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臺灣高等法院 臺中分院 102 年上更(一)字第 57 號刑事判決

臺灣高等法院台中分院刑事判決

一O二年度上更(一)字第五七號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳柏儒選任辯護人 黃瑋俐律師

張崇哲律師上列上訴人等因被告犯貪污治罪條例等案件,不服臺灣南投地方法院九十九年度訴字第七一八號中華民國一OO年六月二十一日第一審判決(起訴案號:臺灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第六九一號),提起上訴,經最高法院第一次發回審理,本院判決如下:

主 文原判決撤銷。

吳柏儒公務員,對於主管、監督之事務,明知違背法律,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益,處有期徒刑伍年陸月;褫奪公權伍年。

事 實

一、吳柏儒自民國(以下同)九十五年一月三日起,擔任南投縣政府地政局地用管理課課長(現改制為地政處地用管理科科長),負責非都市土地使用編定後各種用地之管制業務,為依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有法定職務權限之公務員。緣南投縣○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二號等三筆地號土地,為南投縣仁愛鄉民溫鄭桂完、溫進南、及溫進乾等人所共有(上三人持分各六分之一;使用區分為森林區、使用類別為農牧用地),且坐落南投縣仁愛鄉眉溪溪畔,原作為耕作農作物之用,九十三年間「七二水災」後,坐落位置變成河床,南投縣政府在九十三年九月間雖曾辦理「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程(該工程由「盛造營造有限公司」〔以下稱「盛造公司」〕得標承攬)予以疏濬整治,並在九十四年四月八日驗收完竣,惟因該土地在「七二水災」後改處眉溪行水區域,易遭河流土石掩埋,已無法作為農業利用而荒廢。砂石業者蔡敏聰(違反水土保持法等罪,業經臺灣南投地方法院在九十九年八月二十五日以九十八年度訴字第一三九號刑事判決,以犯竊盜罪,判處有期徒刑二年,上訴由本院在一O一年六月二十八日以九十九年度上訴字第二O七二號刑事判決,以違反水土保持法罪,改判處有期徒刑一年八月,再經最高法院在一O一年十一月二十九日以一O一年度台上字第六一O七號駁回上訴而確定在案)因曾在九十三至九十五年間,受僱於余嘉文(向「盛造公司」承攬上開工程),並與余嘉文私下在○○段000000000000地號土地,擅自採取並堆置土石(「盛造公司」向南投縣政府申請臨時堆置疏濬土石的地點,並不包括眉溪段第十四-十四、十四-十五),知悉可利用該眉溪段附近土地,逐年坐收採取風災後堆疊土石之利益。而余嘉文、蔡敏聰因在九十五年一月十六日八時許,在○○段000000000000地號土地擅自採取土石外運(土地座標X:256267;Y:00000000,擅自採取土石堆置面積約19OO平方公尺),為南投縣政府警察局仁愛分局查獲,將余嘉文、蔡敏聰等人共犯竊盜罪嫌,移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦,該署檢察官偵查後,雖以該地點被查獲堆置土石,為余嘉文向「盛造公司」承攬「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程後,將挖掘疏濬土石堆置在該地點,並非盜採的土石,且為警查獲余嘉文、蔡敏聰堆置土石地點,該署檢察官在九十五年五月二十二日聯繫進行現場勘驗時,因該地點所堆置土石,已因河水沖刷而未能保持現場,致無法進行現場勘驗,認為余嘉文、蔡敏聰犯罪嫌疑不足,在九十六年一月十二日以九十五年度偵字第一三九七號為不起訴處分確定,惟因余嘉文並未先擬具水土保持計畫,送南投縣政府核定,擅自開挖及堆置砂石,仍遭南投縣政府流域管理局(現已解散,相關業務改併南投縣政府農業處辦理),在九十五年二月二十四日以府流保字第Z0000000000號函,裁處余嘉文新台幣(以下同)六萬元罰鍰,並自處分書收受之日起二年內,暫停○○段000000000000地號土地開發申請,此時原先堆置在○○段000000000000地號土地上土石,已因河水沖刷而不復存在,更與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關。蔡敏聰為擅自採取土石變賣圖利,復在九十六年八月間起,未經地主溫鄭桂完、溫進南及溫進乾等人同意,且未向南投縣政府申請土石採取許可,未先擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,再度假藉上開工程合法標售土石名義,擅自僱工在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地採取土石,遭南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所警員在九十六年八月十六日十九時十八分許查獲,報經南投縣政府聯合取締小組會同勘查,嗣經當時的山坡地主管機關南投縣政府水利局(現已解散,相關業務改併南投縣政府農業處)派員會勘,發現上開三筆私人土地上,堆置有來源不明土石,面積約2OOO平方公尺,土地座標為X:25555

O、Y:0000000【已與上述九十五年一月十六日八時經警查獲擅自採取砂石土地座標不同】,該局遂在九十六年九月二十九日以府水管字第Z000000000號裁處書,以蔡敏聰在上開地號之山坡地上,未經申請核准,而擅自採取堆積砂石,違反水土保持法第十二條、第三十三條第一項第二款規定,裁處罰鍰六萬元,上開行政處分並副知吳柏儒任職之非都市土地主管機關南投縣政府地政局(即地政處前身),吳柏儒受理簽辦時,以蔡敏聰上開所為,雖同時違反區域計畫法第十五條規定,然依行政罰法第二十四條規定,及內政部九十年四月十二日臺九O內中地字第九O八一一一五號「非都市土地違反使用編定管制,因其為同一人、事、時、地、物之違規情事,如同時違反數個罰則,且該數個罰則處罰種類相同者(如同處以行政罰鍰),基於司法院大法官會議釋字第五O三號解釋,不應重複處罰。」之函示,遂未依區域計畫法第二十一條第一項規定,對蔡敏聰另為罰鍰之處分(並未依區域計畫法第二十一條第一項規定,為限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀之處分)。

二、在九十七年八、九月間,辛樂克、薔蜜等強度颱風先後侵襲全台,眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,又遭風災沖刷堆疊大量土石,蔡敏聰又萌生未經向南投縣政府申請土石採取許可及擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,擅自僱工採取土石,先假藉租地,在九十七年十月十四日起,向不知情地主溫鄭桂完、溫進乾、及溫進南簽約租用眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,並未經地主溫鄭桂完、溫進乾、溫進南等人同意在上開土地上採取土石,竟仍僱工擅自在該土地上採取土石及堆置,嗣遭民眾在九十七年十二月十日,向南投縣政府工務處陳情,經該處資源開發管理科短期晉用人員廖宜慶、林漢鑫到場會勘,發現蔡敏聰在衛星定位土地座標(1)X:255537、Y:0000000、及(2)X:255

562、Y:0000000處有堆置土石,蔡敏聰當場出具南投縣政府九十六年九月二十九日府水管字第Z0000000000號違反水土保持法裁處書,並主張為九十三年九月間「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程所標售土石堆置迄今,嗣工務處移請負責非都市土地使用編定後各種用地管制業務之地政處辦理時,吳柏儒明知依據水土保持法第十二條第一項第二款規定,向地主溫鄭桂完、溫進乾、及溫進南簽約租用眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,為水土保持義務人,在該山坡地或森林區內從事採取土石行為,應先擬具水土保持計畫,送請南投縣政府核定,又依土石採取法第三條第一項規定,土石採取,應依土石採取法取得土石採取許可,有關河川公有地管理、土石資源開發管理等事項,為工務處主管及監督之事務;有關農地利用規劃、水土保持、及山坡地保育及管理等事項,為農業處主管及監督之事務;有關非都市土地使用編定後各種用地之管制業務,為地政處主管及監督之事務;另南投縣政府並制頒盜濫採聯合稽查小組設置及作業要點,在此要點第三條(本小組作業方式)之㈡規定「經查明確有盜濫採砂石者,依其涉及違反之相關法令,由相關主管單位依法裁處或移送法辦。」。又工務處在九十七年十二月十日會勘紀錄記載蔡敏聰土石堆置位置衛星座標,與九十六年九月二十九日蔡敏聰違反水土保持法裁處書上所記載衛星座標明顯不同,而「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程,早已在九十四年四月八日即驗收完竣,農業處技士江梧森在會辦簽註意見中,更明確記載「『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』係本府前身流域管理局辦理,於九十三年九月八日開工,至九十四年二月二十八日完工,工程亦於九十四年四月八日驗收完竣。」等語,表示蔡敏聰上開違法堆置的土石,與上開「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關,眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地上土石是上開工程竣工後其他風災形成,又經蔡敏聰擅自採取後違法堆置,吳柏儒就其職務上主管、監督之違反區域計畫法行為,依據區域計畫法第二十一條,以及上開南投縣政府盜濫採砂石聯合稽查小組設置及作要要點等規定,如無法提出合法土石來源證明文件者,不得逕依區域計畫法第二十一條第一項「限期拆除其地上物恢復原狀」之規定,命蔡敏聰將違反水土保持法而擅自採取後所堆置的土石清除外運,否則無異使蔡敏聰得以利用該「限期拆除其地上物恢復原狀」之行政處分,在限期內將違反水土保持法而擅自採取後堆置或繼續擅自採取的土石外運販賣圖利,吳柏儒竟基於對於其主管、監督之事務,明知違背區域計畫法第二十一條,並同時違反土石採取法第三條第一項及水土保持法第十二條第一項第二款等法令,直接圖其他私人不法利益及行使公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書接續犯意,先行介入原屬地用管理科科員史新光承辦之蔡敏聰違反區域計劃法案件,在九十八年一月八日與不知情史新光會同蔡敏聰、南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳,共同前往眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二等三筆地號土地會勘,由史新光在現場以手寫之方式擔任紀錄,史新光當場在南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本)之案由欄記載:「會勘蔡敏聰先生於○○鄉○○段十四-二、十四-十四及十四-二二地號等三筆土地堆置土石,涉違反區域計畫法土地使用管制案現場」,在實地情形概述欄內記載:「本案現況與后附工務處九十七年十二月十日勘查紀錄所附照片相符。現場有堆置砂石。行為人有到場指界。」,於各會勘單位意見欄記載蔡敏聰之意見:「現場堆置砂石,請縣府協助辦理」。吳柏儒在九十八年一月八日會勘完畢回到南投縣政府之後,未經知會原承辦人員史新光,即先在自己職務上所掌南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本)之公文書上,以電腦打字列印之方式,於案由欄虛偽登載:○○○鄉○○段○○○○○○號土地違規使用案件會勘」,於實地情形概述欄內虛偽登載:

「⒈實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號。⒉本案之來源係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證。」,並自行增列結論欄,虛偽登載:「本案土地編定為森林區暫未編定用地,其來源依南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書,係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,惟農牧用地於未經申請許可前,仍不容許臨時堆置土石,行為人蔡敏聰顯已違反區域計畫法第十五條第一項之規定,擬依區域計畫法第二十一條規定,處行為人新台幣六萬元之罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀。」等不實事項,嗣經呈核批示後,不知情之地政處副處長陳錦白、處長王麗燕、參議林德芳、秘書長陳正昇、副縣長陳志清、縣長李朝卿等人均批示同意裁處蔡敏聰六萬元之罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀。吳柏儒接續於九十八年二月二日,在其職務上所掌南投縣政府府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書之公文書上,虛偽登載「違規地點○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號」、及「違規面積:約5OOO平方公尺」等不實事項,並經過呈核批示後,不知情之地政處副處長陳錦白、處長王麗燕、參議林德芳、秘書長陳正昇、副縣長陳志清、縣長李朝卿等人均批示同意裁處蔡敏聰六萬元之罰鍰,並限期於處分書送達人均批示同意裁處蔡敏聰萬元之罰鍰,並限期於處分書送達次日起三個月內,變更使用或清除地上土石恢復原狀,且地上土石不得再移至其他地點違規堆置。吳柏儒再以該登載不實之南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書持以行使,以正本通知蔡敏聰,以副本副知臺灣南投地方法院檢察署、南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局等單位,吳柏儒接續於九十八年二月十三日,在其職務上所掌府地用字第Z0000000000號函之公文書主旨欄上,虛偽登載「有關台端涉於○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地違規堆置土石案...」,於同日接續行使,以該函正本通知蔡敏聰,副本副知南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局(併轉知轄區南豐派所),要求蔡敏聰應於文到三個月內依南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書指定改正事項完成變更使用或拆除地上物恢復原狀,刻意利用其裁處蔡敏聰違反區域計畫法行政處分之職權機會,掩飾蔡敏聰實係未經上開土地地主同意而擅自採取土石,非因「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程,而違法堆置土石之事實,並利用區域計畫法第二十一條第一項「限期拆除地上物恢復原狀」之規定,使蔡敏聰得以佯裝為清除「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程所合法採取,而違法堆置的土石,需依上開處分書規定,在處分書送達次日起三個月內,清除地上土石恢復原狀,以合法掩護非法方式,自九十八年二月十七日起,在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地及同段第九OOO五-四、九OOOO-五地號未登錄國有土地,將前已擅自採取而堆置或繼續擅自採取的土石外運販賣圖利,並以該處分書及函文作為護身符,使該處分書、函文副本副知的檢警機關,誤認蔡敏聰係依該行政處分,進行「清除地上土石恢復原狀」之行為,進而規避檢警的查緝,足以生損害於南投縣政府查緝違反土石採取法、水土保持法、區域計畫法案件及檢警偵查盜採土石案件之正確性。迄至九十八年三月十八日十一時三十分許,經南投縣政府警察局刑事警察大隊依民眾檢舉而前往查獲為止,蔡敏聰共計在面積12萬2876平方公尺之土地(含河川公地6O2平方公尺)上,擅自採取土石1萬796O立方公尺對外販售,按南投縣仁愛相公所在同一時期標售土石價格價格每立方公尺77元計算(同一時期經濟部水利署第三河川局與南投縣政府均無標售土石紀錄),共計圖得蔡敏聰價值138萬292O元土石之不法利益(1796OX77=0000000元),並因而使蔡敏聰獲得不法利益。

三、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力:

一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據,且常為認定被告有罪之證據,自理論上言,如未予被告反對詰問、適當辯解之機會,一律准其為證據,似與當事人進行主義之精神,不無扞格之處,對被告之防禦權亦有所妨礙,然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法有訊問被告、證人、鑑定人之權,且實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性甚高,為兼顧理論與實務,而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一,為有關證據能力之規定,係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人,以求發現真實之權利,此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格,性質上並非相同。否則,如被告以外之人於本案審判中所為之陳述,與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時,即謂後者無證據能力,依同法第一百五十五條第二項規定,即悉數摒除不用,僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據,按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定,殊難謂為的論(最高法院九十六年台上字第七四四八號判決參照)。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,其於現行刑事訴訟制度之設計,以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐,屬於人證調查證據程序之一環;與證據能力係指符合法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格,性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期日透過當事人之攻防,調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得以在場;刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,非為無證據能力,而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺,非不得於審判中由被告行使以補正,而完足為經合法調查之證據。再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。立法理由係認被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)之陳述係在法官面前為之,因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所,自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序,凡係在普通法院法官(軍事法官、外國法官不與之)面前所為之陳述,均具有證據能力。查,證人黃維和、林漢鑫、廖宜慶、江梧森、蔡敏聰、溫鄭桂完、溫進南、周茂照等人在檢察官偵查中,以證人身分所為之陳述,均已依法具結,被告吳柏儒及被告吳柏儒之選任辯護人未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供,致上開證人在偵查中所為之陳述,顯有不可信之情況;且蔡敏聰、江梧森業在原審法院審理中到庭,接受檢察官、及被告吳柏儒之選任辯護人交互詰問;黃維和亦已在本院上訴審審理中到庭,接受檢察官、及被告吳柏儒之選任辯護人交互詰問,已充分保障被告吳柏儒詰問權之行使,未影響被告吳柏儒訴訟防禦權,且經本院審理中將上開證人等之偵查筆錄,分別提示並告以要旨,上開證人等在偵查中所為之陳述,即屬完足調查之證據,得採為本件證據,具有證據能力;另黃維和在本院上訴審審理中所為之證述,在其任意陳述之信用性無疑之情況下,其證述依法自具有證據能力;被告之選任辯護人在本院審理中稱黃維和在之陳述不具有證據能力等語,並無可採認。

