戶理由是買賣，但是並沒有實際金額的交付，你當時辦理不覺得不妥的嗎？）當時張峻愷（原名：張慶林）想要用這個方式去做，我依據他的委託去做而已，因為張先生之前有債務，所以就要變更為他太太的名義，債務亦由他太太承擔。因為那是張先生的意思，我是依照他委託的意思去做而已等語（見本院卷第77頁）。足認系爭土地以買賣為由移轉登記予被告陳玟秀係被告張峻愷指示證人洪瑋臨辦理的，而非係因被告張峻愷對土地買賣或贈與等之定義有所誤認所致。
⒊關於認定該協議書並無拋棄繼承系爭土地之意思之理由：
⑴系爭協議書之全部內容為：「立協議書人張家豪、張麗屏、
張家寧（以下簡稱甲方），張慶林（按即被告張峻愷，以下簡稱乙方），係被繼承人張金土之法定繼承人，茲為利於管理遺產，經雙方協議由乙方為遺產（不動產部分）之登記名義人，日後如為該遺產買賣或經營獲利，其所得另由雙方分配之，上開情事經雙方同意屬實，恐口說無憑特立此書為據。96年 9月27日」，並由立協議書人甲方張家豪、張麗屏、張家寧及立協議書人乙方張慶林（按即被告張峻愷）親自簽名蓋章。
⑵證人洪瑋臨於本院審理時證稱：（ 問：請庭上提示100年度
他字第2350號卷第15頁協議書，有無見過該協議書？〈提示交自閱〉）有看過。（問：為何看過？）張先生要我幫他寫這份同意書，同意由張先生來繼承這些遺產；張先生那些其他兄弟姊妹同意由他當繼承人，把土地過戶給他就對了。（問：協議書內容係依據張峻愷〈原名：張慶林〉的意思，由你擬定？）是的，我寫出來之後再由張先生帶去給其他繼承人簽名蓋章的。（問：協議書係由你擬的上面記載：「為利於管理遺產，經雙方協議由乙方〈即張峻愷《原名：張慶林》〉為遺產之登記名義人」，上開協議書之內容是否完全沒有牽涉拋棄繼承的問題？）張峻愷（原名：張慶林）的意思是要這樣的方式擬定，但是有沒有拋棄繼承我不知道；但是張先生的意思是希望其他兄弟姊妹放棄權利，直接由張先生來做登記名義人等語（見本院卷第78頁）。足認上開協議書之內容係依據被告張峻愷之意思，而由證人洪瑋臨擬定，再由張峻愷帶去給其他繼承人簽名蓋章，惟該協議書有沒有拋棄繼承，證人洪瑋臨並不知道。
⑶證人張家寧於本院審理時證稱：（問：這是否你寫的？〈提
示他字卷第248至252頁〉）是的。（問：100年度他字第2350號卷第248頁倒數第 4行所寫的「在老爸去世後，簽下拋棄繼承」是什麼意思？）我們當初以為協議書的內容就是拋棄繼承，後來因為我去鎮公所問免費的法律諮詢律師，律師說我們 3個人要到法院去辦理公證才是拋棄繼承。只是當時我們不懂法律，心態上以為我們拋棄繼承了嗎？我寫那封信是在我知道我哥哥把全部土地都賣掉了之後，因為我哥哥欠我不少錢，我想我哥哥有錢了，為何麼不把欠我的錢還給我呢！其實我要的不是土地，我們要的是一個公理，我哥哥把土地賣掉、過戶給他太太，他應該要主動跟我們其他 3個人講，而他卻連一聲都沒有說，只會說「公媽」沒有拜，可是我們都有回去拜，只是隔壁的嬸嬸說嫁出去的女兒不能進大廳拜，但是我們還是有到靈骨塔去祭拜。（問：這是在100年6月之後你才寫給被告的？）是的，我要看他還我多少錢。（問：你們當時簽協議書的意思是其他兄弟姊妹都不要土地，所以要把土地都過戶給張峻愷（原名：張慶林）嗎？）不是，協議書的內容是張峻愷（原名：張慶林）寫的。（問：依據協議書記載「日後如為該遺產買賣或經營獲利，其所得另由雙方分配之，上開情事經過雙方同意屬實，恐口說無憑特立此據。」，你們三個人的意思是同意協議書的內容或是你們財產、土地都不要了？）我們簽協議書的意思並不是要拋棄繼承，我們只是把土地登記在我哥哥名下而已。（問：為何簽協議書之後，你會認為你們是拋棄繼承？）因為我們不懂，所以我以為那份協議書的意思是拋棄繼承，因為當時我們有去申請印鑑證明，我們真的不懂，可是我們並沒有要拋棄繼承的意思。（問：你當時寫這份協議書的心情，到底是不是要這份財產？）要。（問：你當時有看清楚協議書的內容嗎？）有。（問：你有沒有拋棄繼承？）我沒有拋棄繼承等語（見本院卷第80頁反面至第82頁）。
⒋被告張峻愷及陳玟秀均明知系爭土地係張金土之遺產，被告
張峻愷雖為登記名義人，惟其僅係經共同繼承人張家豪、張麗屏、張家寧等人同意，暫將系爭土地登記於其名下，而為繼承人張家豪、張麗屏、張家寧等人處理系爭土地事務之人，又嗣後被告張峻凱又為躲避其債權人之查封拍賣，又將系爭土地移轉登記為被告陳玟秀所有，且被告張峻愷、陳玟秀
2 人自承渠等於取得出售系爭土地所得款項後，均已分別用於清償被告張峻愷之債務、購置門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號房地等不動產、投資被告張峻愷、陳玟秀
2 人所經營之啤酒屋及藝品店，而未分配予告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人等情（見原審卷一第39頁反面、原審卷二第134頁反面），足認定被告張峻愷、陳玟秀2人於出售系爭土地後，將所收取之買賣價金2020萬餘元均供被告張峻愷、陳玟秀 2人花用，而未依協議書所載內容分配一分一毫予告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人，足認被告張峻愷、陳玟秀 2人有意圖為自己不法利益之背信主觀犯意甚明。
