臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第692號上 訴 人即 自訴 人 惠瑩實業股份有限公司代 表 人 黃進益自訴代理人 甘龍強律師上 訴 人即 被 告 黎志松選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度自字第24號中華民國102 年3月28日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黎志松犯業務侵占罪部分（即被訴於民國94 年6月13日業務侵占及背信）撤銷。
黎志松上開撤銷部分，無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、自訴意旨略以：被告黎志松自民國94年4月26日起至96年1月16日止，擔任惠瑩實業股份有限公司（下稱惠瑩公司）董事長。其擔任董事長期間，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於94 年6月13日，利用擔任惠瑩公司董事長之機會，自惠瑩公司之上海商業儲蓄銀行臺中分行帳號00000000000000號帳戶（下稱惠瑩公司之上海銀行帳戶）提領新臺幣（下同）200 萬元，轉匯至其弟媳王素貞之第一商業銀行民生分行帳號00000000000 號帳戶（下稱王素貞之第一銀行帳戶）內，再於翌日（即94年6月14日）將該200萬元轉匯至其配偶李麗芳之第一商業銀行民生分行帳號00000000000 號帳戶（下稱李麗芳之第一銀行帳戶）內，而認被告黎志松上開所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。又縱認被告上開所為係依據94年6月8日董事會之決議，惟其將惠瑩公司之資金以年息0.4％ 之低利率貸與久莉有限公司（下稱久莉公司），顯係意圖為自己及第三人不法利益，而為違背任務之行為，致惠瑩公司遭受與銀行存款利率差額之損失，則被告亦該當刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第 816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；而自訴人之自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條規定係編列在本法第1編總則第12 章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91 年度第4次刑事庭會議討論事項壹、決議內容第11點參照）。
三、次按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照）。又刑法第342 條之背信罪，除有致生損害於本人利益之事外，並以行為人主觀上具有為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖為其構成要件。此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，即律以本條之罪（最高法院94年度台上字第318判決意旨參照）。是以，刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，即難律以本條之罪（最高法院92年度台非字第98號判決意旨參照）。
四、本案自訴人指訴被告黎志松涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第342條第1項背信等罪嫌，無非係以惠瑩公司變更登記表、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、上海商業儲蓄銀行取款憑條、匯出匯款申請書、上海商業儲蓄銀行臺中分行101年6月14日上台中字第0000000000號函及檢附之惠瑩公司帳戶交易明細、第一商業銀行民生分行101年7月12日一民生字第00063 號函及檢附之取款憑條、存款憑條、交易明細、臺灣銀行牌告利率表等，為其主要論據。