二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,除顯有不可信之情況外,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書,係公務員依職權所為,與其責任、信譽攸關,若有錯誤、虛偽,公務員可能因此擔負刑事及行政責任,且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態,其正確性及真實之保障極高,且如讓製作者以口頭方式,在法庭上再重述過去之事實或數據,實際上有其困難,具有一定程度之不可代替性,是除顯有不可信之情況外,上開公務文書應具有證據能力。本案卷附南投縣政府九十五年一月三日府人任字第Z0000000000號令影本(原審卷第一九五頁)、南投縣政府九十五年二月二十四日府流保字第Z0000000000號函(裁處書)、九十五年一月十六日會勘案件紀錄表、九十六年九月二十九日府水管字第Z0000000000號裁處書、九十六年九月四日南投縣違規使用山坡地案件現場會勘記錄(調查卷第二六頁至第二七頁、第三O頁、第一六八頁至第一七三頁)、九十七年十二月二十七日南投縣政府工務處便簽、九十七年十二月十日南投縣政府會勘案件紀錄表(調查卷第一五七頁至第一五九頁)、南投縣政府九十三年十一月二十二日府流保字第Z0000000000號函(調查卷第二五頁)、九十四年四月八日南投縣政府驗收紀錄、工程竣工驗收表(調查卷第一三O頁至第一三二頁)、南投縣埔里地政事務所九十九年三月十二日埔地一字第Z000000000號函附眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-十五地號土地登記謄本、地籍圖謄本(第六九一號偵查卷第三四頁至第四九頁),為公務員在職務上製作之紀錄文書,無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機,且查無顯有不可信之情況,揆諸上開條文規定及說明,認具有證據能力。

三、再按照相機拍攝之照片,係依機器之功能,攝錄實物形貌而形成之圖像,除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容,並以該內容為證據外,相片所呈現之圖像,並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述,當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內,其有無證據能力,自應與一般物證相同,端視其取得證據之合法性,及已否依法踐行證據之調查程序,以資認定(最高法院九十七年度台上字第三八五四號判決參照)。經查,卷附現場照片,均非供述證據,而無傳聞法則之適用,且上開照片俱為依法利用相機採證所取得,與被告之犯罪事實具有關聯性,被告亦不爭執上開照片取得之合法性,且經本院依法提示,並告以要旨,踐行調查之程序,自有證據能力。

四、又我國修正刑事訴訟法,對於檢察官偵查中之勘驗筆錄,並無如日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項設有傳聞例外之規定(即此勘驗筆錄,係於「製作人在公判庭以證人身分受詰(訊)問」,且「陳述該筆錄係據實製作」時,例外得作為證據)。檢察官因調查證據及犯罪情形,依刑事訴訟法第二百十二條之規定,得實施勘驗。檢察官之勘驗筆錄係檢察官針對具體個案所製作,不具備例行性之要件,依同法第一百五十九條之四第一款、第三款規定之立法理由解釋,該等筆錄並非經常處於可受公開檢查狀態之文書,自非該條第一款規定由公務員職務上製作之紀錄文書,亦非屬同條第三款規定在類型上與前述公文書同具有高度信用性及必要性之其他可信文書。檢察官之勘驗筆錄,為被告以外之人在審判外所作之書面陳述,屬於傳聞證據。然檢察官實施勘驗時,依同法第二百十四條規定,賦予裁量被告、被告之選任辯護人得以在場之機會(即在場權),其勘察、體驗所得結果,應依同法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄。此勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據,是檢察官之勘驗筆錄依同法第一百五十九條之一第二項規定之意旨,除顯有不可信之情況者外,得承認其證據能力(最高法院九十六年度台上字第七三三五號判決參照)。本案檢察官在九十九年四月七日十時十五分許,會同被告、及周茂照、林漢鑫、南投縣埔里地政事務所人員等,前往眉溪段第十四-二、十四-

十四、十四-二二地號土地進行現場勘驗,由林漢鑫以GPS定位儀,找出九十六年九月四日、九十七年十二月十日會勘當時所記載衛星座標位置,並由九十六年九月四日會勘人員,即南投縣政府農業處人員周茂照,及九十七年十二月十日會勘人員,即南投縣政府工務處人員林漢鑫,分別現場指界當時堆置土石範圍,供南投縣埔里地政事務所人員,實地測量位置、面積,繪製土地複丈成果圖,並標記衛星座標之勘驗筆錄,既已會同被告在場,而充分保障被告的在場權,且查無顯有不可信之情況,揆諸上開說明,自有證據能力。

五、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定,除選任自然人充當鑑定人外,另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定,不論鑑定人或鑑定機關、團體,固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託,並依第二百零六條之規定,提出言詞或書面報告,始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形,否則所為之鑑定,仍屬傳聞證據。經查,本案經引用作為證據之南投縣埔里地政事務所九十九年五月十四日埔地二字第Z000000000號函覆之眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二等地號土地複丈成果圖,為檢察官囑託該機關所為之鑑定,揆諸上揭說明,均屬法律規定得為證據者,合於刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條規定之形式要件,自有證據能力。

六、另按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨,在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,暨證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。又刑事訴訟法關於鑑定之規定,依同法第一百九十八條、第二百零八條第一項之規定,僅限於其鑑定人或鑑定機關、團體,係由法院、審判長、受命法官或檢察官所選任、囑託,並依同法第二百零六條第一項之規定,提出記載「鑑定之經過及其結果」法定程式之書面報告者,該鑑定報告(書面)方屬同法第一百五十九條第一項所定得為證據之「法律有規定」之情形,而賦予其證據能力。司法警察官、司法警察因調查犯罪嫌疑之必要,固非不得囑託為鑑定,然此之鑑定並非由法院、審判長、受命法官或檢察官之選任、囑託而為,當無刑事訴訟法第二百零六條第一項之適用,自亦不該當同法第一百五十九條第一項之除外規定,而應受傳聞法則之規範。此種鑑定書面,除符合同法第一百五十九條之五同意法則之規定外,應使其製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過及真實,即以賦予被告反對詰問權之機會為要件,而承認其證據能力(最高法九十七年度台上字第一四五O號刑事裁判意旨參照。)。查,檢察官、被告、被告之選任辯護人就上述以外而經本院採為判決基礎之被告以外之人在審判外陳述之證據資料(其中被告、與被告之選任辯護人在本院審理中所不爭執由承辦警局所委託「光波工程顧問有限公司」製作而出具之南投縣○○鄉○○段○○○○○○號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖之證據能力,且此證據資料已經本院以九十九年度上訴字第二O七二號、最高法院以一O一年度台上字第六一O七號判決確定確認無誤),未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議,並經本院在審理期日予以提示,並告以要旨,本院審酌上開證據作成時情況,並無違法取證瑕疵,認以之作為證據為適當,認具有證據能力。

七、除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第一百五十八之四定有明文。本案所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,自應認均具有證據能力。

貳、實體理由:一㈠上訴人即被告(以下稱被告)吳柏儒對於犯罪事實欄一所記

載南投縣○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二號等三筆地號土地,為南投縣仁愛鄉民溫鄭桂完、溫進南、及溫進乾等人所共有,坐落南投縣仁愛鄉眉溪溪畔,原作為耕作農作物之用,九十三年間「七二水災」後,坐落位置變成河床,南投縣政府在九十三年九月間曾辦理「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程,工程由「盛造公司」得標承攬予以疏濬整治,九十四年四月八日驗收完竣;及砂石業者蔡敏聰曾在九十三至九十五年間,與余嘉文於九十五年一月十六日八時許,將在○○段000000000000地號土地上土石外運(土地座標X:256267;

Y:00000000,所採取土石堆置面積約19OO平方公尺),為南投縣政府警察局仁愛分局查獲,將余嘉文、蔡敏聰等人共犯竊盜罪嫌,移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦,檢察官偵查後,以該地點被查獲堆置土石,為余嘉文向「盛造公司」承攬「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程後,將挖掘疏濬土石堆置在該地點,為警查獲余嘉文、蔡敏聰堆置土石地點,檢察官在九十五年五月二十二日聯繫進行現場勘驗時,因該地點所堆置土石,已因河水沖刷而未能保持現場,致無法進行現場勘驗,認為余嘉文、蔡敏聰犯罪嫌疑不足,在九十六年一月十二日以九十五年度偵字第一三九七號為不起訴處分確定,余嘉文並未先擬具水土保持計畫部分,送南投縣政府核定,擅自開挖及堆置砂石,仍遭南投縣政府流域管理局,在九十五年二月二十四日以府流保字第Z0000000000號函,裁處六萬元罰鍰,並自處分書收受之日起二年內,暫停○○段000000000000地號土地開發申請;蔡敏聰復在九十六年八月間起,未經地主溫鄭桂完、溫進南及溫進乾等人同意,且未向南投縣政府申請土石採取許可,未先擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,擅自僱工在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地採取土石,遭南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所警員在九十六年八月十六日十九時十八分許查獲,報經南投縣政府聯合取締小組會同勘查,經當時的山坡地主管機關南投縣政府水利局派員會勘,發現上開三筆私人土地上,堆置有來源不明土石,面積約2OOO平方公尺,土地座標為X:25555O、Y:0000000,該局在九十六年九月二十九日以府水管字第Z000000000號裁處書,以蔡敏聰在上開地號之山坡地上,未經申請核准,而擅自堆積砂石,違反水土保持法第十二條、第三十三條第一項第二款規定,裁處罰鍰六萬元,上開行政處分並副知伊所任職之非都市土地主管機關南投縣政府地政局,伊受理簽辦時,以蔡敏聰上開所為,雖同時違反區域計畫法第十五條規定,然依行政罰法第二十四條規定,及內政部九十年四月十二日臺九O內中地字第九O八一一一五號「非都市土地違反使用編定管制,因其為同一人、事、時、地、物之違規情事,如同時違反數個罰則,且該數個罰則處罰種類相同者(如同處以行政罰鍰),基於司法院大法官會議釋字第五O三號解釋,不應重複處罰。」之函示,遂未依區域計畫法第二十一條第一項規定,對蔡敏聰另為罰鍰之處分(亦未依區域計畫法第二十一條第一項規定,為限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀之處分)等事實,並不爭執。被告並坦承伊在本案行為時是南投縣政府地政處地用管理科科長,負責非都市土地使用編定後各種用地之管制業務,蔡敏聰在九十七年十二月十日,遭民眾向南投縣政府工務處陳情,在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地採取土石,嗣工務處移請伊所屬地政處辦理時,伊有與科員史新光在九十八年一月八日,會同蔡敏聰、南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳,到眉溪段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘,由史新光在現場以手寫方式擔任紀錄,史新光當場在南投縣政府會勘紀錄表(手寫版本)之案由欄記載:「會勘蔡敏聰先生於○○鄉○○段十四-二、十四-十四、及十四-二二地號等三筆土地堆置土石,涉違反區域計畫法土地使用管制案現場」,在實地情形概述欄內記載:「本案現況與后附工務處九十七年十二月十日勘查紀錄所附照片相符。現場有堆置砂石。行為人有到場指界。」,在各會勘單位意見欄記載蔡敏聰意見:「現場堆置砂石,請縣府協助辦理」;九十八年一月八日會勘完畢回到南投縣政府,在九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表(電腦版本)之公文書上,以電腦打字列印之方式,在案由欄登載:○○○鄉○○段○○○○○○號土地違規使用案件會勘」,在實地情形概述欄內登載:「⒈實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號。⒉本案之來源係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證。」,在結論欄登載:「本案土地編定為森林區暫未編定用地,其來源依南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書,係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,惟農牧用地於未經申請許可前,仍不容許臨時堆置土石,行為人蔡敏聰顯已違反區域計畫法第十五條第一項之規定,擬依區域計畫法第二十一條規定,處行為人新台幣六萬元之罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀。」等內容,經呈核批示同意,裁處蔡敏聰六萬元罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀;又在九十八年二月二日,在南投縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書之公文書上,登載「違規地點○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號」及「違規面積:約5OOO平方公尺」等事項,經呈核批示同意,裁處蔡敏聰六萬元罰鍰,並限期在處分書送達次日起三個月內,變更使用或清除地上土石恢復原狀,且地上土石不得再移至其他地點違規堆置;再將南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書,以正本通知蔡敏聰,以副本副知臺灣南投地方法院檢察署、南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局等單位,並在九十八年二月十三日,以府地用字第Z0000000000號函正本通知蔡敏聰(副本副知南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局《併請轉知轄區南豐派所》),應在文到三個月內依南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書指定改正事項完成變更使用或拆除地上物恢復原狀等事實。但矢口否認有其主管、監督之事務,明知違背法律,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益、以及行使公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書犯行。先後辯稱:

⒈以電腦登載九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表時,有

再將蔡敏聰於會勘當時表示相關的陳述意見,加入該會勘紀錄表中。當初在會勘時,蔡敏聰有陳述他的土石來源是「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程,他在會勘現場口頭陳述有南投地檢署的不起訴處分書為證。史新光手寫的會勘紀錄,記載違規地點為眉溪段第十四-二、十四-十

四、十四-二二等三筆地號土地,但是經過實際會勘後,看到眉溪段第十四-十四、十四-二二地號土地上,有土石堆置,以電腦登載時遺漏眉溪段第十四-二二地號。我製作的九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書、南投縣政府九十八年二月十三日府地用字第Z0000000000號函,記載違規地點為○○段000000000000地號,是當初登載公文時疏忽,未將地號改成本件地號。而九十八年一月八日以電腦登載之會勘紀錄表及九十八年二月三日違反區域計畫法案件處分書,記載違規之地號不一致,亦是因為一時疏忽而誤植,並非故意登載不實之地號。否則,如我確有圖利蔡敏聰之犯意,不會登載面積較小的眉溪段第十四-十五地號,而是應該登載面積較大的其他地號,讓蔡敏聰得以盜採更多土石。

⒉蔡敏聰違法堆置土石案件的來源,是南投縣政府工務處資源

開發科移送地政處,我只是作是否違反區域計畫法的後續處理,並非我主動辦理該案件,會勘後認定蔡敏聰有違反區域計畫法有關土地使用管制的規定,會勘結論也有給相關單位;蔡敏聰在九十六年間,就有違反水土保持法遭南投縣政府裁處,我當初是認定本案違反區域計畫法,從九十三年間「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程一直延續過來的。

⒊有關蔡敏聰違法堆置土石地點的座標,九十六年間的堆置地

點,只是測量一個點的座標,地政處的看法認為當時的測量,並非完整的面,故在九十七年十二月十日工務處會勘時,就違規地點再行測量的座標位置,不可能會有同一個地點,不能因為違規地點前後測量的座標不同,而認為我有公文書登載不實及圖利的行為。且我與蔡敏聰私底下,並無相關的勾結及往來,更無圖利蔡敏聰的犯意。

⒋案件當初工務處在九十七年十二月二十七日便簽移地政處時

,並沒有說有盜採行為,而土石盜採主管機關是工務處,如果違規土石來源是盜採而堆置,發生盜採行為時,主管機關就應依照土石採取法相關規定裁處,不再移地政處。從江梧森簽辦意見看不出本案所堆置土石與九十四年的工程無關等語。

㈡被告之選任辯護人辯護意旨略稱:

⒈證人王麗燕證稱:土石採取的部分是工務處的職掌,水土保

持的部分是農業處的職掌,但是土石採取後有違法堆置的情形,有違反區域計晝法及非都市土地使用管制規則的規定,就是本處(即地政處)的業務職掌範圍。」;「本處辦理違反土地使用分區管制案件時,會派員至行為地點會勘,參與會勘人員依個案狀況而定,會勘內容主要為實地的描述,例如拍照等,另外若違規行為人有到場,也會參酌他的陳述意見。」;「(問:經○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號等二筆土地為森林區之農牧用地,貴處既認定其上土石為蔡敏聰所有,何以未要求蔡員依土石採取法逕向南投縣政府工務處申請土石採取許可?)因為本處認定本案屬於違法堆置土石,並非採取土石,且依本府工務處移送的內容,本案為違法堆置土石。」;「(問:貴處既認定蔡敏聰○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號等二筆土地堆置之土石係合法所有,但違法堆置,而蔡員上開違規堆置行為業經南投縣政府農業處於九十六年九月間以違反水土保持法處分在案,依據行政罰法第二十四條一行為不二罰之規定,何以仍要依區域計畫法第二十一條第一項規定處分及要求恢復原狀?)因為本府工務處於九十七年十二月二十七日就本案是否違反土地使用管制規則,移請本處辦理,所以本處才依職權依法辦理會勘,確認違規狀態持續存在,故再進行查處裁罰。」;「依據區域計畫法規定,如果有違反土地管制使用的規定,就應查處並請行為人排除違規狀態,區域計畫法並無規定探討它的來源,而本案本處有將裁處書副本知會南投地檢署、仁愛鄉公所、仁愛警分局、本府農業處、工務處、環保局、原民局等單位。」等語。是以,吳柏儒並非受蔡敏聰之請託或關說而辦理本案,實際上是工務處移請地政處,就蔡敏聰堆置土石是否違反土地使用管制規則,進行相關查處、裁罰,並無吳柏儒以裁罰、恢復原狀等行政處分,掩飾蔡敏聰盜採土石之行為。

