臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上易字第901號上 訴 人即 被 告 吳浩銘選任辯護人 朱逸群 律師選任辯護人 蕭立俊 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第3099號中華民國102年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳浩銘犯連續侵占罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叄年。
犯 罪 事 實
一、吳浩銘（原名吳浩君）與其堂嫂彭秀福、及王光曄、黎志強等人於民國93年間至97年6月16日間均為愛威貿易有限公司（84年成立，下稱愛威公司）之股東，並由吳浩銘擔任董事、王光曄負責財務、黎志強負責業務，共同經營愛威公司。且吳浩銘自愛威公司成立起即受彭秀福之授權，代為受領愛威公司每年度分發予彭秀福之盈餘紅利款項，再由吳浩銘轉交予彭秀福。嗣吳浩銘與王光曄、黎志強於93年、94年、95年間分別召開股東會，先後決議93年度每位股東可分得盈餘紅利新台幣（下同）130萬元、94年度每位股東可分得盈餘紅利100萬元，並由愛威公司之會計陳靜玟將吳浩銘與彭秀福可分得之93年度盈餘紅利共260萬元，分別於93年11月11日、93年11月26日、93年11月29日、94年1月18日，以愛威公司設在第一商業銀行中港分行之活期存款帳戶直接轉帳或自該帳戶提領現金再存入方式，將70萬元、70萬元、60 萬元、60萬元匯入或存入吳浩銘之私人帳戶；復將吳浩銘與彭秀福可分得之94年度盈餘紅利共200萬元，分別於95年4 月13日、95年4月18日，以愛威公司設在第一商業銀行之另一帳戶直接轉帳方式，將100萬元、100萬元匯入吳浩銘之私人帳戶。詎吳浩銘竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於94年間某日向彭秀福佯稱：愛威公司93年度僅分配予每位股東紅利50萬元云云，而交付彭秀福50萬元，乃將彭秀福所有之93年度其餘盈餘紅利80萬元侵占入己；復於95年4月18日至同年6月30日間某日向彭秀福佯稱：愛威公司94年度未有盈餘，不發放股東紅利云云，而將彭秀福所有之94年度盈餘紅利100萬元侵占入己。嗣於95年12月間，彭秀福自王光曄、黎志強處得知愛威公司於93年度、94年度發放予每位股東之盈餘紅利分別為130萬元、100萬元，遂質問吳浩銘，吳浩銘始坦承上情，並簽立承諾書允諾以每月攤還2萬元之方式分期歸還其侵吞款項，彭秀福始知上情。
二、案經彭秀福訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告吳浩銘（下稱被告）矢口否認有何侵占之犯行，辯稱伊分別於94年1、2月間及95年1、2月間，在告訴人位在苗栗住處，向告訴人磋商洽借93年度所剩盈餘紅利80萬元及94年度全部盈餘紅利100萬元，均獲得告訴人明確同意，告訴人當時未要求支付利息，亦未要求開立書面證明，告訴人所提出之每月攤還2萬元承諾書為伊出具，可證明係得告訴人同意而借貸云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人彭秀福於偵查中具結證稱
被告係向伊稱公司93年度僅分配紅利50萬元，未向伊告知紅利其實為130萬元，又被告向伊稱94年公司未有盈餘，未向伊告知可分得紅利100萬元等語（見100年度偵續字第446 號卷第13頁背面）；又於審理中證稱：愛威公司紅利歷來皆是由被告轉給伊，嗣因被告向王光曄及黎志強稱伊要退出公司，王光曄及黎志強覺得可疑致電伊確認，伊於電話中方經王光曄告知93年度及94年度實際應分得之紅利數額，被告未曾向伊稱要借貸紅利，伊確定被告沒有向伊借貸分配之紅利等語（見原審卷第40頁背面至第42頁、第72頁背面至第73頁）；核與證人王光曄於偵查中證稱：被告稱其大哥、大嫂（即告訴人）委託其處理公司事務，要讓公司購買告訴人股份，伊與黎志強察覺有異，向告訴人求證，方發現被告侵占告訴人紅利款項，伊係於95年底向告訴人告知實際可分配93年度、94年度盈餘紅利分別為130萬元、100萬元等語大致相符。
且愛威公司93年度每位股東可獲配盈餘紅利為130 萬元、94年度每位股東可獲配盈餘紅利為100萬元，並於上開時間將被告與告訴人2人應分得之93年度盈餘紅利共260萬元、94年度盈餘紅利共200萬元，均由愛威公司以轉帳或現金存入方式，匯入或存入被告私人帳戶，惟被告僅將93年度盈餘紅利中之50萬元交付告訴人等情，復經證人陳靜玟於偵查中證述在卷，亦據被告供述無訛（見100年度偵字第17042號卷第14至15頁、100年度偵續字第446號卷第11頁背面），並有經濟部檔存愛威公司之93年3月16日有限公司變更登記表、股東同意書、97年6月24日有限公司變更登記表影本各1份、愛威公司第一商業銀行帳戶存摺封面及內頁影本共5紙、愛威公司設在第一商業銀行中港分行之活期存款帳戶交易明細表4紙、被告書立承諾書影本1紙在卷可稽（見原審卷第8頁背面、第10頁、第12頁背面、100年度偵續字第446號卷第18至22頁、第32頁、原審卷第20至23頁），堪信告訴人彭秀福指述非虛。
㈡被告固以獲得告訴人同意借用上開盈餘紅利款項等語置辯，
惟觀諸被告書立之承諾書內容，其上係記載「因93年及94年愛威貿易有限公司之分紅，已經因本人的個人因素而致未分給股東彭秀福，至今尚欠股東之紅利新台幣壹佰捌拾萬元正」等字樣，並未有任何關於被告向告訴人借貸該筆款項之記載，且上開「因本人的個人因素而致未分給股東彭秀福」之用語，與一般因積欠借款未返還，經磋商後訂立返還方案條款之用詞迥異，衡諸一般常情，借貸關係乃正常合法之民事債權債務關係，倘被告確係向告訴人借用上開款項，豈有不將該借貸關係記明於承諾書之理？被告所辯自難採信。
㈢綜上所述，被告明知匯入或存入其私人帳戶之紅利盈餘款項