五、訊據被告黎志松固不否認於上揭擔任惠瑩公司董事長期間，自惠瑩公司之上海銀行帳戶提領200 萬元，先後轉匯至王素貞及李麗芳之第一銀行帳戶，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：上揭款項係伊依據董事會之決議向惠瑩公司之借款，且有償付利息，並非侵占。又上開款項均匯入惠瑩公司關係企業久莉公司帳戶，用以支付久莉公司債務，且其支付予惠瑩公司之利息為年利率4%，高於當時臺灣銀行牌告利率，其亦無背信行為等語。經查：
㈠惠瑩公司於94 年4月26日召開股東臨時會，選舉被告黎志松
、何國彥、黃俊益為董事，何黃秀英為監察人；並於同日召開董事會議，選任被告黎志松為惠瑩公司董事長。惠瑩公司另於96 年1月16日召開股東臨時會及董事會，選任黃進益為董事長等情，有經濟部中部辦公室101年6月12日經中三字第00000000000 號函及檢附惠瑩公司變更登記資料影本（含公司登記申請書、股份有限公司變更登記表、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、股東名簿、變更登記申請書）在卷可憑（見原審卷第41至52頁）。是以，被告自94年4月26日至96年1月16日期間，係擔任惠瑩公司董事長一職，自可認定。
㈡被告於擔任惠瑩公司董事長期間，曾於94年6月8日召開董事
會，出席董事為黎志松及何國彥，該次董事會會議記錄內容為：「茲因公司業務全部為前董事長非法移轉至其私人所設香港慧鴻貿易公司，導致公司營收驟失，故為了維持公司持續運作所需支付之薪水及各項費用，經董事會議決，將公司之資金貸予關係企業及股東，利息為年率 0.4％，利息費用每月入帳。」，有惠瑩公司董事會會議記錄1 紙在卷可查（見原審卷第94頁）。又證人即參與該次董事會之董事何國彥於原審結證稱：「（被證四這個會議紀錄是不是你簽的？）這個後來傳真下來我簽的，但是事實上這是後補的，所以我日期沒有簽。」、「（你有沒有借到錢？）有，我不是借，我認為是分紅200 萬，我該得的，但是後來會計要跟我收利息，我說為什麼要收這個利息呢，她就說董事長說我借了20
0 萬，但是我認為是分紅，所以我意見跟董事長已經不合了，所以為了這件事爭吵很久，然後他認為我雖然是總經理，但是在經濟部建設廳上面沒有總經理是何國彥，所以黎志松隨時隨地可以把我撤職，因此我就不願意交這個利息，就把我撤職掉。」、「（你是否有借款3筆？這3個日期你都有借到，哪一筆是你剛剛說的200 萬元？【請求提示本院卷96頁被證五，並告以要旨】沒有印象，怎麼會有300 萬，因為很久了，我還要查一查，一共全部借了多少我不知道。」、「（利息是董事會決議的年利率4%嗎？）利息這個都是董事長說出來，然後傳真下來我簽的，我認為也可以，因為錢在銀行沒有什麼多大利息，所以這樣就可以，因為還有員工、辦事員多少可以收一點。」、「（所以你有收到錢？）事實上我應該沒有借那麼多的錢。」、「（那利息有付嗎？利息算法是照本金算嗎？）利息怎麼算我不曉得，這是會計小姐跟我講我要付多少我就付多少，把我薪水也全都付光了，所以我會產生跟黎志松意見不合這樣，我上班什麼都沒有得到，結果我借這個錢也沒有什麼用，因為我本身就是做公司這些東西而已，所以既然要來分紅分掉的話，我就不要利息，所以他們就把我撤職。」、「（惠瑩公司94年的董事會會議紀錄中所記載貸予款項的決議事項，是在你於會議紀錄上簽名之前黎志松就跟你講過了，還是傳真會議紀錄給你之後你才知道的？）我認為在傳真以前他跟我講，但是是當面講或電話講我忘掉了。」（見原審卷第170 反面、第171頁、第175頁）。由此觀之，惠瑩公司董事會確實曾決議，同意惠瑩公司之關係企業及股東，向惠瑩公司借款，並應依年息 0.4％給付借款利息予惠瑩公司（實際上之利息為年息4%，詳後述）。而證人何國彥就其自惠瑩公司取得之款項，究係「借款」或「分紅」雖有不同之意見，然其嗣後仍給付利息予惠瑩公司，並證稱：伊認為利息之決定應該可以，因為錢在銀行沒有什麼多大利息等語。足見惠瑩公司董事會曾決議借款予關係企業及股東，確實經過該公司董事即被告、證人何國彥2人之確認無訛。
㈢被告於擔任惠瑩公司董事長期間內，曾於94 年6月13日自惠