⒌關於認定被告張峻愷未經告訴人張家豪、張麗屏、張家寧同
意，即將系爭土地移轉登記為被告陳玟秀所有，不成立背信罪之理由：
⑴被告張峻愷自承：當時係因伊有負債、破產，土地有設定抵
押，是伊及伊父親去借錢的，伊自己後來還有另外去借錢，怕土地被債權人拍賣掉，只能把土地過戶給太太陳玟秀，但用贈與方式還要繳贈與稅，為了要省點錢，所以給代書處理，用買賣方式移轉登記在太太陳玟秀名下等語。足認被告張峻愷係怕系爭土地遭債權人拍賣，乃將系爭土地移轉登記予被告陳玟秀。
⑵依被告張峻愷與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人所簽訂
之協議內容，告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人均同意系爭土地登記於被告張峻愷名下，且賦與被告張峻愷有管理處分系爭土地之權限，而告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人委請被告張峻愷處理事務之內容所重者，實乃經營或出售系爭土地所得獲利或買賣價金之分配。則被告張峻愷雖未經告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人同意，即將系爭土地移轉登記為被告陳玟秀所有之犯行（以假買賣名義為移轉登記），既係出於保全土地之目的，以免系爭土地遭被告張峻愷之債權人聲請拍賣，乃於該系爭土地出賣予張椿堂、朱正炘前，即將系爭土地移轉登記為與其有使公務員登載不實之犯意聯絡之配偶即被告陳玟秀所有，尚與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人協議之精神相符。
⑶再系爭土地於移轉登記為被告陳玟秀所有時，既仍因為擔保
債務而設有抵押權，處於負債之情形，尚未有何獲利足供分配，自難遽認被告張峻愷將系爭土地移轉登記為被告陳玟秀所有之行為，客觀上即足以損及告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之權益。
⑷此外，復查卷內亦無其他積極證據足以證明被告張峻愷將系
爭土地移轉登記為被告陳玟秀之犯行，即足以生損害於告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人（此亦為檢察官所是認，見原審卷二第 149頁臺灣彰化地方法院檢察署檢察官補充理由書），是以自無從認定被告張峻愷、陳玟秀 2人使公務員登載不實之行為，另足生損害於告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之權益。起訴書犯罪事實欄一、㈠認被告二人使公務員登載不實之行為，另足生損害於告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之權益，尚有未洽，附此敘明。
⒍辯護人雖為被告張峻愷辯護稱：本件既屬合法之借名登記法
律關係，張峻愷就此部分之行為原因及動機，係為保全土地之主要目的，故張峻愷在客觀上屬有正當理由，又對本案告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人有利之情形，且張峻愷係委由專業土地登記代理人代為辦理，惟因法律所規定不動產移轉登記原因有所欠備，致無法直接以借名登記為由辦理移轉登記，似屬無法避免之情形，或至少按其情節，得減輕其刑云云。惟查，本件被告張峻愷為避免系爭土地遭其債權人查封拍賣，乃將系爭土地移轉登記為陳玟秀所有，此舉縱對告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人有利，亦僅係因被告張峻愷所為並無致生損害於告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之財產或其他利益，致不構成刑法第342條之背信罪， 惟尚無從據此即認被告張峻愷、陳玟秀 2人得以有利於告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之名，使地政機關之公務員為不實之土地移轉登記，而混亂地籍登記之正確性。
⒎辯護人雖為被告張峻凱辯護稱：委任之法律關係本質上係牽
涉勞務給付之提供，依雙方協議書內容：…茲為利於管理遺產，經雙方協議由乙方為遺產（不動產部分）之登記名義人，日後如為該遺產買賣或經營獲利，其所得另由雙方分配之」，究該契約是否符合委任法律關係以提供勞務給付之要件；抑或屬無名契約，而被告張峻愷僅係於處分系爭土地後，未依約分配所得款項之民事債務不履行範疇云云。按刑法第342條背信罪之成立，以處理他人事務之人， 有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，至於為他人處理事務之原因係因委任契約或無名契約，並無何不同。且被告張峻凱受告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人委任管理系爭土地，竟與被告陳玟秀將系爭土地全部出售所得款項均供被告張峻凱及陳玟秀 2人花用，而未依協議書之內容將系爭土地出售所得分配予告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人， 即與刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益之構成要件相符。