⒉吳柏儒主要是判斷土石之堆置,有無違反區域計畫法之規定

,釐清有無非法使用之情形,至於行為人採取之土石是否依法申請、有無違反水土保持法規定,係南投縣政府工務處以及農業處之職掌,非吳柏儒之職務範圍。簡言之,吳柏儒於本案裁處之行政處分重點,在於行為人即蔡敏聰堆置土石之土地,在使用上有無違反土地使用分區之規定。佐以證人即南投縣政府農業處山坡地管理科約僱人員周茂照證稱:「(問:現場你在此之前有無去過?)有。去過一次,在九十六年九月四日有去過,因盜濫採的巡查員把案子移過來,說現場有堆置砂石,所以我們通知行為人蔡敏聰到現場會勘..。」;「(問:九十六年九月四日會勘紀錄,紀錄人是你本人?)是。」;「(問:當時有無用GPS定位?)有。」;「(問:面積是如何算?)我們是用目測方武,因案子很多,當下也無法測量,目前還是用目測方式,因為我們一年案子有上百件,地政還有行文,所以我們就便宜行事..,」等語;而證人即南投縣政府工務處資源開發科短期晉用人員林漢鑫證稱:「(問:九十六年十月間,有一件違反水土保持處分書,受處分人是蔡敏聰,當時你是否有到場?)那件是南豐派出所查報的,我們會同南豐派出所,於九十六年八月十六日十七時十八分到現場會勘,縣府人員廖宜慶也有去,南豐所是曾明光警員有到場,我們去時,發現土石堆置情形,還有一部挖土機留在現場,這案子我們有移請山坡地管理科、地政局處理,當天沒有做衛星定位,應該是後續山坡管理科做定位。定位是由周茂照去處理,他是山坡地管理科。」等語。是以,蔡敏聰九十六年違反水土保持法而遭裁罰,其處分書上登載違規面積2OOO平方公尺與地點,係由周茂照定位,及以目測方式,認定蔡敏聰違反水土保持法之範圍。此外,林漢鑫復證稱:「(問:據查○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號等二筆土地,均位於眉溪行水區,其上之土石係歷年颱風沖刷上游山坡地夾帶土石堆積而成,並非蔡敏聰合法所有及堆置,你作何解釋?)我是依據工務處的會勘紀錄,且蔡敏聰有到會勘現場,並自承是堆置土石的所有人。我是依據工務處的資料,而且現場會勘情形與工務處所附資料相同,因而認定是蔡敏聰所有。」等語。是以,地政處主要係查處堆置土石之蔡敏聰,有無符合土地管制使用之規定,既然蔡敏聰自承為違反土地使用分區堆置土石之行為人與所有人,地政處即予裁罰,並依法限期恢復原狀,絕非吳柏儒明知蔡敏聰係為盜採土石,而配合以行政處分命其恢復原狀。準此,吳柏儒並無藉恢復原狀之行政處分,而非法圖利蔡敏聰。違法採取土石之查處與認定,為工務處之職掌,非屬吳柏儒職權範圍,另違法堆置土石涉及水土保持法部分,為農業處之職掌,亦非屬吳柏儒職權範圍,只有涉及土地使用分區管制部分,方為地政處之職掌。吳柏儒之所以對蔡敏聰裁罰,實為工務處移請處理,惟工務處移請地政處辦理之部分,亦是認定蔡敏聰堆置土石有無違反土地使用分區規定。且工務處移請處理時,並未說明該處土石之來源,更未提及是否為行為人蔡敏聰所盜採。顯見,本案並非吳柏儒主動查處蔡敏聰有違反區域計畫法規定,若非工務處移請辦理,原來實與吳柏儒無任何關連,更不會接觸本案。

⒊南投縣政府工務處移請地政處辦理時,吳柏儒並非明知工務

處九十七年十二月十日會勘紀錄所載土石堆置位置之衛星座標,已與九十六年十月間違反水土保持法處分書上所載衛星座標不同。再者,九十六年八月十六日、九十七年十二月十日、九十八年二月十日分別由廖宜慶、林漢鑫到場會勘,而該三次會勘地點,均為座落南投縣○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,惟三次會勘均有到場者,為廖宜慶、林漢鑫,吳柏儒僅承辦其中一次,實無法得知其餘二次裁處案件之詳細過程。九十八年二月十日會勘,現場是以紅色旗子標示砂石堆置情形,並無衛星定位,何以有辦法能知悉、判斷三次裁處案件砂石堆置之位置是否相同。是以,吳柏儒承辦時確實以現場違規情形,以紅色旗子標示其範圍,判定上應無不實之處,並無任何以紅色旗子,故意將標示的範圍區塊縮小等情,僅有誤繕眉溪段第十四-十五地號之缺失而已。何況,周茂照與吳柏儒亦是依現場狀況,目測大約面積,並無實際以儀器測量。而吳柏儒依據地籍圖○○○鄉○○段○○○○○○○號土地面積為1萬1191平方公尺,目測推算現場土石堆置之範圍約佔該筆土地面積之三分之一,進而估算為5OOO平方公尺,且在現場違規面積,有以紅色旗子標示實際範圍,顯難以二者各依當時現況所為目測面積之不同,逕論被告有故意登載不實事項於所掌之公文書及圖利蔡敏聰罪嫌。

⒋余嘉文被裁罰案件,承辦人為江梧森,江梧森在九十五年一

月二十五日,亦與廖宜慶、林漢鑫至○○段000000000000地號土地會勘。而「盛造公司」雖未向南投縣政府申請堆置土石在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二號等三筆土地,惟余嘉文確有向「盛造公司」承攬,並將「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程土石運載、堆置在○○段000000000000地號土地,並遭江梧森裁罰,故江梧森簽註意見是否正確,仍非無疑。況且,縱使江梧森在其會辦簽註意見,確實真有意思欲表明本案違規堆置土石地點,並非「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程申請堆置土石地點,惟吳柏儒在本案所為判斷,亦屬有據,絕非憑空認定。

⒌吳柏儒在九十八年二月二日違反區域計畫法案件處分書上,

登載違規地點為○○段000000000000地號土地部分,是因吳柏儒在九十七年十二月四日駕車發生車禍,事故發生時沒有繫安全帶,致胸部強烈碰撞方向盤而受有內傷,臉部猛力撞擊前擋風玻璃而有割裂傷,約縫了七、八針,故而吳柏儒在九十八年一月八日會勘時,精神狀況恍惚不佳無法開車,故商請史新光開車載其前往會勘,並由史新光當天先行製作會勘紀錄,回來再由吳柏儒處理。吳柏儒確實係因車禍,致使承辦公務時,精神恍惚不振,不慎發生誤載地號的錯誤。況且,在九十八年二月十日與工務處林漢鑫、廖宜慶等人會勘時,既以紅色旗子標示違規範圍,實無須再於處分書上不實增列眉溪段第十四-十五地號土地。而當時會勘之工務處人員林漢鑫等人亦無發現,吳柏儒亦未發現該錯誤,致處分書上誤載眉溪段第十四-十五地號等語,資為被告提出辯護。

二、經查:㈠被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關,而具有法定職

務權限之公務員,有關違反區域計畫法及非都市土地使用管制規則部分,為被告業務職掌範圍:

⒈被告自九十五年一月三日起,擔任南投縣政府地政局地用管

理課課長(現改制為地政處地用管理科科長),職司違反區域計畫法及非都市土地使用編定後各種用地之管制等業務,業據被告供述在卷,並有南投縣政府九十五年一月三日府人任字第Z0000000000號令影本一件附卷為憑(原審卷第一九五頁),足認被告確為依法令服務於地方自治團體所屬機關,具有法定職務權限之公務員。

⒉又依據南投縣政府組織自治條例第五條之規定,該府地政處

掌理地籍、地權、地價、地用、重劃、地籍測量及一般土地行政業務等事項;工務處掌理土木工程、農路及產業道路維護、交通行政、交通安全管理業務、道路規劃、交通工程、下水道、集水區治理、河川公地管理、水利工程、水利設施管理、自來水工程、水資源及土石及礦物資源開發、管理等事項;農業處掌理農業發展、農漁會輔導、農業合作社(場)輔導、休閒農業、農產品市場、農產運銷、農民福利與保險、農地利用規劃、農業災害查報處理、畜牧輔導、農業推廣、產銷組織輔導、農業資材管理、農業生物科技發展、林務行政、森林資源、自然生態保育與綠美化、野生動物保護、大地工程、水土保持及山坡地保育及管理等事項;另王麗燕在調查站詢問時陳稱:土石採取的部分是工務處的職掌,水土保持的部分是農業處的職掌,但是土石採取後有違法堆置的情形,有違反區域計畫法及非都市土地使用管制規則的規定,就是地政處的業務職掌範圍等語(調查卷第六二頁)。從而,有關河川公有地管理、土石資源開發管理、土石採取等事項,為工務處主管、及監督事務;有關農地利用規劃、水土保持、及山坡地保育及管理等事項,為農業處主管、及監督事務;有關地籍、地權、地價、地用、重劃、地籍測量、一般土地行政業務、違反區域計畫法、及非都市土地使用編定後各種用地之管制等事項,為地政處主管、及監督事務。

㈡⒈而本案主要爭點,乃在於被告在如犯罪事實欄所載對蔡敏

聰以違反區域計畫法第十五條第一項,依據區域計畫法第二十一條規定,處新台幣六萬元罰鍰外,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀之處分是否構成圖利?查,區域計劃法第二十一條第一項乃規定「違反第十五條第一項之管制使用土地者,由該管直轄市、縣(市)政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並【得】限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」,亦即就違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地者,依據區域計劃法第二十一條第一項規定處以新台幣六萬元罰鍰處分,但應視其情節可為「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」,並非應一定為「恢復原狀」之處分;是南投縣政府在九十三年九月二十三日即制頒「盜濫採砂石聯合稽查小組設置及作業要點」,在其第三條(本小組作業方式)之㈢明定「經查明確有盜濫砂石者,依其涉及違反之相關法令,由相關主管單位依法裁處或移送法辦。」;另在本案案發時任南投縣政府地政處副處長陳錦白在調查中:「(問:非都市土地使用違反使用分區管制,應如何處置?)依據區域計畫法第二十一條規定,非都市土地使用違反分區管制者,處以為人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀。」、「(問:貴處辦理違反區域計畫法查報並會同相關單位辦理現場會勘,若現場行為人無法提供土石合法來源證明文件,可否逕自依區域計畫法處分及命令清除土石恢復原狀?)不可以。」、「應確認土石來源要求行為人提供合法證明文件。」(調查卷第四一頁、第四九頁),在本院一O三年五月六日九時十分審理中證稱:「(問:九十八年一月初你當時是否於南投縣政府地政處擔任副處長一職?)是。」、「(問:就該工務處便簽移過來給地政處,於該公文上並未記載土石來源,就土石來源部分地政處是否要依法調查?)移過來的案件我們都會請地用科派人到實地去會勘。」、「(問:會勘主要之目的?)視有無違反區域計畫法。」、「(問:會勘主要之目的是否為視有無違法堆置土石之部分?)是,因為非都市土地如果是農地就要農用,若未農用就是違反區域計畫法。」、「(問:當時之處長王麗燕於九十八年九月十七日調查站訊問時稱因為地政處認定本案是屬於違法堆置土石,並非採取土石,且依照本府工務處移送之內容,本案是違法堆置土石之問題,她的回答是否與你就地政處執掌的了解是一致的?)一致的。」、「(問:王麗燕於同份調查站筆錄又稱會勘之內容主要是實地的描述,例如拍照等,如果另外行為人有到場亦會參酌其陳述意見,故會勘的主要目的是實地描述,王麗燕證述內容與你就地政處之了解是否一樣?)實地會勘當然會通知相關單位到實地勘察,實地之認定當然是由承辦人員到實地會同相關單位到實地認定。」、「(問:你於九十八年十月五日調查站之筆錄上有提及,問「若行為人違法採取土石或盜採土石的時候,在違反土地使用區分規定而堆置在非都市計畫土地上,能否依區域計畫法處罰行為人,及命令清除土石恢復原狀」,你回答說「不可以」,你當時的回答是否因為若違法採取土石或是盜採,你不能令行為人清除土石恢復原狀,本案當時地政處有無認定在去會勘的第十四-二、十四-十四、十四-二二號之三筆土地上,違規堆置土石的土石來源,地政處有無認定是違法採取或盜採而來?)這應該是實地去會勘就由承辦人員實地認定,在實地堆置土石就是違反區域計畫法,土石之來源要有實地會勘視有無來源證明等,若沒有來源證明,土石盜底是否為盜採不是我們的權責。」、「(問:依照你方才證詞,就本件土地違規使用會勘,現場堆置砂石是否合法要由何人來認定?)土石是否合法之認定是由承辦人到實地做成會勘紀錄,承辦人員認為是合法,有合法來源。」、「(問:本來承辦人員會勘還有工務處、農業處、地政事務所、地政處及行為人,係由何人認定砂石是否違規堆置的、是否為盜採的?)..,所以他〈證人手指被告吳柏儒〉在會勘紀錄有「土石來源是合法的」之陳述,經過工務處之會勘紀錄內也有會工務處。」、「(問:你所謂之合法證明文件,你於調查站的時候稱合法證明文件,譬如是土石合法來源證明、合法買賣契約書等,如果無法提供的話,不可徑依區域計畫法處分,及命令清除土石恢復原狀?)如果沒有提供合法來源之證明文件就是砂石來源不清楚,就要由工務處來認定。」、「(問:如果行為人沒有合法買賣契約書等來源證明文件,土石到底是合法堆置或是盜採,是否還是要由工務處來認定?)對。.