瑩公司之上海銀行帳戶，提領200 萬元，轉匯至其弟媳王素貞之第一銀行帳戶內，再於翌日（即94年6月14日）將該200萬元轉匯至其配偶李麗芳之第一銀行帳戶）等情，有上海商業儲蓄銀行台中分行101年6月14日上台中字第0000000000號覆函及檢附惠瑩公司帳號00000000000000 號帳戶，自94年1月1日至95 年12月31日之交易明細紀錄、第一商業銀行民生分行101年7月12日一民生字第00063號覆函及檢附帳戶00000000000、00000000000 號相關往來紀錄及原始憑證傳票影本（取款、存款憑條、支票存款送款簿、交易明細表）存卷可憑（見原審卷第37至39頁、第55至67頁）。足認被告係於惠瑩公司94年6月8日董事會決議後，始自惠瑩公司上開帳戶，提領200 萬元匯至王素貞帳戶內，再轉匯至李麗芳帳戶。則由形式上觀察，被告辯稱係依照董事會決議而為上開借款行為，尚非全然無據。
㈣況上揭被告於94 年6月13日自惠瑩公司之上海銀行帳戶提領
之200 萬元，固係轉匯至其弟媳王素貞之第一銀行帳戶，再於翌日（即94 年6月14日）轉匯至其配偶李麗芳之第一銀行帳戶內。惟自同年6 月16日起迄同年12月底止，自上揭李麗芳帳戶貸借匯至久莉公司款項已達183萬5784元，嗣於96年2月8日，復自上揭李麗芳帳戶匯入久莉公司帳戶17 萬元（共計匯入210萬5784元），總計已逾200萬元，有李麗芬帳戶存款明細分類帳附卷可稽（見本院卷㈠第148至164頁）。則被告辯稱其自惠瑩公司貸得200 萬元之款項，均已匯入惠瑩公司之關係企業久莉公司帳戶等情，並非無憑。又上開自李麗芳之第一銀行帳戶匯入久莉公司之款項，係用於支付久莉公司甲存25920 號帳戶應付票款及清償銀行遠期信用狀款項等情，亦有第一商業銀行支票存款明細分類帳及第一商業銀行進口結匯單在卷可查（見本院卷㈠第84至128頁、第148至16
4 頁）。而上開信用狀之相對應交易資料，亦有「國外廠商出貨予久莉公司商業發票明細」、「中華民國海關進出口報單」、「國外廠商與久莉公司間買賣契約」、「國外廠商向久莉公司所下原始訂單」、「銀行核發之信用狀」存卷可參（見本院卷㈡第107至333頁）。由此足認，被告辯稱上開自惠瑩公司借貸之200 萬元款項，並非挪為己用等情，亦非無憑。
㈤又被告於94年6月13日，自惠瑩公司之上海銀行帳戶提領200
萬元後，如依惠瑩公司董事會之決議，以年息4％ 計算，每月應付利息約為6667元（計算式：0000000X4％/12＝6667）。另惠瑩公司關係企業久莉公司，曾於94年8月3日向惠瑩公司借款380 萬元，以年息4％計算，每月應付利息為12666元（計算式： 0000000X4％/12＝12666）。是被告辯稱：伊於94年8月25日、10月7日，分別自其配偶李麗芳之第一銀行帳戶，匯出26000元至惠瑩公司之第一銀行帳戶，用以支付200萬元借款之2個月利息13334元，及久莉公司借款380萬元之1個月利息12666元（計算式： 13334＋12666=26000）。嗣後久莉公司又於95年9月18日，向自訴人公司增加借款150萬元，被告於95年10月13日，再支付上開200萬元借款之後2個月利息13334元外，另加計之前久莉公司原380萬元借款月息12666元暨增加之150萬元借款之應付月息3,300元（計算式：0000000X％4/12＝5000元，但僅繳納3300 元），總計利息為29,300元（即200萬元借款2個月利息13334元＋380萬元借款月息12666元＋150 萬元借款部分月息3300元＝29300元），皆匯入予惠瑩公司上開帳戶。被告另分別於95年11月14日、95年12月13日、96年1月16日、96年3月24日陸續支付上開200萬元借款之2個月利息時，並以上揭模式各繳付29300元、29300元、29300元、58600元等語。核與第一商業銀行豐原分行101 年6月21日一豐原字第00115號覆函及檢附惠瑩公司帳號00000000000號帳戶，自94 年1月1日至95年12月31日止交易明細資料相符（見原審卷第32至35頁）。復有李麗芳之第一商業銀行帳戶存摺及內頁影本在卷可查（見本院卷㈠第13至15頁）。是以，被告辯稱，其上開向惠瑩公司借款200 萬元部分，確實曾依董事會之決議支付利息予惠瑩公司，應屬可採。
㈥證人即惠瑩公司會計張碧娥於本院審理時結證稱：「（【請