⒏辯護人雖為被告陳玟秀辯護稱：系爭土地移轉於陳玟秀名下
既經認定係實務上所稱之「借名登記」，實質上掌有支配管理系爭不動產權限之人仍為張峻愷，張峻愷得有完全使用陳玟秀之名義對外出售系爭土地之權，且陳玟秀在程序上自有配合辦理之義務，尚不生張峻愷、陳玟秀 2人間有共同犯意聯絡及行為分擔之可言，陳玟秀自不應負共同正犯或幫助犯之罪責云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例要旨參照 ）；次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（ 司法院大法官會議釋字第109號解釋文參照）。經查，被告張峻愷、陳玟秀 2人係夫妻，且被告陳玟秀於原審審理時亦陳稱：（問：為何犯本案？）我是配合我先生，因為我都在上班加班，張峻愷跟我講之後，我就配合我先生去做等語（見原審卷二第144頁）， 再參以系爭土地係由被告陳玟秀出賣予張椿堂及朱正炘，此有系爭土地之不動產買賣契約書2份在卷可稽（見他字卷第240至247頁）， 且買受人為支付系爭土地而交付與出賣人之發票日為100年3月4日、面額690萬元之支票及發票日為100年3月11日、面額500萬元之支票各1紙均係由被告陳玟秀簽收，此有帳號000000000號、支票號碼AMB0000000號、 AMB0000000號支票各 1紙在卷可稽（ 見他字卷第243頁反面至244頁正面），而100年2月18日台灣土地銀行員林分行之面額200萬元、300萬元之支票2紙，則係由被告張峻愷簽收，此有帳號000000000號、支票號碼PQ0000000號、PQ0000000號支票各 1紙在卷可稽（見他字卷第243頁正面），再被告張峻愷、陳玟秀2人未將出售系爭土地所得款項2020萬4640元分配予告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人，而將之用於清償被告張峻愷個人之債務，並於100年4月28日購置彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及座落於該土地○○○鎮○○段○○○號即門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號房屋等不動產（上開房、地於100年5月11日均登記為被告陳玟秀所有）、投資被告張峻愷與陳玟秀所經營位在彰化縣○○鎮○○路 ○段○○○號之啤酒屋及藝品店， 綜上足認被告陳玟秀亦因出售系爭土地而獲有不小之利益，而非係完全不知情之配合者。是以被告陳玟秀雖非參與每一階段之使公務員登載不實及背信犯行，惟其係基於全體共同正犯間犯意之聯絡，而分擔使公務員登載不實及背信之部分行為，縱被告陳玟秀並非代為管理系爭土地之人，惟亦無礙於被告陳玟秀為共同正犯，且被告陳玟秀須就使公務員登載不實及背信犯行負其刑責，不因其並非代為管理系爭土地之人而有不同。故被告陳玟秀與張峻愷間，均認識或確知彼此參與分工細節，足以認定被告張峻愷、陳玟秀 2人間有犯意聯絡及行為分擔，被告張峻愷、陳玟秀 2人既共同實行使公務員登載不實及背信犯罪之行為，自應以共同正犯論處，被告陳玟秀上開所辯顯係事後卸責之詞，無足採信。
⒐綜上所述，被告張峻愷、陳玟秀 2人間既無「買賣」系爭土
地之真意，猶以「買賣」為原因，共同向地政機關辦理土地移轉登記，當足以生損害於地政機關對於地政資料管理之正確性與公信性。其後，被告張峻愷為清償個人債務並供己與被告陳玟秀購置房產與投資生意所用，復另行起意，悖於上述與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人間之協議，未依協議書之約定將出售系爭土地所得款項與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人進行分配，亦係違背其受託經營管理系爭土地之任務，而生損害於告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之財產權益，被告張峻愷、陳玟秀 2人所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告張峻愷、陳玟秀
2 人犯行堪予認定，均應依法論科。
三、關於論罪部分：㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪， 係
凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（ 最高法院著有73年臺上字第1710號判例參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度臺非字第278號判決參照）。