.。」等語,即證述本案如無法確認行為人蔡聰敏所堆置砂石有合法來源時,不能依據區域計畫法為「變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀」之行政處分。且證人張昭貴(案發時為南投縣政府工務處資源開發科技士)在本院一O三年七月十五日九時三十五分審理中明確證稱:「(問:你剛才說要移請地政處酌處,是否要請他們去認定系爭土地使用有無違土地使用管制之規定?)是。」、「我是移請他們(指地政處)認定,但是我認為若有違反土地使用管制規則,他們應本於權責為處理及裁處。」等語,即表示本案由工務處移由地政處處理時,地政處已應本於地政處職權為處理與裁處,此處理與裁處自屬地政處職務上所主管、監督乙節,亦可認定。

⒉又蔡敏聰於本案時點,在上開土地上違法採取砂石,係犯水

土保持法第三十二條第四項、第一項之未經同意擅自採取土石罪,已經臺灣南投地方法院以九十八年度訴字第一三九號、本院以九十九年度上訴字第二O七二號、最高法院以一O一年度第六一O七號刑事裁判判決確定,有上開刑事裁判判決書在卷可查;而水土保持法乃在防止濫墾、濫建,本身含有竊佔或竊盜之本質(最高法院九十三年度台上字第二八三三號刑事裁判意旨參照),是本案關於蔡聰敏在上述土地上違法採取砂石,以水土保持法條第三十二條第四項、第一項所規定之「擅自採取土石」用語為之,合先敘明。

㈢蔡敏聰於九十七年十二月十日,在南投縣○○鄉○○段第十

四-二、十四-十四、及十四二二號等三筆地號土地上,為南投縣政府工務處查獲違法堆置的土石(衛星定位座標為(1)X:255537、Y:0000000,及(2)X:255562、Y:0000000),為蔡敏聰在九十七年十月十四日起,向溫鄭桂完、溫進南、及溫進乾等人承租上開土地後,未經土地出租人溫鄭桂完、溫進南、及溫進乾等人同意,溫鄭桂完、溫進南、及溫進乾等人不知情情況下,在上開土地上所擅自採取而違反堆置土石,與九十四年四月八日已驗收完竣的「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關:

⒈眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號等三筆土

地,為南投縣仁愛鄉民溫鄭桂完、溫進南、及溫進乾等人所共有(使用區分為森林區、使用類別為農牧用地),土地坐落在眉溪溪畔,原作為耕作農作物之用,九十三年間「七二水災」過後,坐落位置改變成眉溪河床,每當颱風過境,上游土石便會被洪水沖刷而下,嚴重影響種植,在九十四年一月三十日至九十六年九月三十日、九十七年十月十四日至九十八年十月十五日間,溫鄭桂完、溫進南、溫進乾等人曾將該土地出租給蔡敏聰等情,業據溫鄭桂完、溫進南、溫進乾分別在調查站詢問、及檢察官偵查中陳述明確(調查卷第五O頁至第六O頁,第六九一號偵卷第一二O頁至第一二一頁、第一二三頁至第一二四頁)。此外,並有溫鄭桂完、溫進南、溫進乾與蔡敏聰分別在九十四年一月三十日、九十七年十月十四日所簽訂承租契約書(租賃期限分別為九十四年一月三十日至九十六年九月三十日、九十七年十月十四日至九十八年十月十五日)二紙(調查卷第一O七頁至第一O八頁)、南投縣埔里地政事務所九十九年三月十二日埔地一字第Z000000000號函所檢附上開土地登記謄本、地籍圖謄本(第六九一號偵卷第三四頁至第四九頁)在卷可稽。⒉余嘉文、蔡敏聰等人自九十三年間起至九十五年一月十六日

止,在○○段000000000000地號土地盜採土石,經南投縣政府警察局仁愛分局查獲後,以渠等共同涉犯盜採土石之竊盜罪嫌,移送臺灣南投地方法院檢察署偵辦,經檢察官偵查後,以該地點被查獲堆置土石,是余嘉文向「盛造公司」承攬「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程後,將挖掘之土石堆置在該地點,並非盜採的土石,且為警查獲余嘉文、蔡敏聰堆置土石的地點,該署檢察官在九十五年五月二十二日以電話欲聯繫進行現場勘驗,測量堆置土石位置,該地點堆置土石,已因河水沖刷而未能保持現場,致無法查看現場進行測量,因而認為余嘉文、蔡敏聰犯罪嫌疑不足,在九十六年一月十二日以九十五年度偵字第一三九七號為不起訴處分確定,有該不起訴處分書及該署辦案公務電話紀錄表附卷可稽(調查卷第一五一頁,該偵卷第四九頁)。而依據檢察官上開不起訴處分書於九十五年五月二十二日在上述十四-十四、十四-十五地號土地進行勘驗時,該地號土地上已遭河水沖刷而客觀上已不存在,即上開十四-十四、十四-十五地號土地在九十五年五月二十二日以後所堆置土石,自應為九十五年五月二十二日後才產生,要無疑義。且由下列事證可知,蔡敏聰於九十七年十二月十日,在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-十五地號土地,為南投縣政府工務處查獲違法堆置的土石,乃為蔡敏聰在九十七年十月十四日向溫鄭桂完、溫進南、溫進乾等人承租該土地後,再擅自採取而堆置土石,與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關:

⑴此查,因受「敏督利」颱風侵襲,眉溪及支流南山溪位於○

○鄉○○村○○○道土石淤積嚴重,影響排水功能,故南投縣政府於九十三年九月間曾辦理「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程,予以疏濬整治河道,工程項目是河流土石疏濬。另外因疏濬之土石就地堆置,妨礙水流,故標售予廠商。該工程由「盛造公司」得標承攬,工程自九十三年九月八日起,工期為一二O日曆天(不含假日),「盛造公司」在九十四年二月二十八日申報完工,九十四年四月八日通過驗收。施工期間,因為砂石車數量有限,無法立即將河道疏濬土石載運離開,「盛造公司」曾在九十三年十一月間,檢附簡易水土保持申請書,向水土保持科申請○○○鄉○○村○○段、大同段等六十七筆土地上,臨時堆置土石,堆置面積約八萬平方公尺,南投縣政府在九十三年十一月二十二日以府流保字第Z0000000000號函核准同意「盛造公司」將標售土石,暫時堆置在所申請的土地內,且必須在工程完工後三個月內,將週邊土石清除完竣。而九十五年一月十六日,余嘉文被查獲違法開挖及堆置土石的地點,為○○段000000000000地號土地,該地點與「盛造公司」申請堆置土石地點,明顯不同,且「盛造公司」並未向南投縣政府申請在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-十五、十四-二二等地號土地堆置土石乙情,業據江梧森在調查中陳述明確(調查卷第十六頁至第二O頁)。此外,並有南投縣政府九十三年十一月二十二日府流保字第Z0000000000號函、「盛造公司」九十三年十一月十五日(93)盛字第OOO一四號函、簡易水土保持申請書、九十三年十一月十六日切結書、「仁愛鄉眉溪及南山野溪清淤工程及土石標售土石堆置土地租賃契約書」在卷可稽(調查卷第二五頁至第二五之一頁、第一三五頁至第一四五頁),「盛造公司」申請土石臨時堆置處所,並無眉溪段第十四-十四、十四-十五等地號土地(「盛造公司」承租地號土地,詳如附表所示)。更佐以「盛造公司」上開聲請堆置土石時點為九十三年十一月間,距離本案發生時點之九十七年十二月、或九十八年一月間,已有將近五年時間差距,而販售砂石利潤不菲,「盛造公司」會長時期九十三年間砂石放置至九十七年十二月、或九十八年一月間,放任近五年之長期而不為處理,不作資金運用,實已違反社會一般客觀常情。

⑵又「盛造公司」得標之「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土

石標售」工程,在九十四年二月二十八日已申報完工,九十四年四月八日由南投縣政府農業處水土保持科人員王松雄主持驗收,驗收結果是疏濬數量有達到契約數量,但是標售土石仍然堆置在原申請地點,未完全載運離開,南投縣政府同意在完工三個月內將堆置土石清除完畢,而「盛造公司」未向南投縣政府申請在南投縣○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、十四-十五、十四-二二等地號土地堆置土石乙情,業經江梧森在調查站詢問中陳述明確(調查卷第十八頁),並有九十四年四月八日南投縣政府驗收紀錄、工程竣工驗收表、南投縣政府九十三年十一月二十二日府流保字第Z0000000000號函(調查卷第一三O頁至第一三二頁)在卷可稽,余嘉文、蔡敏聰在九十五年一月十六日,在○○段000000000000地號土地,被查獲違法開挖及堆置的土石,與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程疏濬後堆置土石,顯然不同。

⑶況且,由余嘉文、蔡敏聰在臺灣南投地方法院檢察署九十五

年度偵字第一三九七號偵查案件所提出之「仁愛鄉眉溪及南山野溪清淤工程及土石標售土石堆置土地租賃契約書」,明顯是將「盛造公司」向南投縣政府申請臨時堆置土石,所提出之「仁愛鄉眉溪及南山野溪清淤工程及土石標售土石堆置土地租賃契約書」,塗改偽製而成(即將租賃契約書封面右側的「盛造營造有限公司」文字塗掉、更改編製日期,再將「盛造公司」與詹如意等土地所有人簽訂的承租契約書,抽換為余嘉文與溫進南在九十三年十一月二十二日簽訂眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地承租契約書),此由該租賃契約(該偵卷第五二頁至第五五頁)與「盛造公司」向南投縣政府申請臨時堆置土石,所提出上開租賃契約書對照比較即可得知。又溫鄭桂完、溫進南、溫進乾是與蔡敏聰在九十四年一月三十日簽訂承租契約書,將上開土地出租給蔡敏聰,租賃期限為九十四年一月三十日至九十六年九月三十日,溫進南自無可能與余嘉文再於九十三年十一月二十二日簽訂承租契約書,將上開土地出租給余嘉文,租期長達五年之理。再由余嘉文、蔡敏聰係共同在○○段000000000000地號土地上盜採堆置土石之人,苟是溫進南私下將眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,雙重出租給余嘉文、蔡敏聰,收取雙重租金利益,余嘉文、蔡敏聰豈有可能不知,而未找溫進南理論之可能。從而,余嘉文、蔡敏聰於臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一三九七號偵查案件所提出「仁愛鄉眉溪及南山野溪清淤工程及土石標售土石堆置土地租賃契約書」,明顯為臨訟所虛偽製作,企圖將其等在○○段000000000000地號土地所擅自採取而堆置土石,混淆成「仁愛鄉眉溪及南山野溪清淤工程及土石標售」工程合法堆置之土石,至為明顯。

⑷再者,溫鄭桂完在調查站詢問中陳稱:九十三年七二水災過

後,每當颱風過境,上游的土石便會被洪水沖刷下來,九十七年十月十四日再與蔡敏聰訂約後,曾看到挖土機在我出租土地上挖土整地,但未曾看過有砂石車載運土石到上開土地堆置等語(調查卷第五二頁)。溫進乾在調查站詢問中陳稱:九十七年「薔蜜」及「辛樂克」颱風來襲,之前堆置的土石已沖刷殆盡,我在九十七年十月十四日,再將眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二號土地,以每年三十萬元出租給蔡敏聰,蔡敏聰在現場自行雇工自眉溪採取土石堆置等語(調查卷第五九頁背面)。以溫鄭桂完、溫進乾為上開土地的共有人,對該土地的實際狀況,自屬知之甚詳。該二人已明確陳述眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,每逢颱風過境,即會沖刷大量土石,九十七年間,「薔蜜」及「辛樂克」颱風來襲後,之前堆置的土石已沖刷殆盡。而臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一三九七號案件偵查時,檢察官原擬到現場進行勘驗,測量土地堆置位置,在九十五年五月二十二日以電話聯繫時,亦因該地點所堆置土石,已遭河水沖刷而未能保持現場,致無法查看現場勘驗乙節,有該署辦案公務電話紀錄表附在偵查卷可證(該偵卷第四九頁)。顯然,余嘉文、蔡敏聰在上開土地上原先擅自採取所堆置土石,已因九十七年「薔蜜」及「辛樂克」颱風陸續來襲而沖刷殆盡,蔡敏聰在九十七年十二月十日,在上述地號土地,為南投縣政府工務處所查獲違法堆置土石,自為蔡敏聰在九十七年十月十四日,向溫鄭桂完、溫進南、溫進乾等人承租上開土地後,再行擅自取採所堆置土石,與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關。

⒊再由余嘉文、蔡敏聰在九十五年一月十六日,為警查獲違法

堆置土石,蔡敏聰在九十六年八月十六日,為警查獲違法堆置的土石,蔡敏聰在九十七年十二月十日,為南投縣政府工務處查獲違法堆置土石,所堆置土地地號、土地座標、面積均不相同,更非「盛造公司」向南投縣政府申請臨時堆置土石地點,足以證明蔡敏聰在九十七年十二月十日,在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-十五地號土地,為南投縣政府工務處查獲違法堆置的土石,確為蔡敏聰在九十七年十月十四日向溫鄭桂完、溫進南、溫進乾等人承租該土地後,未經溫鄭桂完、溫進南、溫進乾等人同意,擅自採取所堆置土石,與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關:

⑴余嘉文在九十五年一月十六日,為警查獲違法堆置土石案,

因未先擬具水土保持計畫,送南投縣政府核定,即擅自開挖及堆置砂石,遭南投縣政府流域管理局在九十五年二月二十四日,以府流保字第Z0000000000號函,裁處余嘉文六萬元罰鍰,並自處分書收受之日起二年內,暫停○○段000000000000地號土地之開發申請等情,有南投縣政府九十五年二月二十四日府流保字第Z0000000000號函、九十五年一月十六日南投縣政府會勘案件紀錄表、現場照片、九十五年一月二十五日南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄在卷可稽(調查卷第二六頁至第二九頁)。該案明確記載余嘉文(應包括蔡敏聰)違法堆置土石的地點,乃在○○段000000000000地號土地,土地座標為X:256267;Y:00000000,違規面積約為19OO平方公尺,並未包括眉溪段第十四-

二、十四-二二地號土地。⑵蔡敏聰在九十六年八月間起,未經地主溫鄭桂完、溫進南及

溫進乾同意,且未向南投縣政府申請土石採取許可,未先擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,擅自僱工在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地採取土石,遭南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所警員在九十六年八月十六日十九時十八分許查獲,報經南投縣政府聯合取締小組會同勘查,嗣經當時的山坡地主管機關南投縣政府水利局派員會勘,發現上開三筆私人土地上,堆置有來源不明土石,面積約2OOO平方公尺,土地座標為X:255

55 O,Y:0000000,該局在九十六年九月二十九日,以府水管字第Z0000000000號裁處書,以蔡敏聰在上開地號之山坡地上,未經申請核准,擅自堆積砂石,違反水土保持法第十二條、第三十三條第一項第二款規定,裁處罰鍰六萬元等情,有南投縣政府九十六年九月二十九日府水管字第Z0000000000號函、九十六年八月十六日南投縣政府會勘案件紀錄表、九十六年八月二十三日南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、現場照片在卷可證(調查卷第三O頁至第三三頁)。

⑶蔡敏聰在九十七年十月十四日起,再向不知情之地主溫鄭桂

完、溫進乾及溫進南簽約租用眉溪段第十四-二、十四-十

四、十四-二二地號土地,僱工擅自採取土石及堆置,嗣遭民眾在九十七年十二月十日,向南投縣政府工務處陳情,經該處資源開發管理科短期晉用人員廖宜慶、林漢鑫到場會勘,發現蔡敏聰在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地有堆置土石,衛星定位土地座標為(1)X:255537,Y:0000000,及(2)X:255562,Y:0000000,有南投縣政府會勘案件紀錄表及現場照片在卷可證(調查卷第三四頁至第三六頁)。而檢察官在九十九年四月七日十時十五分許,會同被告、周茂照、林漢鑫、及南投縣埔里地政事務所人員等前往系爭土地進行現場勘驗,請林漢鑫以GPS定位儀,找出九十六年九月四日、九十七年十二月十日會勘當時所記載之衛星座標位置,並由九十六年九月四日會勘人員即南投縣政府農業處人員周茂照,及九十七年十二月十日會勘人員即南投縣政府工務處人員林漢鑫,分別現場指界當時堆放土石範圍,供南投縣埔里地政事務所人員,實地測量位置、面積,繪製土地複丈成果圖,並標記衛星座標等情,有勘驗筆錄、會勘照片在卷可稽(第六九一號偵卷第七O頁至第七一頁、第一O三頁至第一O七頁)。而南投縣埔里地政事務所就上開二次土石堆置座標及位置,進行實地測量結果,其中①九十六年九月四日勘驗時的土石,分別堆置在眉溪段第十四-二地號(面積

253.2平方公尺)、第十四-十四地號(面積278.16平方公尺)、第十四-二二地號(面積65.47平方公尺)土地;②九十七年十二月十日勘驗時土石,分別堆置在第十四-二地號(面積9O6.26平方公尺)、第十四-十四地號(面積122.35平方公尺)、第十四-二二地號(面積892.3平方公尺)、第十五地號(面積43.O1平方公尺)土地等情,有南投縣埔里地政事務所九十九年五月十四日埔地二字第Z000000000號函覆之眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二等地號土地複丈成果圖在卷可稽(第六九一號偵卷第一O八頁至第一一一頁)。

⑷依據上開三次經查獲所堆置土石地點,堆置土石土地地號、

土地座標及堆置面積,均不相同,且非「盛造公司」向南投縣政府申請臨時堆置土石地點,尤其蔡敏聰在九十七年十二月十日經查獲堆置土石位置,較諸九十六年八月十六日經查獲堆置土石位置,不僅堆置在更多地號土地上,所堆置面積更為廣闊,顯不可能是九十四年四月八日已驗收完竣「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程不再有經疏濬而挖掘出新的土石情況下,歷經三年多時間清運,申請臨時堆置土石,反而不減反增,堆置面積又愈來愈廣。凡此,足以證明蔡敏聰於九十七年十二月十日,在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-十五地號土地,為南投縣政府工務處查獲違法堆置土石,確為蔡敏聰在九十七年十月十四日向溫鄭桂完、溫進南、溫進乾等人承租該土地,始擅自採取所堆置土石,與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關。

⑸更者,「蔡敏聰在九十七年十月間,明知堆置在上開十四-

二、十四-十四、十四-二二地號土地上土石,因歷年颱風大水沖刷流失,在上開土地上所堆積土石,係因歷年颱風造成周遭山坡崩落,因大水沖刷挾帶累積而成,竟覬覦上開土石,基於意圖為自己不法之所有、及在公有、私人山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意,..,先在九十七年十月十四日向溫進乾、溫鄭桂完、溫進南承租上開十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,隨即雇用不知情挖土機司機在上開十四-二、十四-十四、十四-二二(以及九OO五-四、八四)地號土地上挖取土石,並將所挖取土石堆置在上開三筆地號土地上」,而犯有水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪,檢察官起訴後,已經本院以九十九年度上訴字第二O七二號、最高法院以一O一年度台上字第六一O七號刑事判決確定在案,有上開判決書在卷可憑。是蔡敏聰在九十七年十二月間經查獲部分,顯然與之前經查獲擅自採取土石地號土地不同。