審判長提示臺灣臺中地方法院100 年度自字第24號卷第38頁並告以要旨】根據法院向上海銀行臺中分行有調到惠瑩公司的帳戶交易明細，其中有顯示在94年6月13日有支出200萬，下一頁有95 年10月30日有支出一筆310萬，為何在剛才第99頁的利息收入表上沒有記載這兩筆？）因為這個我是從94年6月20日開始記的，這一筆200 萬可能是94年6月13日，可能是在寫在上一張。」、「（95 年10月30日310萬那一筆呢？）因為事隔已久，我都有定期去銀行對帳，這是我大約寫的一個帳，日期有跳，那一筆310 萬可能應該是在下一頁。」、「（【請審判長提示臺灣臺中地方法院100 年度自字第24號卷第96頁並告以要旨】妳在原審時說這一張也是妳所製作的？）對。」、「（為何手寫的這一張也沒有寫到94 年6月13日的200萬及95年10月30日的310萬？）可能是之前有寫給他，我這個是從6月20日開始記的，另外一筆310萬是96年10月份借的，我就結到95年而已，那個沒有寫，可能在另外一張。因為310萬是95年10月，我是只有寫到9月18日，可能沒有記在這裡，因為我當時傳給他只有寫到9 月，那是10月份發生的。」（見本院卷㈡第9 頁反面至10頁）。由證人張碧娥上開證述內容可知，被告向惠瑩公司借款及給付利息之往來資料，雖未登載於惠瑩公司內部帳冊，然被告借款200 萬元及給付利息之相關資料，均有上開銀行交易明細可憑。自不得僅因惠瑩公司內部帳冊未予登載，而認被告未向惠瑩公司借款及給付利息予惠瑩公司。
㈦自訴人雖主張：惠瑩公司於94年6月8日召開之董事會，並未
通知自訴人代表人黃進益，依經濟部78年10月24日商字第6656號函示，該次會議決議自屬無效云云。然查，惠瑩公司於94年4月6日上午10時召開臨時股東會並選任被告黎志松、證人何國彥、自訴人代表人黃進益擔任董事，並隨即於該日上午10 時35分召開董事，且「董事3人全體出席」，並決議由全體董事選任被告黎志松為董事長等情，有惠瑩公司臨時股東會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿影本各1 紙在卷可憑（見原審卷第44至45頁反面）。由此可知，自訴人代表人於94年4月6日即已知悉其當選惠瑩公司董事無疑。又自訴人代表人當選惠瑩公司董事後，並未提出「願任董事之承諾書」，惠瑩公司於94年6月8日辦理變更登記時，僅登記董事長黎志松、董事何國彥，另一董事則登記為「缺額」，亦有惠瑩公司變更登記事項卡影本1紙附卷可查（見本院卷㈡ 第43頁）。嗣經自訴人代表人提出董事願任書後，自訴人公司再於94年11月11日向主管機關提出變更登記申請，並說明：
「本公司原董事黃進益未送交董事願任書，以缺額方式向貴部辦理，現今簽妥願任書，公司亦同意其任職董事，請准予辦理董事登記」，主管機關再依申請，於94年11月16日登記自訴人代表人為惠瑩公司董事一節，亦有惠瑩公司變更登記申請書、變更登記表影本等存卷可參（見原審卷第47至48頁反面）。由上述情節以觀，自訴人代表人於94年4月6日當選惠瑩公司後，遲至94年11月間始提出願任董事承諾書，則惠瑩公司於94年6月8日召開董事會時，惠瑩公司登記之董事僅被告及證人何國彥2 人，自訴人代表人部分則以「缺額」方式登記。是以，惠瑩公司於94年6月8日召開董事會，自訴人代表人並未依公司法規定，提出「願任董事之承諾書」，則縱使該次董事會未通知自訴人代表人，是否有「漏未通知」之情事，而致該次董事會決議無效，實有可疑。自訴人上開主張，難認有據。
㈧自訴人另主張，被告將自訴人公司資金以年息0.4%之低利率
貸與關係企業及股東，使關係企業及股東獲得銀行貸款利率與該0.4%低利率差額之不法利益，自訴人公司則遭受銀行存款利率與該0.4%低利率差額之損失，被告所為背信罪行甚為明顯云云（原審卷第109 頁）。然查：被告於原審供稱：「我目前借款沒有辦法還公司，利息也沒有再付了，我可以慢慢還，利率不是4%，我每月付款26000元，借款580萬元利率不止4%，實際上我是付款利息4.5%以上，我目前沒有錢還給公司，我會慢慢還。」（原審卷第176 頁反面）。又依惠瑩公司帳冊資料記載之利息收入及上開第一商業銀行豐原分行101年6月21日一豐原字第00115 號覆函及檢附惠瑩公司帳號00000000000號帳戶，自94 年1月1日至95年12月31日止交易明細資料（見原審卷第32至35頁）、李麗芳之第一商業銀行帳戶存摺及內頁影本（見本院卷㈠第13至15頁）等資料，足認惠瑩公司94年6月8日董事會決議，將資金貸與關係企業及股東之利息應為年利率4%，並非董事會會議紀錄所載之0.4%。而依94年6月8日臺灣銀行牌告3年定期存款利率為年利率1.795%、活期儲蓄存款年利率為0.75%、活期存款利率為0.325%，均低於被告實際支付予惠瑩公司之利息（年利率4%）。
