臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上更(一)字第56號上 訴 人即 被 告 蔡文忠選任辯護人 陳淑芬律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第774號，中華民國100年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5194號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡文忠無罪。
理 由
一、檢察官起訴意旨略以：蔡文忠明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟意圖營利，於下列時、地從事販賣愷他命之行為：⑴於民國100年8月19日16時13分許，由張為康撥打蔡文忠之0000000000號行動電話表示要過去蔡文忠所開設、位於苗栗縣○○鎮○○路○○○○○號旁的檳榔攤。於同日16時20分許，張為康到達該檳榔攤後，由蔡文忠以新臺幣（下同）500元之價格，出售愷他命1包予張為康。⑵於100年7月10日0時5分許，由林皓瑋撥打蔡文忠之0000000000號行動電話表示要過去蔡文忠所開設之上開檳榔攤。於同日6時許，林皓瑋到達該檳榔攤後，由蔡文忠以500元之價格，出售愷他命1包予林皓瑋。⑶於100年8月7日13時11分許，由蔡文忠以0000000000號行動電話撥打林皓瑋之電話，林皓瑋表示待會過去上開檳榔攤。於同日13時26分許，林皓瑋到達該檳榔攤後，由蔡文忠以500元之價格，出售愷他命1包予林皓瑋。⑷於100年8月23日11時57分許，由林皓瑋撥打蔡文忠之0000000000號行動電話，兩人相約在北二高竹南交流道往頭份方向約5公里處之某檳榔攤交易。於同日13時25分許，林皓瑋到達該檳榔攤，由蔡文忠以500元之價格，出售愷他命1包予林皓瑋。⑸於100年7月1日17時16分許，由黃靖嵐撥打蔡文忠之0000000000號行動電話表示要過去蔡文忠所開設之上開檳榔攤。於同日18時許，黃靖嵐到達該檳榔攤後，由蔡文忠以500元之價格，出售愷他命1包予黃靖嵐。⑹於100年7月15日13時50分許，由黃靖嵐撥打蔡文忠之0000000000號行動電話表示要過去蔡文忠所開設之上開檳榔攤。於同日18時許，黃靖嵐到達該檳榔攤後，由蔡文忠以500元之價格，出售愷他命1包予黃靖嵐。嗣於100年9月6日9時30分許，由警持搜索票，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○巷○弄○號蔡文忠住處，搜獲蔡文忠欲自行施用之愷他命及夾鏈袋、電子磅秤、盤子、0000000000號行動電話等物。
因認被告蔡文忠（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非以證人黃靖嵐、林皓瑋、張為康等人之供證述及被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文為其論據。訊據被告則堅決否認犯罪，辯稱：伊雖有施用愷他命，但遭監聽之電話聯繫，祇是尋常對話，皆與販毒無關，而黃靖嵐、林皓瑋可能是要陷害伊，才指證伊販毒等語。
三、本院之判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。經查：
㈠搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人
民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。鑑於搜索之發動，關乎偵查作為之方式與走向，法院對於聲請機關之請求，允宜尊重，然而仍有一定之限度。受理聲請之公平法院，必須居於中立、客觀、超然立場，在打擊犯罪及損害人民權益之間，對於聲請機關提出之資料，確實審核，善盡把關職責，不能一概准許，淪為檢、警之橡皮圖章。例如毒品有關之事件，除有第一、二、三、四級毒品之分類外，尚有製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、持有或大量持有、施用等各種不同之犯罪行為態樣，更有持有一定數量以下或單純施用第三、四級毒品者，祇屬行政罰之情形。對於施用毒品之嫌疑人，所涉者究竟係何級毒品？刑事犯罪或行政罰？所憑情資品項多少？可信性如何？是否除強制搜索之外，別無其他蒐證之良策（例如徵求同意搜索、採驗尿液）？