臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第718號上 訴 人即 被 告 森森百貨股份有限公司代 表 人 廖尚文代 理 人 楊俊元上 訴 人即 被 告 李碧如
劉國章共 同選任辯護人 丁中原律師
劉志鵬律師洪國勛律師上列上訴人即被告等因違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第227號中華民國102年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5831號、第101年度偵字第1718號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
森森百貨股份有限公司、李碧如、劉國章均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：嚴健誠係址設新北市○○區○○路○號12樓之8麗基有限公司（下稱麗基公司、負責人為葉克非）之母公司六員環有限公司（下稱六員環公司）之負責人，林宣廷係六員環公司之副總經理，許朝信係六員環公司之經理，均兼管麗基公司之業務事項。被告李碧如（藝名俞嫺）係址設於設臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司、負責人為王令麟、實際營業地址臺北市○○區○○路○○號）之購物專家兼主持人、被告劉國章係森森百貨公司之製作人。緣址設臺北市○○區○○○路○段○○○號金車股份有限公司（下稱金車公司，負責人為李添財）自民國99年1月間起，在該公司平鎮廠生產製造「金車滿纖咖啡」後，由該公司之健康食品事業部課長吳信昌、業務專員張愛琪負責銷售事宜（金車公司、吳信昌、張愛琪部分，均另為緩起訴處分），並於99年4月30日委由麗基公司進行電視購物通路銷售事宜。詎嚴健誠、林宣廷、許朝信、吳信昌、張愛琪、被告李碧如、劉國章等均明知未經核准不得擅自製造或輸入健康食品，及食品非依健康食品管理法之規定，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證，不得標示或廣告為健康食品，或標示、廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，仍基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，共同自100年3月24日起至4月19日止，於森森U-Life第2臺有線電視頻道森森百貨購物網節目，透過各縣市有線電視臺業者播送，對全國對包括苗栗縣在內之觀眾非法廣告宣稱上開「金車滿纖咖啡」具有「超越減重停滯期」、「阻斷澱粉、阻斷糖份包括一個飽足感，包括你的順暢」、「幫助分解澱粉」、「膳食纖維代謝率提升30％」、「減少糖份吸收、增加飽足感」且有「美國、日本厚生省的兩項專利」、「兩項法國的人體臨床實驗」可以減少腸道吸收葡萄糖、幫助降低血糖濃度、間接促進脂肪分解，直接阻斷糖類、燃燒、飽足、排除」等之行政院衛生署（下稱衛生署）公告之「不易形成體脂肪」、「調節血糖」保健功效字詞，及邀請不知情之知名藝人余筱萍、周姿君，分享、介紹服用該產品經驗，另搭配「金車保健食品」背板及由許朝信指示不知情之方彥勳事先準備之「阻糖、閃澱」、「燃燒、活化」、「飽足、分化」、「排除、維持」等字卡、圖卡等，藉以吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨公司提供申登之免付費之0000-000000專線電話，以此方式廣告推銷、販賣上開「金車滿纖咖啡」，以每組8盒新臺幣（下同）1,980元之價格販賣。迄100年4月29日止，計銷售2,825組，銷售金額共計55,9萬3,500元。
嗣於同年4月29日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮同署檢察事務官、法務部調查局苗栗縣調查站、苗栗縣警察局、海巡署中部地區巡防局岸巡三二大隊等員警，在：㈠臺北市○○區○○路○○號森森百貨公司扣得供應商合作契約書、製播會議紀錄、廣告光碟、廣告刊播時間表、森森百貨公司進銷貨情形一覽表等物。㈡新竹縣○○鄉○○街○○○號新竹貨運新豐營業所（森森百貨公司物流中心）扣得尚未售出之「金車滿纖咖啡」156組（市價約26萬2,080元）。於同年
5 月26日在新北市○○區○○路○號12樓之8麗基公司扣得供應商合作契約書、節目字卡光碟1片、金車保健食品-金車滿纖咖啡簡報資料等物，因認被告李碧如、劉國章均涉犯健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，渠2人皆為被告森森百貨公司之受雇人，因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，亦應依同法第26條之規定對被告森森百貨公司科處同法第21條所規定之罰金等語(麗基有限公司、嚴健誠、林宣廷、許朝信均經原審另行審結)。