依此觀之，自訴人主張惠瑩公司受有「銀行存款利率與該0.4%低利率差額之損失」，而認被告涉犯背信罪行云云，並無可採。
㈨是以，自訴人惠瑩公司董事會既曾決議，公司股東可向公司
借款，而被告依上開決議借款200萬元，並依年息4％計算，繳納利息至96 年3月24日止，且所借之款項均匯入久莉公司帳戶，並用以償還久莉公司所欠款項。則被告對於該筆 200萬元借款，是否具有不法所有之意圖，實難遽論。換言之，被告係以自訴人惠瑩公司之名義出借款項，而非以其董事長個人名義出借，即表示該出借之款項仍屬惠瑩公司所有，縱使被告嗣後未再給付利息或清償本金，亦屬民事債務不履行之範疇。則能否謂被告有為自己或第三人不法所有之意圖，及易持有為所有之犯行，而得以刑法業務侵占罪相繩，並非無疑。且被告既已將所借款項匯入惠瑩公司關係企業久莉公司帳戶內，供久莉公司所用，亦難認其主觀上有取得不法利益或損害惠瑩公司利益之意圖，亦難律刑法背信罪責。
六、綜上所述，本件自訴人認被告涉有上開犯行所提出之證據，本院認為於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足認定被告有上開自訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，自應為有利於被告之認定。是以，被告被訴於94年6月13日自惠瑩公司之上海銀行帳戶提領200萬元之侵占犯行及背信犯行，尚屬不能證明，自應對被告為無罪之諭知。原審疏未詳查，遽對被告此部分為論罪科刑，自有未洽，被告上訴否認自訴意旨所指此部分之犯行，為有理由，應由本院將原判決關於諭知被告有罪部分（即被訴於94 年6月13日業務侵占及背信部分）撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分：
一、自訴意旨另以：被告黎志松於上開擔任惠瑩公司董事長期間，另分別⑴於94年8月3日，自惠瑩公司之第一商業銀行豐原分行帳號00000000000 號帳戶（下稱惠瑩公司第一銀行帳戶）提領380 萬元，並存入久莉有限公司之第一商業銀行民生分行帳號00000000000 號帳戶（下稱久莉公司之第一銀行帳戶）內；⑵於95 年9月18日，自惠瑩公司之上開上海銀行帳戶提領150 萬元，並存入上開久莉公司之第一銀行帳戶內；⑶於95 年10月30日，自惠瑩公司之上海銀行帳戶提領310萬元，並存入上開久莉公司之第一銀行帳戶內。而認被告上開所為亦均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌；又縱認被告上開所為係依據上開董事會之決議，惟其將惠瑩公司之資金以年息0.4％ 之低利率貸與久莉公司，顯係意圖為自己及第三人不法利益，而為違背任務之行為，致惠瑩公司遭受與銀行存款利率差額之損失，則被告亦該當刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40 年台上字第86號、76年台上字第4986號、92 年台上字第128號判例意旨參照）。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。
三、本案自訴人指訴被告黎志松此部分涉有上揭罪嫌，無非係以惠瑩公司變更登記表、臺灣臺中地方法院96 年度第324號民事判決影本、第一商業銀行存款憑條、上海商業儲蓄銀行存款取款憑條、匯出匯款申請書、臺灣銀行牌告利率等（見原審卷第9 至12、13至19、21至25、111至116頁）為其主要論據。
四、訊據被告黎志松固坦承自惠瑩公司上開第一銀行及上海銀行帳戶分別提領上揭款項，存入久莉公司第一銀行帳戶之事實，惟堅詞否認有何業務侵占及背信之犯行，辯稱：伊是依據董事會之決議而將上揭款項貸與關係企業久莉公司，用以支付久莉公司應給付之貨款，且久莉公司亦有償付利息，伊並無侵占，又久莉公司償付之利息年利率4％，比銀行3年期定存利率還高，亦沒有背信的問題等語。
五、經查：㈠被告自94年4月26日起至96年1月16日止，擔任惠瑩公司董事