若聲請機關就此等癥結事項，無何說明或籠統含混，遽然對於毒品之施用和販賣嫌疑人，全部一起聲請搜索，法院當應就施用毒品之嫌疑人部分，否准核發搜索票，必於重新補正、釋疑，而後方許。又證人保護法第3條規定：「依本法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審判中到場作證，陳述見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限。」自反面而言，如表明不願意接受被告之反對詰問或對質，即無該法適用之餘地。依卷附資料，顯示本件有關之通訊監察書，係以「詹某」作為監察對象，卻對姓「蔡」之被告所持用之0000000000號行動電話（按申用人為蔡文輝，係被告之兄）進行監聽（見偵查卷第62、63、66頁），是本件監聽之合法性顯屬有疑。又警方係依憑監聽紀錄，聲請原審法院核發搜索票，微論其所謂之監聽紀錄內容，無非一般通聯常見之閒聊、相約見面言語（此部分再詳見後述），未見初步查對或側面訪查（察）報告等補強資料，已嫌欠洽；況祇籠統記載毒品，無從辨識究屬刑事犯罪案件或行政罰鍰事件，尤其對於可疑為只屬行政罰之買方，連同賣方，一律以「犯罪嫌疑人」身分，准予簽發搜索票，顯難認已經完全符合令狀搜索所必須具備之相當理由（例如較為翔實寓有毒品交易明、暗語之監聽紀錄及適合之初步或側面查證）與必要性（例如僅對賣方發動搜索，或請求買方合作進行釣魚式偵查）暨受搜索人身分之法定要件。而搜索結果，買方張為康部分，竟毫無所獲；林皓瑋、黃靖嵐部分，雖有施用愷他命之盤子、刮片，卻屬「非」犯罪行為之用物，顯見上揭搜索發動草率而有瑕疵。再本件警詢時，張為康、林皓瑋及黃靖嵐皆以真實姓名，在筆錄上簽名並按指印（以上分見警卷第14、35、61頁），黃靖嵐且供明「我可以指證他（按指被告），但…我不要與他當面對質」（同上卷第60頁），警員於詢問被告時並明言：「張為康坦供你販賣毒品」、「林皓瑋指證你共販賣五次Ｋ他命毒品給他」、「經黃靖嵐指證你共販賣三次Ｋ他命毒品給他」（以上分見偵查卷第38、42、44頁）；詎檢察官同日稍後接續訊問上揭諸人，竟命張為康、林皓瑋與黃靖嵐三人改以秘密證人A1、A2、A3之身分出現，製作秘密證人筆錄，自與上開證人保護法之規定未合，是上揭諸人於檢察官偵查中之證述，亦難認符合正當法律程序而有所瑕疵。被告及其辯護人於審理程序中既已明確表示不同意上揭諸人之警、偵供述具有證據能力，而上揭搜索、扣押及監聽程序既有如上諸多違背程序正義事項於不顧之瑕疵，基於被告人權之保障，自不得僅憑證人張為康、林皓瑋及黃靖嵐之警、偵訊供述及前揭內容不明確之監聽紀錄與被告遭查扣之行動電話機，即遽令被告承擔販賣毒品之重責。
㈡供述證據，常受限於供述人之察覺、認知、記憶、表達、誠
實、抗壓，與紀錄人之理解、書寫等主、客觀條件，故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，必須有賴其他證據予以補強；又雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足。再刑法已刪除連續犯規定，修正後當以一行為一罪為原則，往昔數行為一罪、證據籠統混合通用之採證認事態度，亦當隨之調整，易言之，所認定之各罪行為，必須各有其獨立、充足之證據，予以嚴格證明。因此，在無被告之自白（無論全部或重要之基本部分）情況下，倘缺乏任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、研磨器、稀釋物、帳冊、交易現金等證物，而祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足。本件證人張為康、林皓瑋及黃靖嵐之尿液檢驗報告，祇能證明其三人有施用該毒品之事，尚不足直接證明被告販賣毒品給此三人；而被告遭警持搜索票搜獲2包「愷他命」重量6.7公克（此部分之錯誤再詳後述）、1包夾鏈袋、1台電子磅秤及施用愷他命工具卡片、吸盤、吸管等物，偵查檢察官未將之載入證明被告犯罪之證據清單，於本院更審時，經曉諭公訴檢察官為證據調查之聲請，檢察官亦未將之採憑為認定犯罪之依據，且被告遭搜扣之2包「愷他命」，原審送驗後，發現警方所秤合計6.7公克之白色結晶物，實際上，其中1包含塑膠袋及標籤，重量為9.4650公克，「未檢出愷他命成分」，實係屬具有止痛、解熱效果之藥物，「普拿疼‧肌立‧長效錠」即同此效；另包亦含塑膠袋及標籤，重量為1.1864公克，「檢出愷他命成分」（按如扣除塑膠袋及標籤重量，餘額當微；以上見原審卷第24、25頁），是被告稱上揭未驗出愷他命成分之物，其係拿來止痛以治療頭痛之藥物，而另包微量之愷他命係供自己施用等語，顯非屬無據；又被告既有經營檳榔攤之事實，則在其住處放置1包夾鏈袋及1台電子磅秤，亦難認有何違常之處，均無從遽為不利被告之認定。