二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。本判決係將原判決撤銷改對被告等人俱為無罪之諭知，依前開說明，自無庸一一論說所引各項證據之證據能力，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照)；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認上訴人即被告(下稱被告)森森百貨公司、李碧如、劉國章等人分別涉有上開犯嫌，無非依據如附表起訴書證據清單及待證事實所示之證據為其主要論據。訊據被告等對於上揭客觀之犯罪事實並不爭執，惟均堅決否認有何違反健康食品管理法犯行，被告李碧如辯稱：伊從事這行業超過13年，過去這段時間從來沒有人告知渠等犯法，而且是觸犯刑法，伊只是負責主持的工作，只是負責節目的流暢度，或是找見證人過來，1個月下來伊光是要記得的資料就有40、50項了。而渠等是前線人員，只是上班族，公司有審查會，有評定的流程，都是公司前端的作業，到了渠等這邊，渠等都是接受所有的文案，渠等只是領薪水，為何會觸犯刑責。「金車滿纖咖啡」對渠等而言就是咖啡，就是食品，渠等從頭到尾接受的資訊就是這個是食品，在通路上也都可以買到該產品，渠等從頭到尾問廠商說這個產品有什麼特色？問藝人說喝了什麼感覺？喝了什麼口感？從頭到尾都沒有提到「不易形成體脂肪」效果的話語或字句，對渠等而言該產品僅是食品，竟要背負刑事責任，伊並沒有犯罪等語；被告劉國章辯稱：渠等安排要賣這個商品之前會跟廠商開會，然後把資料登記，渠等只是把商品安排好，什麼樣的時間去賣商品如此而已。而且在賣這個商品之前，可能有幾百人知道要賣這個商品，都沒有犯罪，伊卻有罪。檢察官對渠等有很大的誤會等語；被告森森百貨公司之代理人楊俊元辯稱：森森百貨公司係購物平臺，像電視購物的行業，從東森購物到現在已經10年了，這10年中，從來沒有因為這樣的案子，被搜索判刑的情形。因為過去的見解，實際上商品的提供者跟廣告的提供者都是廠商，而購物平臺的商品都是上千種，所以不可能瞭解那個商品的內容為何。所以過去10年來，從來沒有這樣的案例，到2年前臺灣苗栗地方法院檢察署才認為縱使購物平臺對於保健食品的內容也要負責，而認定違反健康食品管理法。檢察官偵查時也有傳喚衛生署的人員來作證，如果連檢察官都沒有辦法認為那是否違反健康食品管理法，業者又怎麼可能瞭解。本件廣告內容之前也曾經過衛生局人員審查，認為僅是違反食品衛生管理法，但是一樣的廣告內容，檢察官卻認為是違反健康食品管理法。針對本案，地方的衛生局曾以食品衛生管理法來裁罰。且原審判決並未說明是什麼保健功效，縱認是，最接近的也是不易形成體脂肪這句，但是伊上個月有上衛生局網站察看，也沒有寫到。主管機關及地方衛生局均未公告。又主管機關既亦表示應由地方機關承辦人來認定有無違反，則人民怎麼有可能去分辨。伊認為應該要先跟廠商、人民講，不應該直接用刑法來處罰。又起訴書裡面說到那是傷害國民健康部分，亦非事實，系爭商品，在外面的商店也都可以買到，何來傷害健康，伊等購物臺有要求廠商要進來賣東西，商品要有GMP的規格，而且也要有第三公證單位的檢驗，伊等不是地下電臺賣藥的，也不是非法的電視行業，如果政府要去做什麼樣的政策改變，怎麼會拿這樣正派經營的廠商開刀，而且過去10年都沒有這樣的案例。本案的廣告內容從頭到尾都沒有提到「不易形成體脂肪」都是提到塑身窈窕，但是起訴書卻說是「不易形成體脂肪」等語。
五、按「行為」之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同，刑法第1條定有明文。且按等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節(最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照)。又解釋法律不能逾越法定範圍(最高法院96年度台上字第5560號判決意旨參照)。查：
(一)健康食品管理法第21條第1項係規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，同條第2項則規定：「明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」；而同法第6條第1項係規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」，同條第2項則規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」。
(二)茲應究明者，健康食品管理法第6條第1項所規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之行為內容與行為態樣究是否包括同條第2項所規定之「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」。查：
1、健康食品管理法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可」章，而該法第6條既除於第1項規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」外，並於同條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，則從法條文義以觀，已明顯可見該條第1項所謂「標示或廣告為『健康食品』」之行為內函與「標示或廣告『提供特殊營養素或具有特定保健功效』」之行為內函不同，且第2項之行為態樣並不包含在第1項之行為態樣內，此觀之如兩者行為內函相同或第2項之行為態樣已包含在第1項之行為態樣內，則該條法律僅須訂定第6條第1項之條文即可，端無於同一法條分成2個項次，而於第1項條文之外，特地另訂定同條第2項條文內容以資規範必要即明。至健康食品管理法第6條之立法理由雖載稱：「一、強調食品若標示或廣告為『健康食品』，便須依本法辦理，取得許可。」、「二、第2項針對未經許可卻標示或廣告為健康食品者，併依本法規定規範。」等語，惟上開立法理由第2項之記載既顯與該條經三讀通過之法條條文文義明顯不符，自應以條文文字本身彰顯之文義為準。
2、對於健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規定辦理，然應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，與應適用同法第21條第1項規定科以刑罰，係屬二事，兩者不應混淆，否則即有違罪刑法定原則。