㈡次按刑法第342條之背信罪， 須以為他人處理事務為前提，
所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年臺上字第1530號判例參照）。而所謂「違背其任務」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條 ），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度臺上第2656號判決參照）。
㈢核被告張峻愷、陳玟秀 2人，就犯罪事實欄二所為，均係犯
刑法第214條之使公務員登載不實罪； 核被告張峻愷、陳玟秀2 人就犯罪事實欄三所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈣被告張峻愷、陳玟秀 2人就使公務員登載不實犯行及背信犯
行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。雖被告陳玟秀並未與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人簽定協議書而受託管理系爭土地，而非屬為告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人處理事務之人，惟其既與有此身分之被告張峻愷基於共同之犯意聯絡與行為分擔，共同實行本件背信犯行，依刑法第31條第 1項之規定，仍以正犯論。惟本院審酌被告陳玟秀就上開背信犯行，本不具有受託信賴之身分，犯罪情節較輕，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
㈤被告張峻愷、陳玟秀 2人所為上開背信犯行，同時侵害告訴
人張家豪、張麗屏、張家寧 3人之財產法益，係以一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
㈥至被告張峻愷、陳玟秀 2人所犯之使公務員登載不實罪與背
信罪，其犯意各別、行為互殊，且前後相隔近 3年，侵害法益不同，應予分論併罰。至檢察官起訴書證據並所犯法條欄
二、論罪欄第三列以下，雖論及被告張峻愷、陳玟秀 2人尚有「虛偽登載買賣之不實內容後，持之向彰化縣員林地政事務所之行使偽造私文書犯行，係基於使公務員登載不實之一個整體決意，在密切接近之時間、地點實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱」，而認應論以接續犯等語，惟因被告張峻愷、陳玟秀 2人以自己名義製作買賣契約書，雖其內容不實，惟因刑法第210條之偽造文書， 以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為必要，如果行為人對於此種文書本有製作之權，縱令有不應制作而製作，亦無偽造之可言，本件被告張峻愷、陳玟秀 2人既係以其等自己之名義制作買賣契約，被告張峻愷、陳玟秀 2人即係有權制作之人，而與偽造私文書之要件不符，且起訴書犯罪事實欄所載之犯罪事實亦未載明被告張峻愷、陳玟秀2人於97年3月18日有偽造系爭土地之買賣契約之犯行，是以起訴書證據並所犯法條欄二、論罪欄第三列以下，雖論及被告張峻愷、陳玟秀
2 人尚有虛偽登載買賣契約，再持以行使該虛偽登載買賣契約，並與使公務員登載不實犯行有接續犯之一罪關係，顯係誤載，且經檢察官於原審準備程序當庭更正（見原審卷一第38頁反面），足認此部分確係誤載無疑，併此敘明。
四、原審以被告張峻愷、陳玟秀 2人使公務員登載不實及背信犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第 2條第1項但書、第214條、第342條第1項、第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第 5款，修正後刑法第50條第1項但書第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告張峻愷、陳玟秀 2人以假買賣方式為土地移轉登記，破壞地政機關對於不動產登記之正確性與公信性，再被告張峻愷身為受告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人委託處理遺產（不動產）之人，僅因個人私利，毫不顧念兄弟姐妹長久情誼，與其妻即被告陳玟秀於處分受託之土地後，未依約分配所得款項，而全供被告張峻愷、陳玟秀 2人私用，不僅損及告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之財產權益，更嚴重傷及被告張峻愷、陳玟秀 2人與告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人間之親情與信賴關係，造成家族紛爭，於原審辯論終結前雖屢經調解，然均未能成立，亦未賠償告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人之損失，所為實不足取。