長，負責綜理惠瑩公司一切事務，且於⑴於94年8月3日，自惠瑩公司第一銀行帳戶提領380 萬元，並存入久莉公司之第一銀行帳戶內；⑵於95 年9月18日，自惠瑩公司之上開上海銀行帳戶提領150 萬元，並存入上開久莉公司之第一銀行帳戶內；⑶於95年10月30日，自惠瑩公司之上海銀行帳戶提領
310 萬元，並存入上開久莉公司之第一銀行帳戶內等情，業據被告於原審準備程序及審理時供認無訛，並有惠瑩公司變更登記表、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、第一商業銀行存款憑條、上海商業儲蓄銀行取款憑條、匯出匯款申請書、第一商業銀行豐原分行101 年6月21日一豐原字第00115號函及檢附之上開惠瑩公司帳戶交易明細、上海商業儲蓄銀行臺中分行101年6月14日上台中字第0000000000號函及檢附之惠瑩公司帳戶交易明細、第一商業銀行民生分行101年7月12日一民生字第00063 號函及檢附之交易明細等在卷可稽（見原審卷第11至12、21至25、32至35、37至39、44、65至67），此部分之事實，應堪認定。
㈡又被告曾與惠瑩公司董事何國彥2 人商議，將惠瑩公司之資
金貸與關係企業及股東而收取利息乙事，有惠瑩公司董事會會議記錄為憑（見原審卷第94頁），並據證人何國彥於原審審理時證述：「黎志松董事長就提出來意見，說把這些錢在銀行裡面沒什麼利息，如果公司裡面員工、股東有缺錢的話可以照上面所紀錄的寫下來。」、「（被證四這個會議紀錄是不是你簽的？）這個後來傳真下來我簽的，但是事實上這是後補的，所以我日期沒有簽。」、「利息這個都是董事長說出來，然後傳真下來我簽的，我認為也可以，因為錢在銀行沒有多沒有什麼多大利息，所以這樣就可以，因為還有員工、辦事員多少可以收一點。」等語（見原審卷第170 反面至171 頁）。另證人張碧娥於原審審理時證述：「（是否後來董事會開會決議的會議記錄？【請求提示本院卷第94頁被證四董事會會議記錄，並告以要旨】）對。」、「（裡面有記載的事項後來有沒有執行？有關於維持公司持續運作需要支付薪水及費用所以決議將公司資金貸於關係企業及股東，還有必須支付利息，這樣的事情後來有沒有執行？）有。」、「（據妳的瞭解的後來他們是否有借到款項？）有。」、「（有支付利息嗎？）有。」、「（剛剛辯護人請審判長拿被證四公司董事會的會議記錄，那是什麼時候開的妳是否記得？）94年，正確的日期我忘記了，我知道有開這個會議。
」、「因為後來黎志松有拿單子給我看。」、「剛才給我看一張他們董事會開會紀錄，上面講說因為公司營運的關係，所以要支付一些費用，那時候是黎志松跟我們總經理何國彥二個有去開會，上面有他們的簽名，他們自己說要借這些錢，我去看銀行的支出、收入才來寫這個。」等語（見原審卷第165至169頁）。則被告當時確與惠瑩公司之董事何國彥作成上開董事會之決議，亦堪認定。
㈢又久莉公司之董事為黎志松，股東包括何國彥、黃進益，有
久莉公司變更登記事項卡、董事、股東名單在卷可查（見原審卷第97至98頁）。是久莉公司與惠瑩公司之董事、股東部分相同，且依證人張碧娥於原審審理時證述：「久莉公司跟惠瑩公司是有關係的企業。」等語（見原審卷第169 頁反面），益徵久莉公司與惠瑩公司係具有一定關係之企業，且觀諸卷附利息收入帳冊1紙及記事紙各1張（見原審卷第96、99頁），均載有94年8月3日及95年9月18日久莉公司借款380萬元、150 萬元及久莉公司支付利息之紀錄，且久莉公司支付之利息包括上開3筆借款），益徵該3筆款項確為久莉公司向惠瑩公司之借款無訛。是被告辯稱：伊係依據上開董事會會議記錄將惠瑩公司款項貸與關係企業久莉公司等語，足堪採信。而上開3 筆匯款既為被告依上開惠瑩公司董事會之決議，貸與關係企業久莉公司，已難謂被告主觀上有侵占之主觀犯意，且無證據證明該3 筆款項事後遭被告據為己有而挪為私用，自難逕認被告有藉此侵占該3 筆惠瑩公司款項之犯行。
㈣另被告連同自己借款後匯入久莉公司之200 萬元及久莉公司