㈣被告明知蔡敏聰於九十七年十二月十日,在南投縣○○鄉○

○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二號等地號土地上,為南投縣政府工務處查獲違法堆置土石,為蔡敏聰擅自採取之土石,仍在其職務上所掌九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表(電腦版)、南投縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書、九十八年二月十三日府地用字第Z0000000000號函之公文書故意虛偽登載違法堆置土石之土地地號、面積、或土石來源,且明知蔡敏聰未經向南投縣政府申請土石採取許可及擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,不能在眉溪段附近採取土石,而蔡敏聰在上開土地上擅自採取土石犯行,因民眾陳情而曝光,為掩飾蔡敏聰擅自採取土石犯行,及讓蔡敏聰能繼續在上開土地及附近的眉溪河床繼續擅自採取土石,故為上開行使公務文書登載不實犯行,圖利蔡敏聰利用該違反區域計畫法案件處分書命其恢復原狀之名義,繼續盜採土石外運販售:

⒈查,余嘉文、蔡敏聰在九十五年一月十六日,為警查獲違法

堆置土石案,遭南投縣政府流域管理局,在九十五年二月二十四日以府流保字第Z0000000000號函,裁處余嘉文六萬元罰鍰,並自處分書收受之日起二年內,暫停○○段000000000000地號土地開發申請,南投縣政府九十五年二月二十四日府流保字第Z0000000000號函中明確記載違法堆置土石的地點,是在○○段000000000000地號土地,土地座標為X:256267,Y:00000000,違規面積約為19OO平方公尺,該函並已副知地政局乙情,業如前述;且江梧森在調查站詢問中陳稱:當時有關處分余嘉文違反水土保持法案件,都會副本知會南投縣政府砂石聯合取締小組之單位,流域管理局資源開發課(工務處資源開發科前身)及地政局地用管理課(地政處地用管理科前身)也是聯合取締小組單位之一,所以都有通知等語(調查卷第二一頁);又蔡敏聰在九十六年八月十六日,為警查獲違法堆置土石案,除經工務處在九十六年八月十六日派林漢鑫、廖宜慶會同南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所會勘外,南投縣政府聯合取締小組復在九十六年九月四日,前往該查獲地點進行違規使用山坡地案件現場會勘,當時的地政局(地政處前身)亦派遣羅春娥參加,會勘發現蔡敏聰在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地上,堆置有來源不明土石,面積約2OOO平方公尺,土地座標為X:25555O,Y:0000000,前南投縣政府水利局遂在九十六年九月二十九日,以府水管字第Z0000000000號裁處書,以蔡敏聰在上開地號山坡地上,未經申請核准,擅自堆積砂石,違反水土保持法第十二條、第三十三條第一項第二款規定,裁處罰鍰六萬元,上開行政處分並副知被告所任職地政局(即地政處前身);再林漢鑫在檢察官偵查中亦證稱:上開案件有移請山坡地管理科、地政局處理等語(第六九一號偵卷第五四頁)。而被告受理簽辦時,以蔡敏聰上開所為,雖同時違反區域計畫法第十五條規定,然依行政罰法第二十四條規定及內政部九O年四月十二日臺九O內中地字第九O八一一一五號函示,基於一事不二罰之法理,不再依區域計畫法第二十一條第一項規定,對蔡敏聰另為罰鍰處分,惟被告在此時並未依區域計畫法第二十一條第一項規定,對蔡聰敏為限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀之處分,被告是自九十五年一月三日起,即擔任南投縣政府地政局地用管理課課長(現改制為地政處地用管理科科長),職司違反區域計畫法及非都市土地使用編定後各種用地之管制等業務,復有參與上開違規裁罰過程,對於蔡敏聰上開違規案件始末、各次違規地點及違規面積,當然有所知悉,要無疑義。此再佐以區域計畫法第二十一條第一項乃規定「違反第十五條第一項之管制使用土地者,由該管直轄市、縣(市)政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並【得】限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」,亦即就違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地者,應依據區域計畫法第二十一條第一項規定處以新台幣六萬元罰鍰之處分,但應視其情節可另為「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」,並非被告所抗辯是依法為「限期拆除地上物恢復原狀」之行政處分云云;且此規定,在被告辦理蔡聰敏在九十六年八月十六日違法堆置土石案件中,並未為「限期拆除地上物恢復原狀」之行政處分,被告對此法規自相當清楚。

⒉南投縣政府工務處經民眾檢舉而在九十七年十二月十日至眉

溪段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,發現蔡敏聰有堆置砂石,衛星定位座標(1)X:255537,Y:0000000,(2)X:255562,Y:0000000,因該三筆土地均是森林區農牧用地,有違反水土保持法及區域計畫法情形,區域計畫法為南投縣政府地政處職掌,南投縣政府工務處在九十七年十二月二十七日簽會南投縣政府地政處依規定辦理等情,有九十七年十二月二十七日南投縣政府工務處便簽、九十七年十二月十日南投縣政府會勘案件紀錄表及勘查情形現場照片附卷可稽(調查卷第一五七頁至第一六一頁),並經林漢鑫、廖宜慶分別在調查站詢問中陳述明確(調查卷第六九頁、第七O頁、第七五頁、第七六頁)。觀諸上開資料顯示蔡敏聰此次違法堆置土石的土地座標,與余嘉文、蔡敏聰在九十五年一月十六日,為警查獲違法堆置土石案,及蔡敏聰在九十六年八月十六日,為警查獲違法堆置土石案之土地座標,均不相同。而陳錦白、王麗燕、史新光三人在九十八年九月十七日調查站詢問中均陳稱:蔡敏聰九十八年違反區域計畫法裁處資料,工務處移由地政處辦理時,有提供九十七年十二月十日會勘紀錄及九十六年九月二十九日蔡敏聰違反水土保持法裁處書(即查獲日九十六年八月十六日該次)等資料給地政處參考等語(調查卷第四三頁、第六三、第八二頁)。被告在九十八年九月十七日調查站詢問中亦供稱:工務處在九十七年十二月二十七日簽會地政處依規定辦理時,有提供九十七年十二月十日會勘紀錄及九十六年九月二十九日蔡敏聰違反水土保持法裁處書等資料給地政處參考,南投縣政府工務處提供九十七年十二月十日會勘紀錄,及九十六年九月二十九日違反水土保持法裁處書,上面記載違規地點位在眉溪段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地,違規行為人是蔡敏聰(調查卷第七頁至第八頁),在原審審理中亦供稱:「(問:南投縣政府工務處提供九十七年十二月十日會勘紀錄,是否載明違規地點位於○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二號等三筆地號土地?《提示調查局南投縣調查站卷第一五八頁》)是。」,「(問:南投縣政府工務處提供九十七年十二月十日會勘紀錄,載明土石堆置之衛星定位座標資料,你在九十八年一月八日至現場會勘前有無看到這份資料?《提示調查局南投縣調查站卷第一五八頁》)有。」,「(問:南投縣政府九十六年九月二十九日府水管字第Z0000000000號裁處書記載違規地點之衛星定位座標資料,你在九十八年一月八日至現場會勘前有無看到這份資料?《提示調查局南投縣調查站卷第三O頁》)有。」等語(原審卷第九O頁、第九一頁)。史新光在原審法院審理中證稱:「(問:你於九十八年一月八日至現場會勘以前,是否就有看到南投縣政府工務處九十七年十二月十日會勘紀錄?《提示調查局南投縣調查站卷第一五七頁至第一六一頁》)我在九十八年一月八日之前並沒有看過,是在九十八年一月八日會勘時看到的,我不記得是在何種原因看到的。」,「(問:南投縣政府工務處提供九十七年十二月十日會勘紀錄,是否載明違規地點位於○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地?《提示調查局南投縣調查站卷第一五八頁》)是。」等語(原審卷第一O六頁)。依上揭證據資料,堪認被告在受理工務處移由地政處辦理之蔡敏聰九十七年十二月十日經查獲違反區域計畫法案件時,會辦資料內已有九十六年九月二十九日蔡敏聰經查獲違反水土保持法案件的裁處書等相關資料,被告自已當然知悉工務處在九十七年十二月十日會勘紀錄所載蔡敏聰違法堆置土石位置衛星座標,與九十六年九月二十九日違反水土保持法裁處書所載蔡敏聰違法堆置土石位置之衛星座標,並不相同。在蔡敏聰未經取得南投縣政府土石採取許可,亦未擬具水土保持計畫,送請南投縣政府核定的情況下,蔡敏聰違法堆置的土石,顯為擅自採取後所堆置土石。

⒊被告在九十八年一月八日與地政處科員史新光,會同行為人

蔡敏聰、南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳,至眉溪段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘,由史新光於現場以手寫方式擔任紀錄,史新光當場在南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本)之案由欄記載:「會勘蔡敏聰先生於○○鄉○○段十四-二、十四-十四、及十四-二二地號等三筆土地堆置土石,涉違反區域計畫法土地使用管制案現場」,在實地情形概述欄內記載:「本案現況與后附工務處九十七年十二月十日勘查紀錄所附照片相符。現場有堆置砂石。行為人有到場指界。」,在各會勘單位意見欄記載蔡敏聰意見:「現場堆置砂石,請縣府協助辦理」。被告在九十八年一月八日會勘完畢回到南投縣政府後,未經知會原承辦人員史新光,在南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本),以電腦打字列印方式,在案由欄登載:○○○鄉○○段○○○○○○號土地違規使用案件會勘」,在實地情形概述欄內登載:「⒈實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號。⒉本案之來源係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證。」,並自行增列結論欄,登載:「本案土地編定為森林區暫未編定用地,其來源依南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書,係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,惟農牧用地於未經申請許可前,仍不容許臨時堆置土石,行為人蔡敏聰顯已違反區域計畫法第十五條第一項之規定,擬依區域計畫法第二十一條規定,處行為人新台幣六萬元之罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀。」等不實事項,嗣在九十八年一月二十一日經過呈核批示後,裁處蔡敏聰六萬元罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀等情,業經被告供述明確,並經史新光在原審法院及本院一O三年五月六日九時十分審理中證述明確(原審卷第一O一頁至第一O二頁,本院卷第一O四頁至第一O五頁),此外,並有史新光於會勘現場製作之南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本)、被告以電腦打字列印之南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本)在卷可稽(調查卷第一四九頁、第一五O頁)。觀諸上開手寫版本、電腦版本的會勘紀錄表,就蔡敏聰違法堆置土石的土地地號、實地情形概述欄及結論欄,明顯不同,其內容有關蔡敏聰違法堆置土石的土地地號及該堆置土石來源記載,攸關蔡敏聰堆置的土石,是否為「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程土石,僅需依區域計畫法裁罰,或根本是蔡敏聰擅自採取土石,應再移回工務處處理。而被告刻意更改史新光在會勘現場製作,並經在場者簽章之南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本),其目的在掩飾蔡敏聰擅自採取土石犯行,並將該事實扭曲為為違法堆置「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程土石,茲說明如下:

⑴被告雖然辯稱:史新光手寫的會勘紀錄,記載違規地點為眉

溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二等三筆地號土地,但是經過實際會勘後,只看到眉溪段第十四-十四、十四-二二地號土地上,有土石堆置,我以電腦登載時又遺漏眉溪段第十四-二二地號云云。然被告為地政處地用管理科科長,史新光為該科科員,被告復與史新光一同前往蔡敏聰堆置土石地點會勘,被告如發現蔡敏聰實際堆置土石地點,與工務處會勘記載的地號不符,且與史新光當場記載地號,亦不相符,被告既身為管理科科長,自可當場指示科員史新光製作或更正正確地號記載,並請在場南投縣埔里地政事務所人員鄭誠芳及行為人蔡敏聰當場確認,何以被告既為史新光職務上長官,在會勘現場並未提出指正?卻在史新光當場製作會勘紀錄表,由在場人簽章後,事後在自行製作以電腦打字列印之南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本),竄改相關內容,並自行更改蔡敏聰堆置土石地號?再者,被告如認為只有在眉溪段第十四-十四、十四-二二地號土地上,有看到土石堆置,且該地號的正確記載極為重要,甚至不惜在史新光當場製作會勘紀錄表,由在場人簽章後,仍要在自行製作以電腦打字列印之南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本),作地號更正記載,又何以會漏列眉溪段十四-二二地號。由此會勘現場並非僅有眉溪段第十四-十四、十四-二二地號土地上,有土石堆置,被告登載時,亦非因疏忽而遺漏眉溪段十四-二二地號,被告是故意僅登載○○段○○○○○地號,至於被告何以要如此為之,其緣由如後。

⑵史新光在調查站詢問中陳稱:「九十八年一月八日我所製作

的會勘紀錄表,違規地點○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二地號等三筆土地,之後就交給科長吳柏儒負責裁罰,我不知道為什麼違規地點變更為十四-十四、十四-十五地號等二筆土地,要問吳柏儒才知道。」,「...我有到現場會勘,並製作手寫的會勘紀錄,上面僅記載『現場有堆置砂石』、『現場情形與工務處九十七年十二月十日勘查紀錄所附照片相符』,以後均由吳柏儒負責,實際情形要問他才清楚。」(調查卷第八三頁),在原審法院審理中證稱:「(問:吳柏儒用電腦列印的九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表,吳柏儒在製作完成後有無拿給你看?)沒有。」,「(問:為何吳柏儒所製作用電腦列印的九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表,與你手寫的九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表,內容不一致?)我不知道。」(原審卷第一O三頁);在本院一O三年五月六日九時十分審理中證稱:「(問:你在九十八年一月間當時是否任職於南投縣政府地政處地用管理科?)是。」,「(問:在九十八年一月八日你是否曾經會同本案被告吳柏儒到現場會勘?)是。」、「(問:當場之會勘紀錄是否為你手寫?)手稿部分是我手寫的。」、「(問:你於手稿內記載到,請於各會勘單位意見欄記載:「現場堆置砂石,請縣府協助辦理」,是否如此?)我需要看我手寫之手稿資料才知道。〈審判長提示調查卷第一四九頁電腦製作、一五O頁手寫會勘紀錄表〉第一五O頁這份手寫會勘紀錄表所有手寫部分是我寫的,各會勘單位之意見部分欄位是蔡敏聰本人當場寫的。..簽名確定是蔡敏聰簽名的。」,「(問:該「現場堆置砂石,請縣府協助辦理」之意見,是否應該為你所寫?)應該是。」等語。足認被告在九十八年一月八日會勘完畢,回到南投縣政府後,並未詢問於現場製作手寫會勘紀錄人史新光意見,即自行以電腦打字方式登載列印九十八年一月八日會勘紀錄表。佐以,史新光在調查站詢問中陳稱:「我在南投縣政府地政處地用管理科擔任科員期間,業務職掌為辦理有關土地編定及違反區域計畫法案件,我負責仁愛、信義、魚池等三鄉鎮的違規案件。蔡敏聰九十八年違反區域計畫法案件來源,是由南投縣政府工務處移過來的,依照轄區,應該是由我承辦,但本件案件是由科長吳柏儒承辦,因為我們案件很多,科長有時會直接承辦案件,當時是由科長直接在會勘當天找我陪同,由我到現場負責照相及製作初步的會勘紀錄,之後所有的相關處理過程均由科長負責,並沒有知會我,最後處理結果,因我未參與,所以不清楚。因為地用科的案件很多,有時候科長會直接承辦,本案是科長吳柏儒直接拿去承辦,並沒有經過我。」等語(調查卷第八一頁、第八二頁、第八六頁),足認本案雖是工務處移送給地政處案件,然被告得知地政處有蔡敏聰上開違反區域計畫法案件後,不僅積極與承辦人員史新光參與本案件執行,甚至在未知會史新光,或與史新光溝通確認下,逕自更改當日會勘內容,更改後內容,與之前的會勘結果顯然不同,而該更改後的內容,已足以掩飾蔡敏聰盜採土石犯行,並將該事實扭曲為為違法堆置「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程的土石,以表示蔡聰敏就該堆置砂石擁有合法來源(即僅為違反堆置,並非擅自採取而來),其有行使公務登載不實文書及圖利蔡敏聰之心,已然浮現。至於史新光在本院審理中雖然陳稱:「因為習慣上這種案子他(指被告)都會主動幫我們」、「會提供我們意見或想法」等語,與在調查中所述被告如何介入處理本案等等有所差異,此部分尚難聚採,惟史新光在本院審理中仍明確證稱:「本案後來是課長(即被告)直接幫我處理的時候,也沒有先告知我是否他要拿去,..。」等語,是史新光在本院審理中所陳稱:「因為習慣上這種案子他(指被告)都會主動幫我們」、「會提供我們意見或想法」等語部分,並不足以採對被告有利之認定。