㈢本院前審於101年8月27日勘驗時，當庭播放被告與證人張為
康、林皓瑋及黃靖嵐前述監聽記錄之行動電話通聯錄音為：⑴被告於100年7月1日17時16分48秒以0000000000門號行動電話與黃靖嵐持用之0000000000門號行動電話通聯錄音內容：
蔡文忠（即下列A）、黃靖嵐（即下列B）、不知名女生（即下列C）
A：檳榔攤，我的檳榔攤。
B：嗄？
A：檳榔攤，我在我檳榔攤啦。
B：可是我現在沒車耶。
A：那也沒辦法捏，因為我們現在不方便過去，你要那個，那個一樣每次這樣唷？（其後黃靖嵐B似乎將電話換交身旁友人姊姊C使之與被告A
聯繫他事）（B與C對話。B：你認識他？C：誰？B：阿忠啊。）
C：喂。
A：幹嘛？
C：你？阿忠喔？
A：嗄。
C：你在哪裡？
A：你誰？
C：我，高至千（音譯）他姊啦。
A：喔，檳榔攤啊，我檳榔攤啊。
C：你說那個什麼釣蝦場旁邊喔？
A：恩，恩。
C：阿你有車子嗎？
A：我不方便捏，因為我跟人家在下棋，所以要你們過來。
C：是喔。
A：對啊。
C：你現在在那邊呦？
A：恩恩。
C：那我問問看有沒有車子，我再打給你。
A：好，好，OK。
C：好，掰掰。
A：好，掰掰。（以上見本院上訴卷第50至51頁）被告於100年7月15日13時50分44秒以0000000000門號行動電話與黃靖嵐持用之0000000000門號行動電話通聯錄音內容：
A：阿冰（音譯）呦？
B：你？我去你家還是我要在檳榔攤等你？
A：你在那邊等我一下。
B：檳榔攤。
A：啊！
B：那要趕快，因為我們騎摩托車，我跟我姊。
A：還是你先回去你們店裡，啊我等一下過去。
B：然後可是我昨天本來跟你說那個喔。
A：恩！
B：你聽的懂嗎？
A：恩恩，好。
B：恩恩。（以上見本院上訴卷第51頁）⑵被告於100年7月10日0時5分50秒以0000000000門號行動電話與林皓瑋持用之0000000000門號行動電話通聯錄音內容：
蔡文忠（即下列A）、林皓瑋（即下列B）
A：喂。
B：〝昨瑋〞（聽不清楚，音譯），ㄟ你出來一下摟！
A：阿吶？
B：出來一下摟。
A：我在門口啊，檳榔攤。
B：喔，好啦。（以上見本院上訴卷第51頁）被告於100年8月7日13時11分0秒以0000000000門號行動電話與林皓瑋持用之0000000000門號行動電話通聯錄音內容：
B：喂。
A：怎麼了？
B：你還沒在檳榔攤喔？
A：沒有，等下才要過去。
B：喔你還沒開喔？
A：恩，大概再15分鐘。
B：喔，好。
A：恩。（以上見本院上訴卷第51頁反面）被告於100年8月23日11時57分14秒以0000000000門號行動電話與林皓瑋持用之0000000000門號行動電話通聯錄音內容：
A：喂。
B：喂，你在幹嘛？
A：竹南啊。
B：啊你沒開店喔？
A：對啊，怎麼了？
B：沒有啊，你跟誰啊？
A：沒有啊，你（笑）跟我說要幹嘛？
B：嗄？
A：幹嘛，你不用上班喔？
B：有啊，我想說去你店裡啊。
A：喔，我沒有在店裡。
B：啊，你哪時候要開店啊？
A：恩，不知道捏，怎麼了？
B：喔，你在竹南幹嘛啊？
A：就這個..那琪這邊啊。
B：嗄？
A：琪這邊啊，交流道這邊啊。
B：誰？
A：琪琪啦！
B：喔，你在那邊幹嘛？
A：恩。
B：不然無聊過去找你。
A：好！
B：恩，你說檳榔攤喔？
A：好，過來啊。
B：喔，好啦！（以上見本院上訴卷第51頁反面至第52頁）⑶被告於100年8月19日16時13分34秒以0000000000門號行動電話與張為康持用之0000000000門號行動電話通聯錄音內容：
蔡文忠（即下列A）、張為康（即下列B）
A：喂。
B：嘿，在店裡嗎？
A：對，我等下要出去捏，怎樣？
B：是喔。
A：恩啊。
B：我現在過去啊。
A：嗄？
B：我現在過去啊。
A：我等一下要出去捏。
B：很近啦。
A：嗄？
B：很近啦。
A：什麼很近？
B：很近，差不多2分鐘就到了。
A：喔，好，恩！（以上見本院上訴卷第52頁）依上開勘驗通聯錄音內容觀之，前述監聽紀錄祇是一般之相約見面通話，時間最長者為1分17秒，最短者僅18秒，未見有任何毒品交易之明、暗語，自不足憑為證人張為康、林皓瑋及黃靖嵐供述完全絕對可採之補強證明。又該監聽紀錄之交談內容，既無何毒品交易之明、暗語，然則警員於旁註記「※毒品交易」，並以之提示於上揭三證人，詢問通聯何事（見警卷第12至15；28至38；58至65頁），已存有強烈暗示、誘導之意思，且該三證人於本院審理時亦均結證稱，警員於訊問時有交代須依註記欄所載陳述等情（見本院更審卷第