之借款380萬元，分別於94 年8月25日及94年10月7日各支付利息26,000元，有上開利息收入帳冊及第一商業銀行豐原分行101 年6月21日一豐原字第00115號函及檢附之惠瑩公司帳戶交易往來明細在卷可稽（見原審卷第32至33頁）。又被告於94年8月25日、10月7日，分別自其配偶李麗芳之第一銀行帳戶，匯出2,6000（13,334＋12,666）至惠瑩公司之第一銀行帳戶，用以支付200萬元借款之2個月利息13,334元，及久莉公司借款380萬元之1個月利息12,666元。嗣後久莉公司又於95年9月18日向自訴人公司增加借款150萬元，被告於95年10月13日接續支付上開200萬元借款之後2個月利息13,334元外，另加計之前久莉公司原380 萬元借款月息12,666元暨增加之150萬元借款之應付月息3,300元（計算式：0000000X4%/12 ＝5000元，但僅繳納3300元），總計利息為29,300元（即200萬元借款2個月利息13334元＋380萬元借款月息12,666元＋ 150萬元借款部分月息3300元＝2,9300元）。被告另分別於95年11月14日、95年12月13日、96年1月16日、96年3月24日陸續支付上開200萬元借款之2個月利息時，並以上揭方式各繳付29,300元、29,300元、29,300元、58,600元等情，核與上開惠瑩公司之第一銀行交易明細資料及李麗芳之存摺資料相符。且依94年6月8日臺灣銀行牌告 3年定期存款利率為年利率1.795%、活期儲蓄存款年利率為 0.75%、活期存款利率為0.325%，均低於被告實際支付予惠瑩公司之利息（年利率4%）等情，已如上述。而久莉公司上開向惠瑩公司之借款利率既為年息4%，自難謂被告將惠瑩公司之上開款項貸與關係企業久莉公司，有致久莉公司獲取不法利益或惠瑩公司遭受損害之情形。自訴意旨認被告此部分所為涉有背信罪嫌，自無足採。
六、上訴理由之審酌：㈠自訴人上訴意旨略以：
⒈卷內並無久莉公司資金需求之任何證據，亦無該公司有資金
不敷應付該項資金需求之任何證據，原審率採被告說詞，自屬違背經驗法則。
⒉證人何國彥於原審證稱對於久莉公司借款之情形不了解，據
伊判斷久莉公司的負責人是黎志松之太太，黎志松認為他懂得法律，所以他如果借錢的話，董事長不能借，所以用他太太的名字借，大概是這樣。又稱其經提示公司登記資料後，始知自己被登記為久莉公司股東，久莉公司好像沒開過會，黃進益應該沒有以久莉公司總經理執行過職務云云，原審就何國彥上開證詞棄而不採，而為有利被告認定，自屬違背經驗法則。
⒊證人何國彥於原審結證稱自訴人公司股東向公司借款一定有
借條，另證人即自訴人會計公司張碧娥亦證述借款一定有現金支出傳票，被告於原審所提答辯狀陳稱何國彥向公司借款云云，亦經提出現金支出傳票及借條為證，然被告主張本案系爭款項為借款云云，卻未能提出借條與現金支出傳票為證，其辯解顯非可採。
⒋原判決採自訴人公司會計張碧娥所製作之利息收入帳表為據
，認定95 年10月30日之310萬元屬久莉公司之借款，但上開利息收入帳表未經記載上揭310 萬元，其認定事實與所採用之證據顯不相符。
⒌比對被告所稱之借款時間點與給付利息之時間點，被告於所
謂借款後繳付一、二期利息，即不再繳息，足認其係以借款名義行侵占之實。又倘若被告曾繳付利息即認係爭款項為屬借款，則侵占罪可輕易脫罪，其規定形同具文。
⒍被告據以脫罪之所謂董事會決議，實際上為被告擬妥後傳真
予何國彥簽名，據何國彥證述在卷，雖何國彥證稱其內容係由其二人討論，然當時自訴人公司尚有另一名董事黃進益。倘若被告非為侵占，豈有不邀黃進益參與討論，並要求黃進益簽署該決議之理？原判決據該決議為被告無罪之判決，顯有違誤。
㈡本院查：
⒈被告擔任自訴人公司董事長期間，係依董事會決議貸款予自
訴人公司之關係企業久莉公司等情，業如上述。又被告黎志松於94年6月16日向惠瑩公司借款200萬元（已匯入久莉公司帳戶）；久莉公司則分別於94年8月3日借款380萬元、95年9月18日借款150萬元、95年10月30日借款310萬元，總計金額為1040萬元。而久莉公司於94 年8月4日至95年1月26日間，積欠銀行之遠期信用狀金額為563萬8867元（見本院卷㈡第107頁）；於95 年9月18日至96年3月3日間積欠銀行之遠期信用狀金額為787萬8356元（見本院卷㈡第192頁），共計1351萬7223元。足見久莉公司確實積欠銀行遠期信用狀款項而有資金需求，且與向惠瑩公司借用之款項相當。則自訴人上訴意旨認久莉公司並無資金需求云云，並無可採。
⒉證人何國彥雖於原審證稱，對於久莉公司借款之情形不了解