3、是依照上開說明，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規定之行為內函、行為態樣既有所不同。而同法「第6章罰則」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項條文所明載之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，則依照上開說明，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科刑。
4、至現行健康食品管理法總則第2條第1項及第2項固分別規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」。然同法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可」章，另同法第3條復規定：「依本法之規定『申請查驗登記』之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證…」，第7條第1項則規定：「製造、輸入『健康食品』，『應』將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入」。因此，單純僅由上開各條文之文義綜合演繹可知，構成第21條第1項犯罪之行為計有：⑴未按程序（…經中央主管機關查驗登記，發給許可證）製造或輸入「健康食品」、⑵未依健康食品管理法之規定，標示或廣告某食品為「健康食品」二種態樣。雖同法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，第2項則明定所謂「保健功效」係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，『並經』中央主管機關公告者。然參以同法第10條第1、2項規定「健康食品之製造，應符合良好之作業規範。輸入之健康食品，應符合原產國之良好作業規範」；又第12條規定健康食品或其原料如有變質或腐敗等有害人體健康情形時，不得販賣，同法第4章「健康食品之標示及廣告」章中第13條第1項規定「健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上：…六、核准之功效。七、許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣…」；第14條規定「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過『許可範圍』，並應『依中央主管機關查驗登記』之內容。健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」，如有違反則分別依同法第23條第1項、第22條第1項、第24條第1項等規定處以罰鍰，可見此部分條文所指之「健康食品」，均係指已經中央主管機關查驗登記，許可製造、輸入者而言，又有所謂「健康食品」字樣、標示等文句夾雜其中，故前開第21條第1項所示2種犯罪構成要件中之「健康食品」，其實質意義所指為何？自非無疑義。
5、再由健康食品管理法之立法過程觀察，健康食品管理法於88年2月3日公布全文31條；自公布後6個月施行，其第2條就所謂「健康食品」之定義，原指「提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品」，並自第7條至第9條規定健康食品「許可證」相關之申請、有效期限、展延及重新評估等事項。其中第7條第1項規定：製造、輸入健康食品，「應」將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關或其委託之機構查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。惟於95年5月17日修正公布第2、3、14、15、24、28條等條文(第7條、9條已於91年作文字上之修正），其中第2條條文修正為前開之現行定義。經對照修正前、後條文內容，除原有關於「特殊營養素」部分文字，因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2項句末附加「並經中央主管機關公告者」字句。考其當時立法委員提案修正之第2項原文為「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」等語。係由時任衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院衛生環境及衛生福利委員會第11次委員會議列席時說明謂：「對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能『有許多功效』，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」等語，最後通過之修正條文，乃依照衛生署食品衛生處處長蕭東銘之上開說明意見為依據，全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」；而關於同法第3條之修正，立法委員提案修正原文為「健康食品符合下列條件之一者，應向中央主管機關申請健康食品之查驗登記。一、需含經科學化之安全與保健功效之評估試驗，證明其無害人體健康，並具有明確的保健功效。二、成分符合中央主管機關公告之產品材質規格與其宣稱規範。