惟念被告張峻愷、陳玟秀 2人犯後於原審審理時，終能坦承犯行之態度，被告張峻愷且當庭對告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人表示抱歉，並稱係因實際上沒有錢還告訴人等，故無法調解成立等語（ 見原審卷二第145頁），足見渠等尚有悔悟之意，再考量被告張峻愷於本件犯行中乃居於主要受託者及主導者之地位，而被告陳玟秀多係配合聽從被告張峻愷指示而為之犯罪角色分配，並衡酌被告張峻愷、陳玟秀 2人犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、所生之損害、生活狀況等一切情狀，就被告張峻愷所犯使公務員登載不實罪量處有期徒刑 3月，並諭知如易科罰金之折算標準、就所犯背信罪量處有期徒刑 8月；就被告陳玟秀所犯使公務員登載不實罪量處有期徒刑3月、就背信罪量處有期徒刑5月，並均諭知如易科罰金之折算標準，暨就被告陳玟秀部分定其應執行刑為有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之折算標準。
復敘明被告張峻愷、陳玟秀 2人行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布，並於同年 1月25日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。考其立法目的，係基於憲法保障人民自由權之基本原則，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，且法院依舊法定應執行刑時，未必會減輕最終合併之刑期，舊法既剝奪被告原得易刑處分之利益，當屬不利於被告，自應適用新法規定，僅於被告嗣後於執行時，以受刑人之身分依新法規定請求檢察官聲請定應執行刑者，始得由法院依刑法第51條規定，就被告所犯之得易科罰金或易服社會勞動之罪與其他犯罪定其應執行刑。基此，本件被告張峻愷所犯之使公務員登載不實罪與背信罪，依其宣告刑，因分別屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，自應適用對其較有利之修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不就被告張峻愷所犯上開數罪，合併定其應執行刑。經核原判決認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告張峻愷、陳玟秀 2人將告訴人張家豪、張麗屏、張家寧所共同繼承張金土之系爭土地，出售予他人所得2020萬餘元，在告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等請求分配一小部分金額，被告張峻愷非但分文未給，且一再迴護被告陳玟秀，被告張峻愷尚且於原審審理期間處分其財產，然就民事賠償事宜亦置若罔聞，再被告張峻愷、陳玟秀 2人利用告訴人等之信賴，逕自處分前開土地而未將所得分配予告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人，告訴人張家豪、張麗屏、張家寧等人精神上所受之痛若、內心所受之煎熬，自是一般人所無法想像，原判決量刑過輕，請撤銷原判決，另為適法之判決等語；被告張峻愷上訴意旨略以：本件係屬合法之借名登記，且伊係委由專業土地登記代理人代為辦理系爭土地之過戶手續，惟因法律所規定不動產移轉登記原因有所欠備，致無法直接以借名登記為由辦理移轉登記，似屬無法避免之情形，或至少按其情節，得減輕其刑。又委任之法律關係本質上係牽涉勞務給付之提供，該協議書是否符合委任法律關係以提供勞務給付，抑係屬無名契約，而伊所為僅屬於處分系爭土地後，未依約分配所得款項之民事債務不履行範疇，尚與背信之構成要件有間云云；又被告陳玟秀上訴意旨略以：張峻凱將系爭土地移轉於伊名下既係實務上所稱之借名登記，則實質上掌有支配管理系爭土地權限之人仍為張峻愷，張峻愷得有完全使用伊之名義對外出售系爭土地之權，且伊在程序上自有配合辦理之義務，尚不生伊與張峻凱間有使公務員登載不實犯行之共同犯意聯絡及行為分擔之可言。又張峻愷於出售土地後，未依協議書之約定分配於告訴人，應由張峻愷自行負責，伊自不應負共同正犯或幫助犯之罪責，原判決認伊為背信罪之共同正犯，尚有未洽云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告張峻愷、陳玟秀 2人所犯上開犯行之量刑，已審酌被告張峻愷、陳玟秀 2人之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，且被告張峻愷、陳玟秀上訴意旨所陳均難予採取（理由詳理由欄貳、一所述），又被告張峻愷、陳玟秀 2人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告張峻愷、陳玟秀 2人及檢察官之上訴均為無理由，自應予以駁回被告張峻愷、陳玟秀2人及檢察官之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 102 年 8 月 13 日