⑶被告以電腦打字方式登載列印之南投縣政府九十八年一月八

日會勘紀錄表經過呈核批示,並會辦農業處,農業處技士江梧森於會辦簽註的意見如下:「『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』係本府前身流域管理局辦理,於九十三年九月八日開工至九十四年二月二十八日完工,工程並於九十四年四月八日驗收完竣」等語(調查卷第一四九頁南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表)。而江梧森在調查站詢問中陳稱:「(提示南投縣政府地政處地用管理科九十八年一月八日會勘紀錄及相片影本一份)(問:請詳視資料內容,南投縣政府地政處地用管理科吳柏儒會勘時,於實地情形概述欄內登載《⒈實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號。⒉本案之來源係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證。》等內容屬實?)應該不對,因為違規地點不是在本工程申請堆置土石地點內,所以我才在會簽時註明《『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』係本府前身流域管理局辦理,於九十三年九月八日開工至九十四年二月二十八日完工,工程並於九十四年四月八日驗收完竣》之意見。」(調查卷第二三頁),在檢察官偵查中證稱:「(問:你是如何判斷,違規地點不是在本次工程申請臨時堆置地點?)違規地點是比較下游,申請臨時堆置是比較上游,二處差了快二公里。」,「(問:那時會簽時,為何未註明不一樣?)因我的內容就是表示,這工程早在九十四年就驗收完,為何在九十八年又跑出來,調查局有提出照片給我看,我有解釋二處地點不同,所以我才特別這樣註記。」(第六九一號偵卷第一二七頁);在原審法院審理中證稱:「(問:你在會簽意見中填載:『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』係本府前身流域管理局辦理,於九十三年九月八日開工,至九十四年二月二十八日完工,工程並於九十四年四月八日驗收完竣等語,是代表何意思?)是代表本件『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』工程於九十四年四月八日驗收完成就完工,並沒有再進行河道清淤工程。」,「(問:你在會簽意見中填載的內容,是否你認定九十八年一月八日至現場會勘所堆置的土石,不是因為『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』工程所堆置的?)我是認定『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』工程之土石,並沒有放在會勘紀錄表上所寫的地號土地上。」,「(問:你在會簽意見中填載的內容,是否你認定九十八年一月八日至現場會勘所堆置的土石,不是位於『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』工程申請堆置土石的地點內?)對。」,「(問:你在會簽意見中填載的內容,是依據何項資料,認定九十八年一月八日至現場會勘所堆置的土石,不是位於『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』工程申請堆置土石的地點內?)本件『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』工程是九十四年四月八日驗收完成,已經過了三、四年,為何會還有土石堆置在該處,所以我認為該土石不是從『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』留下的,且該工程申請土石堆置的地點並不包含會勘紀錄表上所寫的地號土地。」等語(原審卷第一一一頁、第一一二頁)。依據江梧森上開證詞,足認江梧森在會辦所簽註意見中,已表明本案蔡敏聰違規堆置土石地點,並非位在「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程申請堆置土石地點內。該被告以電腦打字之方式登載列印之南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表經過呈核批示後,既已回到被告處,被告已看到農業處技士江梧森會辦意見,已知悉自己在該會勘紀錄表「實地情形概述欄」及「結論欄」載明現場堆置土石來源,記載為農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」,顯然虛偽,並非事實,應再行查證,乃被告並未再與江梧森進行任何確認,執意認定蔡敏聰在現場堆置土石來源,為農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程土石,並依據區域計畫法第二十一條第一項規定,以行政處分命蔡敏聰必須在處分書送達次日起三個月內清除地上土石恢復原狀,顯然違背上述理由所指須有「合法土石來源證明」始能依區域計劃法第二十一條第一項為「清除地上土石恢復原狀」處分之規定。

⑷被告以電腦打字方式登載列印南投縣政府九十八年一月八日

會勘紀錄表,載明「本案之來源係本府農業處發包之『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證」,意謂是參考臺灣南投地方法院檢察署九十六年一月十二日九十五年度偵字第一三九七號不起訴處分書,始為此之記載及認定;然被告如果確實參考該不起訴處分書,在依該不起訴處分書理由三之㈠已詳載「該工程係經由被告余嘉文向案外人盛造營造公司承攬後,並將上開所挖掘之土石堆置於案外人溫進南所有之南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○號之土地上,且經警查獲地點現已遭河水沖刷,無法查看現場..。」等語,顯然,就土石堆置地點,蔡敏聰在九十七年十二月十日為警查獲時,土石是堆置在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,縱依被告所言,伊到現場看到的,是堆置在眉溪段第十四-十四、十四-二二地號土地,與該案余嘉文、蔡敏聰堆置土石地點為○○段000000000000地號土地,並不相同。再者,該不起訴處分書都已載明原先堆置的土石,已因河水沖刷而不復存在,且自九十五年一月十六日起,至九十七年十二月十日止,將近三年的時間,該址最少經歷「薔蜜」、「辛樂克」等颱風侵襲,颱颱夾帶強風暴雨,大量洪水自上游沖刷而下,更難相信會有原先堆置土石之殘留,被告所稱之不起訴處分書顯難是本案所堆置砂石之合法來源證明文件,要無疑義;是被告上開記載土石堆置地點為十四-十四、十四-十五地號土地上,此實是檢察官上開九十六年度偵字第一三九七號不起訴處分書內所記載蔡敏聰堆置土石土地之地號即為十四-十四、十四-十五號,不起訴處分書內又曾記載土石來自「盛照公司」,為被告在上開處分書內記載違規地點為十四-十四、十四-十五地號之緣由。從而,被告既稱參考該不起訴處分書,且農業處復明確表示現場堆置土石與農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關,被告卻仍執意認定現場堆置土石,即為農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程土石,並直接依區域計畫法第二十一條第一項規定,以行政處分要求蔡敏聰必須將該土石運走,被告其舉有圖利蔡敏聰之意,實屬明顯。

⑸被告在調查站詢問中雖然陳稱:上揭以電腦打字方式登載之

南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表內容,是我依據現場情況、蔡敏聰的陳述、蔡敏聰提供的資料及工務處提供的會勘紀錄等相關資料,整理後填寫,我是根據臺灣南投地方法院檢察署九十六年一月十二日的不起訴處分書、蔡敏聰提供的南投縣政府九十三年九月十日函文、「盛造公司」的土石來源證明書、九十四年三月十日「中聯砂石行」與「大益工程行」的合約書、九十七年十二月十日南投縣政府工務處的會勘紀錄等綜合判斷,蔡敏聰合法擁有該堆置的土石云云(調查卷第八頁、第十一頁)。另蔡敏聰在調查站詢問中亦陳稱:九十八年一月八日會勘紀錄資料內容,「本案砂石來源係本府農業處發包仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證。」,是我提供資料向會勘人員證明該土石的來源云云(調查卷第九一頁)。然查,被告在原審法院行準備程序中陳稱:我不記得蔡敏聰在會勘當場,是否有提出臺灣南投地方法院檢察署的不起訴處分書給我看等語(原審卷第四八頁);蔡敏聰在原審法院審理中證稱:「(問:九十八年一月八日你會同南投縣政府人員○○○鄉○○段第十四-二、十四-十

四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,你有無對吳柏儒或史新光陳述什麼意見?)沒有。」,「(問:九十八年一月八日你會同南投縣政府人員○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,你有無對吳柏儒或史新光陳述上揭土地上堆置的土石是如何來的?)那天沒有講。」,「(問:九十八年一月八日在會勘時,你有無陳述你的土石來源是由『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』工程來的?)時間太久了,我不確定。」,「(問:九十八年一月八日在會勘現場時,你有無當場提出『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』之工程契約書?《提示調查局南投縣調查站卷第一一七頁至第一二二頁》)時間太久了,我不敢確定有無拿出來,但是我有隨身攜帶,如果有需要的時候,我會拿出來。」,「(問:九十八年一月八日在會勘現場時,你有無口頭陳述有南投地檢署的不起訴處分書可以證明土石的來源?)我有隨身攜帶不起訴處分書,但是那麼久了,有沒有講我不確定。」,「(問:九十八年一月八日在會勘現場時,你有無當場提出南投地檢署之不起訴處分書?)時間太久,我不記得了。」,「(問:九十八年一月八日在會勘現場時,你有無提供南投縣政府九十三年九月十日函文、「盛造公司」的土石來源證明書、九十四年三月十日「中聯砂石行」與「大益工程行」的合約書等資料給吳柏儒?《提示調查局南投縣調查站卷第一八O頁至第一八二頁》)我不記得了。」,「(問:九十八年一月八日會勘之後,你有無提供南投縣政府九十三年九月十日函文、「盛造公司」的土石來源證明書、九十四年三月十日「中聯砂石行」與「大益工程行」的合約書等資料給吳柏儒?)九十八年一月八日會勘後,我就沒有再跟吳柏儒見面了。」等語(原審卷第九三頁、第九四頁)。依據蔡敏聰在原審法院審理中上開證述,蔡敏聰在九十八年一月八日會勘時,並未向吳柏儒陳述任何意見,亦未陳述系爭土地上所堆置土石是如何來的,蔡敏聰已忘記是否有交付文件給吳柏儒,被告雖然辯稱:上揭以電腦打字之方式登載之南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表內容,是我依據現場情況、蔡敏聰的陳述、蔡敏聰提供的資料填寫云云,惟並無任何證據資料,佐證被告此部分抗辯屬實。況且,史新光在原審法院審理中證稱:「(問:這份用手書寫的九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表,是由何人所填載?)《提示調查局南投縣調查站卷第一五O頁》在實地情形概述欄以上都是由我寫的,各會勘單位意見欄是蔡敏聰寫的。」,「(問:這份用手書寫之九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表,蔡敏聰部分的簽名,是否由蔡敏聰本人簽名?)《提示調查局南投縣調查站卷第一五O頁》是,蔡敏聰本人簽的。」,「(問:這份用手書寫之九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表內記載:『本案現況與后附工務處九十七年十二月十日勘查紀錄所附照片相符』,是依據什麼資料填載?)《提示調查局南投縣調查站卷第一五O頁》當時有附上工務處的會勘紀錄及照片,我是根據照片及會勘紀錄的地段、地號,在現場看的狀況與工務處所附的照片的情況大致上是相符的。」,「(問:九十八年一月八日○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,蔡敏聰有無對被告或你陳述什麼意見?)當時蔡敏聰將他的意見寫在各會勘單位意見欄內,其他有沒有講什麼,我不清楚。」,「(問:九十八年一月八日在會勘現場時,蔡敏聰有無當場提出『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』之工程契約書?)《提示調查局南投縣調查站卷第一一七頁至第一二二頁》沒有。」,「(問:九十八年一月八日在會勘現場時,蔡敏聰有無提供南投縣政府九十三年九月十日函文、「盛造公司」的土石來源證明書、九十四年三月十日「中聯砂石行」與「大益工程行」的合約書等資料給你或吳柏儒?)《提示調查局南投縣調查站卷第一八O頁至第一八二頁》蔡敏聰並沒有拿這些東西給我,..。」(原審卷第一O一頁至第一O二頁、第一O四頁至第一O五頁);並在本院一O三年五月六日九時十分審理中證稱:「(問:你九十八年一月間當時是否任職於南投縣政府地政處地用管理科?)是。」、「(問:在九十八年一月八日你是否曾經會同本案吳柏儒到現場會勘?)是。」、「(問:當場之會勘紀錄是否為你手寫?)手稿部分是我手寫的。」、「(問:你於手稿內記載到,請於各會勘單位意見欄記載:「現場堆置砂石,請縣府協助辦理」,是否如此?)我需要看我手寫之手稿資料才知道。《審判長提示調查卷第一四九頁電腦製作、第一五O頁手寫會勘紀錄表》第一五O頁這份手寫會勘紀錄表所有手寫部分是我寫的,各會勘單位之意見部分欄位是蔡敏聰本人當場寫的。..簽名是蔡敏聰親自簽名的,..。」、、「(問:當場蔡敏聰有無提出其他書面資料予你看?)我不記得了。」、「(問:如果蔡敏聰當場有提出南投縣政府公文或地檢署不起訴處分書給你看,你是否會記載?)我應該會記載。」、「(問:你於原審作證,原審問你「會勘的時候蔡敏聰有無提供南投縣政府九十三年九月十日函文、「盛造公司」土石來源證明書以及九十四年三月十日「中聯砂石行」與「大益工程行」的合約書資料給你或吳柏儒看」,你證稱「沒有拿給你看,但有無拿給吳柏儒看你不知道」,此是否正確?)正確。」等語,以史新光已讓蔡敏聰直接在南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本)上直接書寫意見,蔡敏聰若有向地政處人員表示該堆置土石,為「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程土石,史新光在書寫意見時,蔡聰敏見史新光並未在會勘紀錄表上加註,何有不當提出質疑?或親自書寫在意見中,然蔡敏聰僅在各會勘單位意見記載「現場堆置砂石,請縣府協助處理。」,足認蔡敏聰在原審法院審理中證稱九十八年一月八日其會同南投縣政府人員到眉溪段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,並沒有對吳柏儒或史新光陳述任何意見,當天也沒有對吳柏儒或史新光陳述上揭土地上堆置的土石是如何來的乙情,核與客觀事實相符。再者,果若蔡敏聰在會勘當日,已提供臺灣南投地方法院檢察署九十六年一月十二日九十五年度偵字第一三九七號不起訴處分書、南投縣政府九十三年九月十日函文、「盛造公司」的土石來源證明書、九十四年三月十日「中聯砂石行」與「大益工程行」的合約書,供南投縣政府地政處人員參考,以蔡敏聰自稱當日會勘前並不認識吳柏儒及史新光(調查卷第九九頁),蔡聰敏理當會將資料交給實際製作會勘紀錄的史新光,並確認史新光有無將提供資料乙事,載明在會勘紀錄內,史新光如漏未記載,當場顯會提出質疑,並得在親自書寫意見時自行加註,乃蔡敏聰並未在親自書寫意見時有所加註,足認蔡敏聰在會勘當時,並未提供任何資料給吳柏儒或史新光。再者,蔡敏聰既稱並不認識吳柏儒,更無可能是私下將該文件資料交給吳柏儒,而吳柏儒若當場或私下收到蔡敏聰交付的文件資料,身為公務員為求避嫌,亦當立即詢明是何文件資料,並請紀錄史新光明確載明在會勘紀錄上,難以想像被告會未告知及要求史新光記載在會勘紀錄上,即私下將蔡敏聰交付的文件資料帶回,並在自己以電腦打字方式將之登載在南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表時,作為重要參考,並進而認定蔡敏聰在現場堆置的土石,即為農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程的土石,被告此部分辯解,與史新光、蔡敏聰證詞,相互齟齬,且違反常理,顯屬臨訟飾卸之詞,不足採信。而被告在無任何文件資料,足以佐證蔡敏聰在現場堆置的土石,為農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程的土石,且農業處復已明確表示現場堆置土石與農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關,即無法確認在場所堆置砂石有合法來源證明情況下,刻意認定現場所堆置土石,即為農業處發包「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程的土石,再依區域計畫法第二十一條第一項規定,以行政處分要求蔡敏聰必須將該土石運走,顯見被告確有圖利蔡敏聰犯意與行為,要無疑義。