第一項健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準，由中央主管機關定之。中央主管機關未定之保健功效評估方法，得由學術研究單位提出，並經中央主管機關審查認可。」，俟本條修正意見再經衛生署食品衛生處處長蕭東銘說明：照本條文之規定，只要兼具二項條件者，都強制其向衛生署查驗登記，事實上，「許多食品可能有這些功效，只是不能在廣告時宣稱」，因此衛生署建議採用行政院版本「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證」，也就是說，在食品依法查驗登記之後，衛生署才發給許可證，而不是按照委員的意見，只要符合二項條件，就要「強制申請」等語（以上修法內容均參見立法院公報第95卷第16期第50頁，見本院卷二第36-37頁)，而最終修正條文亦按照上開蕭處長之說明意見通過。由此可知，如認上開第21條第1項犯罪構成要件之「健康食品」，應相當於第2條健康食品之定義，則95年5月17日修正公布之現行第2條第2項已增列「保健功效…並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件甚明；同法第3條關於「健康食品」之查驗登記制度，則採取業者主動申請，而非採取「強制申請」之制度亦極為明確（雖同法第7條第1項規定製造、輸入健康食品，「應」將…）。準此，業者依前開第7條第1項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣告許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核准之功效殆無疑義。反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證後即製造或輸入之食品，亦不能稱為「偽」健康食品自明，此依上開蕭處長關於修法之說明可知，業者只不能在食品標示或廣告「健康食品」字樣及小綠人標章而已。
6、至於食品標示或廣告未載明「健康食品」字樣，但若標示或廣告宣稱有「特定保健功效」，論者雖有認亦屬健康食品管理法第6條第1項「非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」之範疇（證人即衛福部食品藥物管理局食品組查驗登記科科長周珮如亦同此意見，見本院卷二第53頁背面至第55頁）。然依前述，現行健康食品管理法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，依其文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上自然無從等同視之。況且，前開「保健功效」，依同條第2項規定，應經中央主管機關公告。換言之，「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃犯罪之空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。基此，倘若置中央主管機關迄今尚未公告何者屬「保健功效」之定義範圍而不論（中央主管機關僅依第3條規定公告評估方法），遽論以食品標示或廣告或強調某「保健功效」即等同於非法標示或廣告為「健康食品」云云，則顯然就「執法者」管制健康食品之角度出發，而有違罪刑法定主義之禁止類推原則甚明。
7、再者，健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，益見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能。尤以，目前立法委員就健康食品管理法第21條第2項提出修正草案，刻由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品…健康食品管理法…第6條規定食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而第2項規定食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰則訂於第21條，惟21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未列明第2項者罰則，造成主管機關執法『無據』。故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項執法有據，處
5 萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保障業者及大眾之權益」等語（見立法院公報第102卷第29期會議紀錄，本院卷二第38背面-39頁），可見立法機關亦察覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據之現狀。故目前健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反第
6 條第1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之角度出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內。