57、60、62頁）；又該三證人縱有施用愷他命之情事，卻尚不構成犯罪，警員竟以供出毒品來源可獲減刑寬典處遇為由，要求張為康、黃靖嵐指訴被告販售毒品（見警卷第11、56頁），亦難認無不當詐欺或利誘之情形，是上揭三證人之警詢供述並非任意性之陳述，應亦已延續至同日稍後進行之偵訊程序；而證人張為康、林皓瑋及黃靖嵐之警、偵訊供述既然違背正當法律程序而多所瑕疵，自堪認均無證據能力。
㈣施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，
但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。本件證人林皓瑋於原審經傳、拘無著而未到場接受被告反對詰問，其餘證人黃靖嵐、張為康則為部分翻供，而有與其等警偵訊所述不符之瑕疵；另證人林皓瑋、張為康則於本院更審時到庭具結證稱：其等並未向被告購買愷他命，其等於警、偵訊之供述係受警員之誘導詢問所致，並非實情等語（見本院更審卷第56至61頁）；而證人黃靖嵐於原審及本院審理時雖仍堅稱：伊於100年7月1日及7月15日與被告通聯對話中提到之「你要那個，那個一樣每次這樣」、「可是我昨天本來跟你說那個喔」，所稱之「那個」就是指要向被告購買愷他命，這兩次是毒品交易等語（見原審卷第56頁背面、本院更審卷第63頁），並證述被告於100年7月1日交付愷他命1包予其時，其交付被告500元，及被告於100年7月15日交付愷他命1包予其時，其亦交付被告500元等情（見原審卷第59至61頁），然被告既堅決否認所稱之「那個」係指買賣愷他命，且證人黃靖嵐於原審即證稱：「（警察有依照電話錄音的內容給妳看，有好幾次的內容，妳那時候還很清楚的指說哪一通電話是作什麼、哪一通電話作什麼，是不是？）是。就是他會有給我單子，我才知道」等語（見原審卷第58頁背面），於本院更審時再證稱其於警詢時警員所提出之監聽通訊譯文，亦有包括後面附註之案情研判跟監察事項，而有受到警員不當誘導詢問之情，業如前述，是證人黃靖嵐於審理時之上開不利被告證述，應亦係延續其警詢時之非任意性陳述而來，是否屬實？自難令人無疑。況且，證人黃靖嵐係於100年9月6日為警採其尿液送檢驗，結果固呈愷他命陽性反應，然距其所述，其向被告購買「愷他命」之時已有50餘日，而證人黃靖嵐於原審亦證述，其每次買愷他命都是當天就用完等情，顯見黃靖嵐前揭為警採尿送驗前所施用之愷他命，並非其於100年7月間向被告所購買，是本件亦無證據足資證明黃靖嵐所述之「那個」，即為愷他命之毒品交易。從而，在上揭起訴意旨所指每一行為犯罪補強證據質量、數量均非充分之情形下，自無從排除口供難信之合理懷疑，檢察官單純依憑上揭籠統含混之證據資料，認定被告犯「六次」販賣第三級毒品罪行，難認有據。此外，並無其他證據可資證明上述之通訊監察譯文內容即係被告與證人林皓瑋、張為康、黃靖嵐聯絡交易毒品常用之方式，是該通訊監察譯文內容即難採為佐證此三人上開指證為真實之證據。本件既未於被告住處查獲大量愷他命，自難僅憑林皓瑋、張為康、黃靖嵐有瑕疵之證述，遽認被告有上揭販賣愷他命之犯行。
㈤綜上各情相互以觀，檢察官認被告涉犯前揭如起訴意旨所示
之六次販賣第三級毒品罪嫌所舉之證據資料，經本院調查審閱之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告被訴之犯罪形成確信不疑之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有如檢察官起訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命犯行，揆諸前揭規定、判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。原審疏未詳細勾稽，遽對被告為論罪科刑之判決，自有未合。被告否認犯罪之上訴非無理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。
四、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿法 官 張 國 忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 102 年 11 月 6 日