⑹九十七年十二月十日南投縣政府(工務處)會勘案件紀錄表

上記載「現場負責人:本案經法院不起訴處分和縣府以違反水土保持法裁處在案,請縣府協助辦理,附水土保持計畫書一份供參。」等語,然林漢鑫在調查站詢問中陳稱:九十七年十二月十日南投縣政府(工務處)會勘案件紀錄表上記載「現場負責人:本案經法院不起訴處分和縣府以違反水土保持法裁處在案,請縣府協助辦理,附水土保持計畫書一份供參。」,是現場負責人蔡敏聰所陳述意見,我們無法證明前述土地上土石為蔡敏聰合法所有及堆置等語(調查卷第七O頁);而廖宜慶在調查站詢問中亦陳稱:該意見是由蔡敏聰本人陳述,不能證明上述土地上土石,為蔡敏聰合法所有及堆置,現場只能作成會勘紀錄,帶回縣府後再會相關單位處理等語(調查卷第七六頁);張昭貴在本院一O三年七月十五日九時五十五分審理中證稱:「(問:工務處當時並未就這幾筆地號土地上堆置之土石是盜、濫採或違法採取而來?)是,當時的會勘沒有認定。」、「認定有無違反土石採取、或盜、濫採之主管機關是工務處。」、「當時是就有無違反區域計畫法之違反土地使用管制規則要移請地政處處理。」等語。顯然,上開南投縣政府(工務處)會勘案件紀錄表上記載文字,僅是單純記載蔡敏聰所陳述意見,並非確認蔡敏聰所堆置土石之合法性,被告抗辯稱伊是因此而認定現場堆置土石,為蔡敏聰合法擁有土石云云,顯然與客觀事實不符。

⒋被告以電腦打字方式登載列印之南投縣政府九十八年一月八

日會勘紀錄表,嗣經呈核批示,裁處蔡敏聰六萬元罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀後,被告復在九十八年二月二日在其職務上所掌南投縣政府府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書之公文書上,登載「違規地點○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號」、及「違規面積:約5OOO平方公尺」等事項,經呈核批示,裁處蔡敏聰六萬元罰鍰,並限期在處分書送達次日起三個月內,變更使用或清除地上土石恢復原狀,且地上土石不得再移至其他地點違規堆置後,被告再將該南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書,以正本通知蔡敏聰,以副本副知臺灣南投地方法院檢察署、南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局等單位,被告嗣再於九十八年二月十三日,在其職務上所掌府地用字第Z0000000000號函之公文書主旨欄上,登載「有關台端涉於○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地違規堆置土石案...」等事項,在同日以該函正本通知蔡敏聰,副本副知南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局(併轉知轄區南豐派所),要求蔡敏聰應於文到三個月內依南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書指定改正事項完成變更使用或拆除地上物恢復原狀等情,為被告所不爭執,供認在卷,此外,並有南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書、九十八年二月十三日府地用字第Z0000000000號函在卷可稽(調查卷第一四八頁、第一六三頁),堪信為真實。且由以下之說明可知,被告刻意在上開公文書上虛偽登載違法堆置土石的土地地號及堆置面積,其目的在使蔡敏聰盜採土石犯行,與被告經臺灣南投地方法院檢察署在九十六年一月十二日,以九十五年度偵字第一三九七號不起訴處分事實形成合理聯結,並藉由公文書副本副知檢警機關方法,使各該檢警機關誤認蔡敏聰是依該行政處分,進行「清除地上土石恢復原狀」,進而規避警方的查緝,而被告將堆置面積記載為5OOO平方公尺,無非是為讓蔡敏聰得以在更大的土地面積下,擅自採取更多的土石:

⑴被告雖辯稱其製作九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書、南投縣政府九十八年二月十三日府

地用字第Z0000000000號函,記載蔡敏聰違法堆置土石的地點為○○段000000000000地號,是當初登載公文時的疏忽,沒有將地號改成本件地號云云,而被告之選任辯護人為被告辯護稱:吳柏儒是因在九十七年十二月四日駕車發生車禍,事故發生時沒有繫安全帶,致胸部強烈碰撞方向盤而受有內傷,臉部猛力撞擊前擋風玻璃而有割裂傷,約縫了七、八針,吳柏儒在九十八年一月八日會勘時,精神狀況恍惚不佳無法開車,故商請史新光開車載其前往會勘,由史新光當天先行製作會勘紀錄,回來再由吳柏儒處理,吳柏儒確實是因車禍,致使承辦公務時,精神恍惚不振,不慎發生誤載地號錯誤等語。然查,史新光在原審法院審理中證稱:依照慣例會勘紀錄除了手稿外,必須再用電腦登打後,再將手稿與電腦登打的會勘紀錄表,一併送呈核判行等語。由此可知,被告在南投縣00000000000000000000000000段○○○○○○地號,是因該電腦版本與手寫版本的會勘紀錄表,會併送呈核判行,若電腦版本會勘紀錄表直接登載眉溪段第十四-十五地號,將會使電腦版本與手寫版本的差異立現,有被發覺風險,如電腦版本的會勘紀錄表僅代表性地記載○○段○○○○○○地號,併送呈核判行時縱有經發覺,可做如上合理解釋,且不會與日後所製作九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書及南投縣政府九十八年二月十三日府地用字第Z0000000000號函,在違法堆置土石的地號記載上,產生地號不同差異。再者,由史新光所製作南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本)登載違法堆置土石地號為眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號、被告製作南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本)僅登載違法堆置土石地號為○○段○○○○○○地號、而被告所製作九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書及南投縣政府九十八年二月十三日府地用字第Z0000000000號函登載違法堆置土石地號為○○段000000000000地號,共同者即為「○○段○○○○○○地號」。換言之,被告在製作南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本)時,並非因會勘現場僅有眉溪段第十四-十四、十四-二二地號土地上有土石堆置,且被告登載時未將眉溪段第十四-二二地號載入,與被告在一個多月前車禍受傷無關,而是故意僅登載○○段○○○○○○地號,以便日後製作九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書及南投縣政府九十八年二月十三日府地用字第Z0000000000號函,得以再加註登載眉溪段第十四-十五地號。

⑵被告為何要在九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書及南投縣政府九十八年二月十三日府地用

字第Z0000000000號函上,加載違法堆置土石的地點眉溪段第十四-十五地號,目的是要讓該對外副知檢警機關的處分書及函文登載蔡敏聰違法堆置土石地點(即○○段000000000000地號),與臺灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第一三九七號不起訴處分書記載蔡敏聰堆置土石地點(即○○段000000000000地號)相同,致二者產生合理聯結,使檢警機關不致產生懷疑,以在蔡敏聰假藉行政處分「清除地上土石恢復原狀」,而遂行擅自採取土石。

⑶有關蔡敏聰違法堆置土石面積記載,被告雖辯稱伊是依據地

籍圖上○○段○○○○○○地號土地面積為1萬1191平方公尺,目測推算現場土石堆置範圍約佔該筆土地面積三分之一,進而估算為5OOO平方公尺,故在九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書上,登載違法堆置土石面積為5OOO平方公尺云云。然被告既稱會勘現場有堆置土石的地號有眉溪段第十四-十四、十四-二二地號,業如上述,何以估算堆置土石面積時,完全未考量眉溪段第十四-二二地號,實已自相矛盾;且被告在九十八年九月十七日調查站詢問中陳稱:蔡敏聰違反區域計畫法案件處分書之內容,違規面積約5OOO平方公尺,是我依據當時情形目測推算,至於違規地點是○○段○○○○○○地號土地,眉溪段第十四-十五地號是我在繕打的時候誤植的。我在九十八年一月八日到現場會勘,認定只有○○段○○○○○○地號土地是違規範圍,至於在處分書上登載眉溪段第十四-十五地號土地,是我誤植所致云云(調查卷第九頁、第十頁),又與自己上開辯詞相互矛盾;而被告在原審法院審理中陳稱:「(問:你是依據何資料判斷砂石堆置位置○○○鄉○○段第十四-十四、十四-二二地號土地?)我在現場會勘時,有會同埔里地政事務所的人員,按照實地情形判斷,並根據埔里地政事務所攜帶之衛星定位器套用核對,地政事務所的人員跟我說,砂石堆置的位置○○○鄉○○段第十四-十四、十四-二二地號土地。」云云(原審卷第八八頁),依被告上揭陳述內容,被告在調查中供稱伊認定只○○○鄉○○段○○○○○○○號土地是違規範圍,然在原審法院審理中改稱在現場會勘時,是地政事務所的人員說土石堆置的位置是眉溪段第十四-十四、十四-二二地號土地,被告在現場會勘時,究竟認定何筆土地是蔡敏聰違規堆置土石的地點,前後陳述並不一致。又據史新光在原審法院審理中證稱:「(問:九十八年一月八日○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,有無目測或經過埔里地政事務所人員指界違規堆置土石的地點位於那一筆地號土地上?)當時是否經過埔里地政事務所人員指界,我不記得了,但是我們有根據地籍圖比對現況,當時我沒有確切認定土石是堆置在那筆地號土地上。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,吳柏儒或你有無認定只○○○鄉○○段○○○○○○○號土地是違規堆置土石的範圍?)我並沒有認定只有十四-十四地號有違規堆置土石,當時吳柏儒沒有告訴我土石只有堆置在十四-十四地號土地上。當時根據工務處的勘查紀錄大概只能認定土石是堆置○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、十四-二二等三筆地號土地的區塊上。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,吳柏儒或你有無認定違規堆置土石的範圍約5OOO平方公尺?)我沒有這樣認定,吳柏儒也沒有這樣跟我講。」,「(問:南投縣政府工務處提供九十七年十二月十日會勘紀錄,載明土石堆置之衛星定位座標資料,你於九十八年一月八日至現場會勘時有無用衛星定位座標資料確定土石堆放的位置?)《提示調查局南投縣調查站卷第一五八頁》)沒有,當時沒有用衛星定位座標資料確定土石堆放的位置。」,「(問:九十八年一月八日會勘的結果,土石堆置的地點是否只有○○○鄉○○段○○○○○○○號土地上,有無包括十四-十五地號?)當時全部會勘的人都沒有作確切的認定土石是堆置在那筆土地上。」,「(問:為何全部會勘的人都沒有作確切的認定土石是堆置在哪筆土地上,何以吳柏儒製作電腦登打的會勘紀錄表記載土石堆置的位置為十四-十四地號?)《提示調查局南投縣調查站卷第一四九頁》)我不知道。當時工務處附來的資料上已經有註明土石堆放的位置,所以我們就沒有再確切認定土石堆放的確實位置。」等語(原審卷第一O二頁、第一O六頁、第一一O頁);而證人即南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳在原審法院審理中證稱:「(問:九十八年一月八日在現場會勘時,有無攜帶衛星定位器?)當時沒有攜帶衛星定位器,但是我已事先調閱航照圖、地籍圖到現場比對,因為航照圖上有標示地號及明顯的標的物,航照圖上在十五和十四-二地號上有白色的影像,就是現場種花的遮陽的花架,我再依遮陽的花架作現場比對。」,「(問:你於九十八年一月八日至現場會勘時,有無用衛星定位座標資料確定土石堆放的位置?)當時並沒有用衛星定位座標去確定土石的位置,我是用航照圖、地籍圖跟現場做比對。」,「(問:九十八年一月八日○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,你有無目測或指界違規堆置土石的地點位在那一筆地號土地上?)沒有,因為並沒有實地測量,所以沒有當場指界,我當時只是引導縣政府人員到現場勘察,如果要確定確實的違規堆置地點,需要再安排地政事務所內部的人員實地測量。我當天並沒有說違規堆置的土石是堆置在何地號上。」,「(問:九十八年一月八日在現場會勘時,有無對吳柏儒說砂石堆置的位置○○○鄉○○段第十四-十四、十四-二二地號土地?)沒有。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,你有無認定只○○○鄉○○段○○○○○○○號土地是違規堆置土石的範圍?)沒有。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,吳柏儒或史新光有無認定只○○○鄉○○段○○○○○○○號土地是違規堆置土石的範圍?)他們二人都沒有這樣對我說。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,你有無大概認定土石是堆置○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、十四-二二等三筆地號土地上?)我沒有印象有這樣講,實際的位置需要經過測量。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,全部會勘的人員有無確切的認定土石是堆置在那筆土地上?)沒有。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,你有無估算違規堆置土石的範圍約五OOO平方公尺?)沒有。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,吳柏儒或史新光有無認定違規堆置土石的範圍約5OOO平方公尺?)沒有。」等語(原審卷第一四七頁至第一四九頁)。依據史新光、鄭誠芳二人上開證詞,足認在九十八年一月八日到現場會勘時,南投縣埔里地政事務所之人員並未攜帶衛星定位器到現場核對,亦未確切認定土石是堆置在何筆地號土地上,且未認定違規堆置土石的範圍約5OOO平方公尺;被告上揭所辯,不僅前後自相矛盾,且與史新光、鄭誠芳二人證述情節,明顯不符,被告此之所辯內容,已難採信。

⑷又蔡敏聰在調查站詢問中雖陳稱:九十八年一月八日到現場

會勘時,「實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號」是由會勘人員共同認定的(調查卷第九一頁),在原審法院審理中雖陳稱:「(問:依照調查站卷第九一頁筆錄記載,你確實有說『實地已堆置土石,堆置位置為○○段○○○○○○地號』」,是由會勘人員共同認定的,以及你有提供資料向會勘人員證明該土石的來源,你所述是否實在?)是。」(原審卷第九八頁)云云。而李東樺在調查站詢問中雖陳稱:「(問:請詳視九十八年一月八日南投縣政府地政處會勘紀錄資料內容,由何人辦理會勘?實地情形概述欄內『實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號』、『本案砂石來源係本府農業處發包仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證』之會勘結論,由何人認定?是否屬實?依據為何?)是縣政府地政處人員會同蔡敏聰及我本人會勘,紀錄內容是經縣府地政處、埔里鎮地政事務所及蔡敏聰等人依現場狀況共同認定會勘結論,...」(調查卷第九九頁)云云。然蔡敏聰、李東樺二人此部分陳述內容,與史新光、鄭誠芳二人上開證詞顯不相符,且蔡敏聰在本院上訴審審理中又稱:「(問:九十八年一月八日○○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二等三筆地號土地會勘時,有無目測或經過埔里地政事務所人員指界違規堆置土石的地點位在那一筆地號土地上?)..,當時砂石是堆置在何筆土地上我不確定。」,「(問:九十八年一月八日到現場會勘時,吳柏儒或史新光有無認定只○○○鄉○○段○○○○○○○號土地是違規堆置土石的範圍?)時間太久我忘記了。」,「(問:九十八年一月八日現場會勘時,你用目測的方式是否可以確定你的土石堆置的土地地號為何?)我承租的土地跟河川地間有堤防,可以區別我承租的土地跟河川地的界線,因為我承租的土地三筆是相連的,用目測的方式無法確定土石是堆放在何筆土地上。」,「(問:吳柏儒對於本次的處分書上面有寫違規堆放土石面積約5OOO平方公尺,你是否知道5OOO平方公尺如何計算出來的?)我不知道。」,「(問:你在調查站訊問時供述,違規面積5OOO平方公尺是現場會勘人員算出來的,現場會勘人員是指誰?)我記不起來的。」,「(問:你說他們自己計算出來,會勘人員在現場以何方法計算出來?)我不清楚。」等語(原審卷第九五頁、第九八頁至第一OO頁);依蔡敏聰在本院審審理中證詞,其並無法確定土石是堆置在何筆土地上,用目測的方式無法確定土石是堆放在何筆土地上,亦不清楚違反區域計畫法案件處分書上記載違規堆放土石面積約5OOO平方公尺是如何計算出來等情;因此蔡敏聰、李東樺在調查站詢問中雖然陳稱:九十八年一月八日到現場會勘時,「實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號」是由會勘人員共同認定的云云,與本案客觀事實不符,況且,史新光當場製作九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本)並無如此記載,如當時確有如此共同認定,史新光自應將之記載,否則在場之人包括蔡敏聰、李東樺何以未提出質疑,蔡敏聰、李東樺二人在調查中此部分陳述內容,要難採信。

⑸而檢察官在九十九年四月七日十時十五分許,會同被告、周

茂照、林漢鑫、及南投縣埔里地政事務所人員等前往系爭土地進行現場勘驗,由林漢鑫以GPS定位儀,找出九十六年九月四日、九十七年十二月十日會勘當時所記載衛星座標位置,並由九十六年九月四日會勘人員即南投縣政府農業處人員周茂照,及九十七年十二月十日會勘人員即南投縣政府工務處人員林漢鑫,分別現場指界當時堆放土石範圍,供南投縣埔里地政事務所人員,實地測量位置、面積,繪製土地複丈成果圖,並標記衛星座標,再由南投縣埔里地政事務所人員就上開二次土石堆置的座標及位置,進行實地測量結果,其中九十七年十二月十日勘驗時的土石,分別堆置在第十四-二地號(面積9O6.26平方公尺)、第十四-十四地號(面積122.35平方公尺)、第十四-二二地號(面積892.3平方公尺)、第十五地號(面積43.O1平方公尺)土地等情,業如上述,該面積總和,遠遠低於被告在九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書上所記載的5OOO平方公尺,是被告上開虛偽登載,無非是在使蔡敏聰得以進行更大範圍的擅自採取土石,而不會遭到警方查緝。