8、證人即高雄市政府食品衛生科技士吳佩芳、新北市政府食品藥物管理科職員張靖詩分別於本院102年度上易字第630號刑事案件審理中結證稱其等實際執法標準即：「…產品外包裝並沒有小綠人標章，也沒有宣稱為健康食品，所以在這個時候我們就不會以健康食品管理法第21條作判定…如果產品標示為健康食品，但經查證該產品並未取得許可證的話，當然就是以健康食品管理法，看它是違反哪一部分去作判定」、「我們是依照產品的『屬性』（即藥品、食品或健康食品），確定屬性後再來看所適用之法規為何…如果產品已經稱其為健康食品，當然就是依照健康食品管理法來處理…（你們是會先看產品外觀、包裝再去判斷其所適用的法令？）要看我所收到文件內容為何，若是電視媒體就是看其當時所呈現的、主持人所說的內容，還有所呈現的電視畫面來判斷，不單只是看產品的外包裝…（認定是否屬於健康食品管理法所規範的範圍，妳會看產品外包裝或者是妳所接受到移送的內容資料，如果是電視節目或者電臺廣告，妳會聽或看裡面的主持人或者是他們這些內容裡面是否有提到他們是健康食品或者是有使用小綠人標章？）對，當然，因為廣告是全面性，不會單單只就產品的外包裝或者單由標示來作一個廣告的認定，我們一定會去看原始的刊播帶或者是聽完整個廣告時間的錄音檔，我們會看完整的廣告所要呈現給消費者的內容，不會單單只就其部分的廣告內容來判定違規的法律是什麼…（假設主持人講說我這個產品能夠調整過敏體質，但都沒有說這個產品是健康食品，但是有把一些功效宣稱出來，這樣的情況要如何認定？）若沒有主動去宣稱是健康食品的話，會依照食品衛生管理法處理」等語（本院卷二第55頁背面至59頁）相符，並與臺北市政府衛生局於99年11月編印之「食品廣告相關法規暨案例彙編」所揭示「食品之標示及廣告用詞出現『健康食品』字樣…即屬違反健康食品管理法之規定…健康管理法第6條第1項…此條文之規定僅限『健康食品』字樣，其他文字應非屬其禁止範圍」等取締說明（本院卷二第61頁背面），凡此亦均呼應上開7部分所示立法委員就健康食品管理法第21條第2項修法提案之說明內容。
9、況觀諸95年5月17日修法之立法歷程而言，當時提案之李鎮楠立法委員等委員所提案之第2條條文內容原為：「本法所稱健康食品，係指經中央主管機關查驗登記並發給許可證，具有保健功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」，經當時之主席請在場與會之衛生署食品衛生處蕭東銘處長說明後，蕭東銘處長即表明：針對李鎮楠委員等提案條文第2條第1項之建議，本處認為在原來的健康食品衛生管理法第7條中已經明訂，健康食品須要查驗、登記，並由主管機關發給許可證得為之，因此本署建議將李委員提案條文第2條的前項改為「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」。李委員提案第2條第1項係「本法所稱健康食品，係指經中央主管機關查驗登記......」，而所謂的查驗登記，在原有的健康食品管理法第7條已經明訂，如果此處又加以規定，「似有重複」等語，該次會議亦依衛生署之建議而通過修正為「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」，亦有該次開會之委員會紀錄在卷可按(見本院卷二第36頁背面-37頁)，則依上開立法歷程以觀，衛生署提議修正立法委員原提案內容用語之理由既在：立法委員原提案第2條第1項「本法所稱健康食品，係指經中央主管機關查驗登記......」，因所謂的查驗登記，在原有的健康食品管理法第7條已經明訂，如果此處又加以規定，「似有重複」乙節，益難遽認健康食品管理法第6條第1項條文所規定「標示或廣告為健康食品」之意函，係泛指一切標示或廣告其具保健功效之食品。
六、綜上說明，構成健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態樣，所謂未經核准擅自製造或輸入「健康食品」及未依健康食品管理法之規定，即標示或廣告食品為「健康食品」，究其嚴格意義而言，應指未經中央主管機關查驗登記，發給許可證，即以公開方式使用「健康食品」字樣及小綠人標章或宣稱為「健康食品」文句。倘製造或輸入之食品標示或廣告未使用「健康食品」字樣及小綠人標章，即便宣稱提供特殊營養素或具有特定保健功效，亦不在該條項處罰之列。如此解釋並未逸脫具有一般法律常識及合理謹慎受規範之人民對於法規範之認識範圍。且因如此之解釋，該條所處罰者乃行為人製造、販賣健康食品卻不申請查驗登記，竟利用健康食品管理法施行以來，國家衛生機關就「健康食品」建立之嚴格認證制度及民眾對國家認證信賴而消費之「搭便車」（free ride）行為（商標法第81條對於使用他人相同或近似商標，亦處以3年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金）。為了維護國家認證機制、人民之信賴及市場之公平競爭，現行健康食品管理法第21條第1項、2項，均處以3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，也才符合刑罰之最後手段性、比例原則及罪刑相當性原則。
七、查本案「金車滿纖咖啡」食品之包裝、說明或分別在森森百貨公司U-Life第2臺有線電視頻道播出之廣告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱「小綠人」標章，此為當事人所不爭執，已堪認定。依檢察官起訴事實，系爭「金車滿纖咖啡」食品即便在上開購物節目中宣稱具有「超越減重停滯期」、「阻斷澱粉、阻斷糖份包括一個飽足感，包括你的順暢」、「幫助分解澱粉」、「膳食纖維代謝率提升30％」、「減少糖份吸收、增加飽足感」且有「美國、日本厚生省的兩項專利」、「兩項法國的人體臨床實驗」可以減少腸道吸收葡萄糖、幫助降低血糖濃度、間接促進脂肪分解，直接阻斷糖類、燃燒、飽足、排除」等之行政院衛生署（下稱衛生署）公告之「不易形成體脂肪」、「調節血糖」保健功效字詞，及邀請不知情之知名藝人余筱萍、周姿君，分享、介紹服用該產品經驗，另搭配「金車保健食品」背板及由許朝信指示不知情之方彥勳事先準備之「阻糖、閃澱」、「燃燒、活化」、「飽足、分化」、「排除、維持」等字卡、圖卡等，藉以吸引消費者購買上述產品之事實，因本院認為健康食品管理法第21條第1項犯罪之行為態樣，已如前述，上開食品既僅宣稱保健功效，即尚難以該條規定相繩。