其中230萬元係告訴人所有，竟僅轉交50萬元予告訴人，將其餘款項侵占入己，顯見被告確有意圖為自己不法所有之犯意；又被告侵占94年度紅利盈餘之時間，係在95年4月18 日其私人帳戶匯入款項後之某時，依罪疑有利被告原則，應認定被告侵占行為係於95年7月1日刑法修正施行前完成。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
叄、論罪科刑之說明：
一、刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成（參照最高法院43年臺上字第675號、67年臺上字第2662號判例），故以後之繼續侵占乃狀態之繼續，而非行為之繼續。本件被告上揭所為，其侵占犯行於95年6月30日前已告完成，其後繼續侵占乃狀態之繼續，而非行為之繼續。而被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第2條第1項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案適用法律之情形說明如下：
㈠關於罰金刑之最低刑度，修正前刑法第33條第5款所定罰金
刑為「（銀元）1元以上」即新臺幣3元以上；修正後刑法第33條第5款則提高為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」。
比較修正前、後之法律規定，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈡刑法第56條連續犯之規定，因被告行為後新法業已刪除連續
犯之規定，以修正前刑法第56條規定而言，被告基於概括犯意所為各次侵占犯行，係以連續犯論以一罪，並得加重其刑。若依新法處斷，則被告每一侵占行為，均須各別論罪科刑，而後再依刑法第51條第5款規定合併定執行刑，故而連續犯之刪除已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，此修正對於被告而言，較為不利。
㈢關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段、
罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）係規定「以（銀元）1百元以上3百元以下折算1日」，亦即以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日；修正後刑法第41條第1項前段則提高為「以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」。比較修正前、後之法律規定，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈣經綜合比較上開規定之結果，以95年7月1日修正公布施行前
之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。
㈤另按刑法施行法第1條之1第1項規定「中華民國九十四年一
月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」。同法條第2項規定「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。揆其立法說明，該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2項如上」，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再就現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例、罰金罰鍰提高標準條例比較新舊法適用之問題（最高法院96年度臺上字第1464號、96年度臺上字第4185號判決意旨參照），附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。被告先後多次侵占犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以1 罪，並加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告提起上訴後積極與被害人謀求和解，並於本院102年8月13日審理時當庭交付告訴人30萬元，已減少告訴人所受損害，且於102年9月9日與告訴人達成和解，已獲告訴人寬宥（見本院卷第53至55頁所示臺灣臺中地方法院102年度司中調字第3254號調解程序筆錄），原審未及審酌，容有未合。被告上訴猶執前詞否認有何侵占犯行，雖無可採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、被告犯罪時間，係於民國96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定基準日之前，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。又被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本院斟酌其犯罪之情節，認為經此科刑之教訓應能警惕，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第335條第1項、第41條第1項前段（修正前），第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣法 官 鄭 永 玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 房 柏 均中 華 民 國 102 年 9 月 10 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條(普通侵占罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。