。又稱其經提示公司登記資料後，始知自己被登記為久莉公司股東，久莉公司好像沒開過會，黃進益應該沒有以久莉公司總經理執行過職務云云。然依久莉公司變更登記事項資料所示，自訴人代表人黃進益確實登記為久莉公司之總經理，此有久莉公司變更登記事項資料在卷可憑（見原審卷第97至98頁），自不能以證人何國彥上開證述，即認黃進益並非久莉公司之總經理。且證人何國彥是否知悉自己為久莉公司之股東，實與自訴人公司能否貸款予久莉公司無涉。是證人何國彥於原審之證述內容，自無法憑為不利於被告之認定。
⒊消費借貸契約並非要式之法律行為，縱未有書面約定或相關
憑據，亦不影響契約之成立。則自訴人公司借款予久莉公司，原審依憑銀行往來資料、惠瑩公司之內部帳冊，認為自訴人惠瑩公司確實借款予久莉公司，並無違反論理法則或經驗法則。是以，本件縱使未有借據或現金支出傳票，然有銀行往來資料可憑，自不影響自訴人公司與久莉公司之消費借貸關係業已成立之認定。
⒋證人即自訴人公司會計張碧娥所製作帳冊，係屬公司內部帳
冊，屬一般流水帳，未經會計師簽證等情，業經其於本院審理時結證在卷（見本院卷第28頁及反面）。則證人所記載之流水帳，如與銀行交易資料不符，自應依銀行資料為據。又久莉公司於95年10月30日向惠瑩公司借款310 萬元部分，確實匯入久莉公司帳戶，有上海商業儲蓄銀行活期性存款取款憑條、匯出匯款申請書、交易明細紀錄在卷可憑（見原審卷第23至25頁、第37至39頁）。是惠瑩公司內部帳冊已記載95年10月30日之310 萬元屬久莉公司之借款，雖未記載利息收入，依上揭銀行資料，亦無礙於久莉公司曾向自訴人公司借款事實之認定。
⒌久莉公司雖未繼續依約給付利息予惠瑩公司，且未給付 310
萬元借款之利息，均屬民事債務不履行之範疇，自不得以嗣後利息是否繳納，推論被告擔任自訴人公司董事長期間，提領自訴人公司款項，存入久莉公司銀行帳戶，係具有不法所有之意圖。且刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符。查被告擔任惠瑩公司董事長期間，係以惠瑩公司之名義出借款項予久莉公司，而非以其個人名義出借，即表示該出借之款仍屬惠瑩公司所有，自難謂被告有為自己或第三人不法所有之意圖，及易持有為所有之犯行。再者，本件自惠瑩公司提領之款項，均全部匯入久莉公司，而久莉公司之董事為被告黎志松，股東則包括證人何國彥及自訴人代表人黃進益，已如上述。則被告將惠瑩公司之款項匯入久莉公司後，供久莉公司周轉使用，亦難認為被告主觀上有何取得不法利益或損害本人利益之意圖，而得論以刑法背信罪責。是以，自訴人上訴理由仍主張：倘若被告曾繳付利息即認係爭款項為屬借款，則侵占罪可輕易脫罪，其規定形同具文云云，亦難認為有理由。
⒍被告於擔任惠瑩公司董事長期間，於94年6月8日召開之董事
會，業經惠瑩公司董事即證人何國彥參與決定，自訴人代表人於當選董事後，遲至94年11月間始提出願任董事承諾書，則惠瑩公司於94年6月8日召開董事會時，惠瑩公司登記之董事僅被告及證人何國彥2 人，自訴人代表人部分則以「缺額」方式登記。是以，惠瑩公司於94年6月8日召開董事會，自訴人代表人並未依公司法規定，提出「願任董事之承諾書」，則縱使該次董事會未通知自訴人代表人，是否有「漏未通知」之情事，而致該次董事會決議無效，實有可疑，亦如上述。則自訴人上訴意旨主張：「倘若被告非為侵占，豈有不邀黃進益參與討論，並要求黃進益簽署該決議之理？」而指摘原判決據該決議為被告無罪之判決，顯有不當云云，亦無理由。
七、綜上所述，依自訴人此部分所舉證據，尚不足證明被告黎志松有何上揭自訴意旨所指業務侵占及背信之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分確有自訴人所指上揭犯行，本案既不能證明被告犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。原審依刑事訴訟法第301條第1項諭知被告此部分（即被訴於94 年8月3日、95年9月18日及95年10月30日業務侵占及背信部分））無罪之判決，核無不當。自訴人仍以上開理由指摘原判決不當，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第343條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 102 年 11 月 12 日