從而，被告李碧如、劉國章2人所為，均尚不該當於健康食品管理法第21條之犯罪構成要件，而被告森森百貨公司亦無依同法第26條規定科處罰金之可言。綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告等有違反健康食品管理法第21條規定之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告等犯罪。原審認依據健康食品管理法第6條第1項、第2條第1項規定，足認本件應有同法第21條之適用，就被告李碧如、劉國章2人依健康食品管理法第21條第2項規定予以論罪科刑，及就被告森森百貨公司依同法第26條規定科處罰金，即有未合，是被告等上訴均否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告森森百貨公司、李碧如、劉國章等無罪之諭知。
八、被告等及其選任辯護人等請求傳訊證人即臺中市政府衛生局承辦人員劉育玲，以資證明地方主管機關亦認為本件廣告內容僅違反食品衛生管理法等語。惟按法院基於審判獨立，並不受行政機關見解及認定之拘束，況證人即衛生福利部食品藥物管理署組食品科科長周瑞如於本院102年度上易字第630號刑事案件審理中亦結證：伊知道立法委員在推動上開7部分所述健康食品管理法第21條第2項之修法規定，立法委員認為在第21條第1項看起來好像只有講到第6條第1項的規定有罰，但第6條第2項看起來沒有罰，看起來不明確，衛福部的立場認為雖然沒有疑義，但支持將法條規定得更明確，立法院已經討論過該提案，衛生福利部之立場也同意。按照衛生主管機關的認定健康食品管理法第1項與第2項表現之行為並不一樣等語(見本院卷二第53頁背面至第54頁)，足見縱中央主管機關，亦認為健康食品管理法第6條第1項與第2項之行為態樣並不相同，此與本院前揭所採見解即認健康食品管理法第6條第1項與第2項之行為態樣不同，且第2項行為非第
1 項行為內容所能涵蓋相符，而刑法第1條明定「行為」之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，健康食品管理法第21條之規定，就同法第6條第1、2項「二種」行為態樣，既僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰規定，即不該遽依同法第21條規定對同法第6條第2項之行為態樣施以刑罰，業經本院審認說明如前，本院因認並無再為此調查必要，爰駁回被告等及辯護人等此部分聲請，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 石 馨 文
法 官 楊 萬 益法 官 江 奇 峰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧 威 在中 華 民 國 103 年 1 月 15 日附表：
起訴書所載證據清單及待證事實：
（一）被告及證人陳述部分：┌──┬────────┬─────────────────────┐│編號│證據名稱 │待證事實 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒈ │被告嚴健誠之陳述│⑴係麗基公司之母公司六員環公司之負責人，兼││ │ │ 管麗基公司之業務事項，公司營業項目以協助││ │ │ 廠商在電視購物臺上做廣告為主；該公司有接││ │ │ 受金車公司委託代操作「金車滿纖咖啡」食品││ │ │ 之廣告，並以麗基公司名義與森森百貨公司雙││ │ │ 方簽訂供應商合作契約，在U-Life購物臺廣告││ │ │ 、販賣以售金額分配利潤，森森百貨公司分得││ │ │ 售價45％、麗基分15％至20％利潤，其餘由金││ │ │ 車公司分得。 ││ │ │⑵知悉本件「金車滿纖咖啡」並未取得健康食品││ │ │ 許可證。金車公司有提供本件產品之可保健之││ │ │ 簡報資料，該食品之主要訴求係阻斷澱粉、阻││ │ │ 斷糖份、代謝快。 ││ │ │⑶有以廠商代表「嚴總」身分參加節目之廣告錄││ │ │ 影，參加者還有主持人李碧如、藝人余筱萍、││ │ │ 周咨君，確有如勘驗節目內容譯文中宣稱「不││ │ │ 易形成體脂肪」、「調節血糖」保健功效等語││ │ │ ，決定廣告內容。廣告節目中呈現效果之字卡││ │ │ 、圖片如：具有「阻斷澱粉、阻斷糖份」、「││ │ │ 間接促進脂肪分解」「幫助降低血糖濃度」、││ │ │ 「直接阻斷足、排除」等為被告許朝信製作之││ │ │ 事實。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒉ │被告林宣廷之陳述│係六員環公司之副總經理，為子公司即麗基公司││ │ │於廣告節目錄製播出前，有召開製播會議，參與││ │ │人員有伊、森森百貨公司製作人劉國章、主持人││ │ │商品開發，嗣後依廣告決議內容執行，伊會將開││ │ │會內容報告嚴健誠，並通知許朝信依廣告決議內││ │ │容製作節目中所需字卡之事實。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒊ │被告許朝信之陳述│⑴係六員環公司之經理，為子公司即麗基公司，││ │ │ 依據被告張愛琪所提供之金車公司提供金車保││ │ │ 健食品給生命全方位的能量「滿纖咖啡」簡報││ │ │ 等資料，來製作本件產品廣告節目中之字卡等││ │ │ ，如「阻糖」、「燃燒」、「閃澱」、「分解││ │ │ 脂肪」，並由公司人員帶往森百貨公司錄影。││ │ │⑵於廣告節目錄製前與被告張愛琪溝通如何呈現││ │ │ 之事實。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒋ │被告李碧如之陳述│⑴藝名俞嫺，係森森百貨公司購物專家。 ││ │ │⑵知悉本件「金車滿纖咖啡」產品未取得健康食││ │ │ 品許可證，廠商告知該產品具有促進新陳代謝││ │ │ ，排便順暢、調整體質等功效。 ││ │ │⑶本件產品於廣告節目現場錄製出前，有召開製││ │ │ 播會議，參與人員有伊、製作人劉國章、廠商││ │ │ 林宣廷，大家討論、共同決定在廣告節目中如││ │ │ 何呈現。現場錄製當天由伊主持，參加人員有││ │ │ 藝人余筱萍、周姿君、廠商代表嚴總（即嚴健││ │ │ 誠）等人，廣告節目中呈現效果之字卡、圖片││ │ │ 如：具有「超越減重停滯期」、「阻斷澱粉、││ │ │ 阻斷糖份包括一個飽足感，包括你的順暢」、││ │ │ 「幫助分解澱粉」、「膳食纖維代謝率提升30││ │ │ ％」、「減少糖份吸收、增加飽足感」且有「││ │ │ 美國、日本厚生省的兩項專利」、「兩項法國││ │ │ 的人體臨床實驗」可以減少腸道吸收葡萄糖、││ │ │ 幫助降低血糖濃度、間接促進脂肪分解，直接││ │ │ 阻斷糖類、燃燒、飽足、排除」等係廠商提供││ │ │ 、布置，並於廣告節目開播前即已發現上開字││ │ │ 卡、圖片之事實。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒌ │被告劉國章之陳述│⑴係森森百貨公司製作人。 ││ │ │⑵知悉本件「金車滿纖咖啡」產品未取得健康食││ │ │ 品許可證，廠商告知該產品口好喝。 ││ │ │⑶本件產品於廣告節目現場錄製出前，有召開製││ │ │ 播會議，參與人員有伊、主持人李碧如、廠商││ │ │ 林宣廷，由廠商提供資料，大家討論決定在廣││ │ │ 告節目中如可呈現，參加現場廣告節錄製有俞││ │ │ 嫻、廠商代表嚴總（即嚴健誠）等人，廣告節││ │ │ 目中呈現效果之字卡、圖片如：具有「超越減││ │ │ 重停滯期」、「阻斷澱粉、阻斷糖份包括一個││ │ │ 飽足感，包括你的順暢」、「幫助分解澱粉││ │ │ 」、「膳食纖維代謝率提升30％」、「減少糖││ │ │ 份吸收、增加飽足感」且有「美 國、日本厚 ││ │ │ 生省的兩項專利」、「兩項法國的人體臨床實││ │ │ 驗」可以減少腸道吸收葡萄糖、幫助降低血糖││ │ │ 濃度、間接促進脂肪分解，直接阻斷糖類、燃││ │ │ 燒、飽足、排除」等係廠商嚴健誠提供之事實││ │ │ 。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒍ │被告森森百貨公司│本件產品未取得健康食品許可證，確在該公司 ││ │代理人楊俊元之陳│U-Life臺廣告、販售，廣時間播出時間自100年 ││ │述 │3月24日起至4月19日止，共進貨2,979組，銷售 ││ │ │2,825組之事實。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒎ │同案被告吳信昌之│⑴係金車公司健康食品事業部業務專員，「金車││ │陳述 │ 滿纖咖啡」食品係該公司平鎮廠製造，並由其││ │ │ 負責銷售業務。 ││ │ │⑵被告張愛琪確有提供金車保健食品給生命全方││ │ │ 位的能量「滿纖咖啡」簡報資料給麗基公司許││ │ │ 朝信之事實。 ││ │ │⑶上述簡報資料有講「金車滿纖咖啡」含有綠咖││ │ │ 啡萃取物sevtol成份，sevtol有「減少小腸從││ │ │ 食物中收葡萄糖」、「降低血糖濃度」、「間││ │ │ 接促進脂肪中三酸甘脂的分解」、「提高身體││ │ │ 代謝率」、「促進脂肪分解」、「消耗更多卡││ │ │ 洛里」、「去除腸內壞菌」、「增加腸道活化││ │ │ 性」、「改變腸道菌叢生態」、「窈窈一次到││ │ │ 位」等保健功效字詞，並搭配有人體減肥圖。││ │ │ 上開保功效字詞與「衛生署」之「不易形體脂││ │ │ 肪」、「降低血糖」功能相當。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒏ │同案被告張愛琪之│⑴係金車公司健康食品事業部業務專員，「金車││ │陳述 │ 滿纖咖啡」食品係該公司平鎮廠製造，並由其││ │ │ 負責銷售業務。 ││ │ │⑵確有提供金車保健食品給生命全方位的能量「││ │ │ 滿纖咖啡」簡報資料給麗基公司許朝信之事實││ │ │ 。 ││ │ │⑶上述簡報資料有講「金車滿纖咖啡」含有綠咖││ │ │ 啡萃取物sevtol成份，sevtol有「減少小腸從││ │ │ 食物中收葡萄糖」、「降低血糖濃度」、「間││ │ │ 接促進脂肪中三酸甘脂的分解」、「提高身體││ │ │ 代謝率」、「促進脂肪分解」、「消耗更多卡││ │ │ 洛里」、「去除腸內壞菌」、「增加腸道活化││ │ │ 性」、「改變腸道菌叢生態」、「窈窈一次到││ │ │ 位」等保健功效字詞，並搭配有人體減肥圖。││ │ │ 上開保功效字詞與「衛生署」之「不易形體脂││ │ │ 肪」、「降低血糖」功能相當。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒐ │證人方彥勳之證述│⑴為麗基公司業務助理，負責被告許朝信交辦事││ │ │ 項。 ││ │ │⑵金車公司提供金車保健食品給生命全方位的能││ │ │ 量「滿纖咖啡」簡報資料給被告許朝信，被告││ │ │ 許朝信再轉交給伊。並以金車公司所提供之資││ │ │ 料，作為製作「金車滿纖咖啡」廣告之依據。││ │ │⑶本件廣告節目製播會議，係由被告林宣廷前往││ │ │ 森森百貨公司參加，嗣後由許朝信製作廣告節││ │ │ 目字卡等，參加現場廣告節錄製有俞嫻、嚴健││ │ │ 誠、周姿君等人，廣告節目中呈現效果之字卡││ │ │ 、圖片如：具有、「阻斷澱粉、阻斷糖份包括││ │ │ 一個飽足感，包括你的順暢」、「幫助分解澱││ │ │ 粉」、「幫助降低血糖濃度、間接促進脂肪分││ │ │ 解，直接阻斷糖類、燃燒、飽足、排除」等係││ │ │ 公司製作帶去現場佈置之事實。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒑ │證人余筱萍之證述│有受廠商之邀請參加森森百貨公司U-Life臺「金││ │ │車滿纖咖啡」產品廣告節目錄製並分享服用經驗││ │ │，廠商告知該產品之訴求係可以排宿便，錄影當││ │ │天有伊、周姿君、廠商代表嚴健誠，到場有看到││ │ │「阻斷澱粉、阻斷糖份」、「間接促進脂肪分解││ │ │」「幫助降低血糖濃度」、「直接阻斷糖類、燃││ │ │燒、飽足、排除」等字卡、圖卡及聽到其他參與││ │ │錄製人如勘驗廣告內容所載講介紹之事實。 │├──┼────────┼─────────────────────┤│ ⒒ │證人即同案被告金│證明「金車滿纖咖啡」為金車公司所生產、製造││ │車公司負責人李添│，發現森森百貨公司以誇大之方式為非法廣告、││ │財之證述 │販賣後，即要求改善之事實。 │└──┴────────┴─────────────────────┘㈡書證及物證部分：
┌──┬───────────────┬──────────────┐│編號│證據名稱 │待證事實 │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒈ │行政院衛生署食品藥物消費者知識│「金車滿纖咖啡」並非衛生署審││ │服務網-衛生署審核通過之健康食 │核通過之偽健康食品。 ││ │品一覽表（網路查詢中文品名：「│ ││ │金車滿纖咖啡」 │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒉ │⑴本署勘驗筆錄。 │本案「金車滿纖咖啡」非法廣告││ │⑵本署蒐證照片。 │ 、販賣偽健康食品之事實。 │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒊ │金車公司請示單「金車滿纖咖啡/ │金車公司負責人李添財決定製造││ │滿纖奶茶上市案」 │「金車滿纖咖啡」之事實。 ││ │ │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒋ │金車公司出具之「金車滿纖咖啡」│本案非法廣告、販賣偽健康食品││ │出貨數量統計表、出貨簽收單 │之事實。 ││ │（他卷一第124-129頁） │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒌ │⑴扣案之供應商合作契約書、製播│證明本件被告等人違法廣告、販││ │ 會議紀錄、廣告光碟（森森百貨│賣偽健康食品之犯罪事實。 ││ │ 公司） │ ││ │⑵扣案之「金車滿纖咖啡」156組 │ ││ │ （森森百貨公司物流中心） │ ││ │⑶扣案之供應商合作契約書、節目│ ││ │ 字卡光碟1片、金車保健食品-金│ ││ │ 車滿纖咖啡簡報資料（麗基公司│ ││ │ ） │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒍ │⑴廣告刊播時間表 │本件「金車滿纖咖啡」產品於自││ │⑵森森百貨公司進銷貨情形一覽表│100年3月24日起至同年4月19日 ││ │ （金車滿纖咖啡） │止在森森百貨公司廣告U-Life臺││ │ │播出，共銷售2,825組，銷售金 ││ │ │額559萬3,500元，森森百貨公司││ │ │可分得總額45%為251萬7,075元 ││ │ │，麗基公司分得總額15%為83萬 ││ │ │9,025元，金車公司之分配金額 ││ │ │40%為223萬7,400元。 │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒎ │中華電信股份有限公司苗栗營運 │免付費電話000-000000號為森森││ │處100年3月31日苗服字第 │百貨公司申請使用之電話。 ││ │0000000000號函。 │ │├──┼───────────────┼──────────────┤│ ⒏ │⑴衛生署食品藥物管理局99年6月3│①該函表示：「但減重包括『不││ │ 日FDA食字00000000號函影本。 │ 易形成體脂肪』則不反對」，││ │⑵衛生署960712衛0000000000號公│ 可證減重包括「不易形成體脂││ │功能評估方法」。 │ 肪」保健功效。 ││ │ │②本案廣告宣稱之「阻斷澱粉、││ │⑶健康食品之調節血糖功能評估方│ 阻斷糖份」、「幫助分解澱粉││ │ 法 │ 」、「膳食纖維代謝率提升 ││ │ │ 30％」、「減少糖份吸收、增││ │ │ 加飽足感」且有「美國、日本││ │ │ 厚生省的兩項專利」、「兩項││ │ │ 法國的人體臨床實驗」可以減││ │ │ 少腸道吸收葡萄糖、幫助降低││ │ │ 血糖濃度、間接促進脂肪分解││ │ │ ，直接阻斷糖類、燃燒、飽足││ │ │ 、排除」減重等，均與衛生署││ │ │ 公告之「不易形成體脂肪」、││ │ │ 「調節血糖」功能相當，足證││ │ │ 本案所宣稱之保健功效為「不││ │ │ 易形成體脂肪」「調節血糖」││ │ │ 。 │└──┴───────────────┴──────────────┘