⒌被告之選任辯護人雖辯護稱:吳柏儒主要是判斷土石堆置,

有無違反區域計畫法規定,釐清有無非法使用情形,至於行為人採取土石是否依法申請、有無違反水土保持法規定,為南投縣政府工務處以及農業處職掌,非吳柏儒職務範圍,吳柏儒無需探究蔡敏聰堆置土石的來源等語。然查,區域計劃法第二十一條第一項乃規定「違反第十五條第一項之管制使用土地者,由該管直轄市、縣(市)政府處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。」,亦即就違反區域計劃法第十五條第一項之管制使用土地者,依據區域計劃法第二十一條第一項規定處以新台幣六萬元罰鍰處分,但應視其情節可為「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」;就此,南投縣政府在九十三年九月二十三日即制頒「盜濫採砂石聯合稽查小組設置及作業要點」,在其第三條(本小組作業方式)之㈢明定「經查明確有盜濫砂石者,依其涉及違反之相關法令,由相關主管單位依法裁處或移送法辦。」;另在本案案發時任南投縣政府地政處副處長陳錦白在調查中:「(問:非都市土地使用違反使用分區管制,應如何處置?)依據區域計畫法第二十一條規定,非都市土地使用違反分區管制者,處以為人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀。」、「(問:貴處辦理違反區域計畫法查報並會同相關單位辦理現場會勘,若現場行為人無法提供土石合法來源證明文件,可否逕自依區域計畫法處分及命令清除土石恢復原狀?)不可以。」、「應確認土石來源要求行為人提供合法證明文件。」(調查卷第四一頁、第四九頁),在本院一O三年五月六日九時十分審理中證稱:「(問:九十八年一月初你當時是否於南投縣政府地政處擔任副處長一職?)是。」、「(問:就該工務處便簽移過來給地政處,於該公文上並未記載土石來源,就土石來源部分地政處是否要依法調查?)移過來的案件我們都會請地用科派人到實地去會勘。」、「(問:會勘主要之目的?)視有無違反區域計畫法。」、「(問:會勘主要之目的是否為視有無違法堆置土石之部分?)是,因為非都市土地如果是農地就要農用,若未農用就是違反區域計畫法。」、「(問:當時之處長王麗燕於九十八年九月十七日調查站訊問時稱因為地政處認定本案是屬於違法堆置土石,並非採取土石,且依照本府工務處移送之內容,本案是違法堆置土石之問題,她的回答是否與你就地政處執掌的了解是一致的?)一致的。」、「(問:王麗燕於同份調查站筆錄又稱會勘之內容主要是實地的描述,例如拍照等,如果另外行為人有到場亦會參酌其陳述意見,故會勘的主要目的是實地描述,王麗燕之證述內容與你就地政處之了解是否一樣?)實地會勘當然會通知相關單位到實地勘察,實地之認定當然是由承辦人員到實地會同相關單位到實地認定。」、「(問:你於九十八年十月五日調查站之筆錄上有提及,問「若行為人違法採取土石或盜採土石的時候,在違反土地使用區分規定而堆置在非都市計畫土地上,能否依區域計畫法處罰行為人,及命令清除土石恢復原狀」,你回答說「不可以」,你當時的回答是否因為若違法採取土石或是盜採,你不能令行為人清除土石恢復原狀,本案當時地政處有無認定在去會勘的第十四-二、十四-十四、十四-二二號之三筆土地上,違規堆置土石的土石來源,地政處有無認定是違法採取或盜採而來?)這應該是實地去會勘就由承辦人員實地認定,在實地堆置土石就是違反區域計畫法,土石之來源要有實地會勘視有無來源證明等,..。」、「(問:依照你方才證詞,就本件土地違規使用會勘,現場堆置砂石是否合法要由 何人來認定?)土石是否合法之認定是由承辦人到實地做成會勘紀錄,承辦人員認為是合法,有合法來源。」、「(問:本來承辦人員會勘還有工務處、農業處、地政事務所、地政處及行為人,係由何人認定砂石是否違規堆置的、是否為盜採的?)..,所以他〈證人手指被告吳柏儒〉在會勘紀錄有「土石來源是合法的」之陳述,經過工務處之會勘紀錄內也有會工務處。」、「(問:你所謂之合法證明文件,你於調查站的時候稱合法證明文件,譬如是土石合法來源證明、合法買賣契約書等,如果無法提供的話,不可徑依區域計畫法處分,及命令清除土石恢復原狀?)如果沒有提供合法來源之證明文件就是砂石來源不清楚,就要由工務處來認定。」、「(問:如果行為人沒有合法買賣契約書等來源證明文件,土石到底是合法堆置或是盜採,是否還是要由工務處來認定?)對。..。」等語,是本案如無法確認行為人蔡聰敏所堆置砂石有合法來源時,自不能依據區域計劃法為「變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀」之行政處分,已如上開理由所述。況且,有關土石採取及水土保持,固非被告業務職掌範圍,然有關土石採取、水土保持、違反區域計畫法及擅自(盜、濫)採取土石,往往密不可分,且涉及「一事不二罰(包括行政罰間、行政罰與刑罰間)」法理,被告既負責違反區域計畫法查報案件處理,對違法案件自有依職權詳加查證必要,基上理由,可認定被告明知蔡敏聰是在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地擅自採取土石,涉嫌違反土石採取法、水土保持法及竊盜罪嫌,卻未會辦工務處、農業處,刻意以區域計畫法第二十一條第一項「限期拆除其地上物恢復原狀」規定,作為行政處分,命蔡敏聰將擅自採取後所堆置土石清除外運,其有圖利蔡敏聰犯行,更加明確。

㈤蔡敏聰確實因被告圖利犯行,因而獲得1萬796O立方公尺的土石,價值138萬292O元之不法利益:

⒈按「貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪,除公務員對

於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利益外,尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益,始克成立;而此所謂「利益」,依立法理由說明,係指一切足使圖利對象(本人或第三人)之財產,增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益,不論有形或無形、消極或積極者均屬之(最高法院一O二年度台上字第二一六六號刑事裁判意旨參照)。」。

⒉蔡敏聰在九十八年三月十八日警詢中坦承其自九十八年二月

十七日開始在上開地號土地上擅自採取土石,同年月十九日開始外運土石(調查卷第一O四頁),在調查站詢問中並陳稱:我有在九十八年二月十日會同地政處人員到現場會勘認定清除範圍,我記得科長吳柏儒有到現場,用紅旗標示範圍及高層,許可清除數量約1至2萬立方公尺等語(調查卷第九二頁)。所陳述擅自採取土石數量與承辦警局委託「光波工程顧問有限公司」所繪製南投縣○○鄉○○段○○○○○○號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖,並計算蔡敏聰盜採土石的數量,大致相符。

⒊李東樺在調查站詢問中陳稱:「(問:蔡敏聰自何時開始在

前述土地採取土石?僱用何人採取?售予何人或砂石場?採取土石數量多少?獲利若干?請說明之。)應是九十八年二月間開始,將土石外運出售,我擔任工地負責人,賣給草屯鎮雙冬里「昇運砂石場」,.,總數量約1萬多立方米。」等語(調查卷第一OO頁),所陳述擅自採取土石數量亦與承辦警局委託「光波工程顧問有限公司」所繪製南投縣○○鄉○○段○○○○○○號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖,並計算蔡敏聰盜採土石數量,大致相符。

⒋而蔡聰敏案件承辦警局委託「光波工程顧問有限公司」就蔡

敏聰擅自採取土石面積及數量進行測量,蔡敏聰共計在面積12萬2876平方公尺之土地(含河川公地6O2平方公尺)上,違法採取土石1萬796O立方公尺等情,有「光波工程顧問有限公司」所繪製南投縣○○鄉○○段○○○○○○號旁地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖在卷可稽(調查卷第二O四頁至第二O六頁)。從而,蔡敏聰自九十八年二月十七日起,至九十八年三月十八日十一時三十分許,經南投縣政府警察局刑事警察大隊依民眾檢舉而前往查獲為止,蔡敏聰共計在面積12萬2873平方公尺土地(含河川公地6O2平方公尺)上,違法擅自採取土石一萬796O立方公尺對外販售。且蔡聰敏因此擅自取採土石而違反水土保持法案件,亦經臺灣南投地方法院以九十八年度訴字第一三九號、本院以九十九年度上訴字第二O七二號、最高法院以一O一年度台上字第六一O七號刑事判決,判處罪刑確定,有上開刑事判決書在卷可查,上開刑事判決亦是引據上開「光波工程顧問有限公司」所製作地形實測圖、土方數量計算表、橫斷面圖等,為蔡聰敏違反水土保持法擅自採取土石數量之依據。

⒌再經本院函查南投縣仁愛鄉公所有關九十七下半年度至九十

八上半年度,在仁愛鄉有關在「眉溪」之土石標售金額為何?經該公所在一O四年二月九日以仁鄉建字第○○○○○○○○○○號函覆本院稱:當時標售金額每立方公尺為七十七元等語,有該函文一件附在本院卷可憑(經濟部水利署第三河川局與南投縣政五在上述時點,則無標售案件,見本院卷附經濟部水利署第三河川局一O四年二月十三日水三管字第一Z000000000號函與南投縣政府一O三年十月一日府工資字第○○○○○○○○○○號函。另南投縣政府稱僅在【九十九年下半年】有辦理。),是本院爰以上述仁愛鄉公所在九十七下半年度至九十八上半年度,在仁愛鄉「眉溪」之土石標售金額七十七元,為本案被告圖利金額認定之依據。是被告本案圖利金額計為138萬292O元(計算式:17960X77=0000000)。至於李東樺在調查中所稱:..每立方米單價為23O至28O元云云,惟此是土石外運之價格,且李東樺在本院審理中陳稱:已不記得當時價額等語,有李東樺在本院審理筆錄在卷可查,是李東樺在調查中上開陳述內容,自不採為本案計算之依據,併為敘明之。

㈥本案雖未經檢調單位查獲被告與蔡敏聰間,有私下往來或相

互聯繫情節,然本案既已有上開明確事證,足以證明被告確有圖利蔡敏聰之犯意與行為,上開情況之有無,並不影響被告確有圖利蔡聰敏上開犯行之成立,無從為被告有利之認定。至於蔡敏聰在上開地號土地擅自採取土石犯行,固未因被告以蔡敏聰違反區域計畫法,製作違反區域計畫法案件處分書對蔡敏聰裁處六萬元罰鍰,並限期於處分書送達次日起三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀,且地上土石不得再移至其他地點違規堆置,因而合法化,然被告藉使用區域計畫法第二十一條第一項「拆除其地上物恢復原狀」規定,掩飾蔡敏聰擅自採取土石犯行,及讓蔡敏聰能繼續在上開土地及附近的眉溪河床繼續擅自採取土石,故為上述行使公務文書登載不實,以圖利蔡敏聰利用該違反區域計畫法案件處分書命其恢復原狀之名義,繼續擅自採取土石外運販售,此即為被告犯罪內涵及責難性之所在,與蔡敏聰的犯罪行為,有無因此而合法化無關。

㈦至於被告與其選任辯護人在本院審理中所聲請傳喚:①張昭

貴在本院審理中所證稱有無違反土石採取法、或盜、濫採之主管機關為工務職掌等語,與被告在任職地政處職務上所主管、監督之區域計劃法職務上所掌業務,為屬二事,不能因被告並非違反土石採取法、或盜、濫採之主管機關,作為被告並無圖利蔡敏聰之理由。②史新光在本院審理中所證稱:本案並非我主動交給吳柏儒、或吳柏儒未主動向我拿去辦等語,惟此與被告有無上開行使公務員登載不實公文書及圖利犯罪,亦不具有關連性。③陳錦白在本院審理中證稱:本案可能有附土石來源證明等語,核與本院上開認定不符。是上開三位證人在本院審理中上開證詞,尚不足以採作被告有利之認定。

三、再查,「貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務,直接或間接圖利罪,以行為人有為自己或其他私人圖得不法利益,因而獲得利益者,為構成要件之一;又是否為圖利行為,應視其行為時,在客觀上有無違反職務上應遵守之法令,或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷(最高法院九十六年度台上字第三四三三號刑事裁判意旨)。」;又「九十年十一月七日修正之貪污治罪條例,其第六條第一項第四款圖利罪之規定,係以公務員對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者,為其構成要件。據此只要其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益,即成立犯罪(最高法院九十七年度台上字第四一七七號刑事裁判意旨參照)。」。基上各節,本案既已足以積極認定被告自九十五年一月三日起,即擔任南投縣政府地政局地用管理課課長,負責非都市土地使用編定後各種用地之管制業務,為依法令服務於地方自治團體所屬機關,具有法定職務權限之公務員。而南投縣○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二號等三筆地號土地,使用區分為森林區、使用類別為農牧用地,坐落南投縣仁愛鄉眉溪溪畔,原作為耕作農作物之用,九十三年間「七二水災」後,坐落位置變成河床,南投縣政府在九十三年九月間雖曾辦理「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程予以疏濬整治,在九十四年四月八日驗收完竣,但因該土地已位處在眉溪行水區域,易遭河流土石掩埋,無法作為農業利用而荒廢,砂石業者蔡敏聰與余嘉文於九十五年一月十六日八時許,在○○段000000000000地號土地盜採土石外運,為南投縣政府警察局仁愛分局員警查獲,將余嘉文、蔡敏聰等人共犯擅自採取土石罪嫌移送偵辦,檢察官偵查後,雖以該地點被查獲堆置土石,為余嘉文向「盛造公司」承攬「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程後,將挖掘疏濬土石堆置在該地點,並非擅自採取土石,且堆置土石地點,檢察官在九十五年五月二十二日聯繫進行現場勘驗時,已因河水沖刷而未能保持現場,致無法進行現場勘驗,認為余嘉文、蔡敏聰犯罪嫌疑不足,在九十六年一月十二日以九十五年度偵字第一三九七號為不起訴處分確定,惟因余嘉文並未先擬具水土保持計畫,送南投縣政府核定,擅自開挖及堆置砂石,仍遭南投縣政府流域管理局,在九十五年二月二十四日以府流保字第Z0000000000號函,裁處余嘉文六萬元罰鍰,並自處分書收受之日起二年內,暫停○○段000000000000地號土地開發申請,此時原先堆置在○○段000000000000地號土地上土石,已因河水沖刷而不復存在,更與「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關。蔡敏聰為擅自採取土石變賣圖利,復在九十六年八月間起,未經地主溫鄭桂完、溫進南及溫進乾等人同意,且未向南投縣政府申請土石採取許可,未先擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,再度假藉上開工程合法標售土石名義,擅自僱工在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地採取土石,遭南投縣政府警察局仁愛分局南豐派出所員警在九十六年八月十六日十九時十八分許查獲,報經南投縣政府聯合取締小組會同勘查,嗣經當時的山坡地主管機關南投縣政府水利局派員會勘,發現上開三筆私人土地上,堆置有來源不明土石,面積約2OOO平方公尺,土地座標為X:25555O、Y:0000000,該局遂在九十六年九月二十九日以府水管字第Z000000000號裁處書,以蔡敏聰在上開地號之山坡地上,未經申請核准,而擅自採取堆積砂石,違反水土保持法第十二條、第三十三條第一項第二款規定,裁處罰鍰六萬元,上開行政處分並副知被告所任職之非都市土地主管機關南投縣政府地政局,被告受理簽辦時,以蔡敏聰上開所為,雖同時違反區域計畫法第十五條規定,然依行政罰法第二十四條規定,及內政部九十年四月十二日臺九O內中地字第九O八一一一五號「非都市土地違反使用編定管制,因其為同一人、事、時、地、物之違規情事,如同時違反數個罰則,且該數個罰則處罰種類相同者,基於司法院大法官會議釋字第五O三號解釋,不應重複處罰。」之函示,遂未依區域計畫法第二十一條第一項規定,對蔡敏聰另為罰鍰之處分(亦未依區域計畫法第二十一條第一項規定,為限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀之處分);後在九十七年八、九月間,「辛樂克」、「薔蜜」等強度颱風先後侵襲全台,眉溪段第十四-

二、十四-十四、十四-二二地號土地,又遭風災沖刷堆疊大量土石,蔡敏聰又未經向南投縣政府申請土石採取許可及擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,擅自僱工在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地,採取土石及堆置,嗣遭民眾在九十七年十二月十日,向南投縣政府工務處陳情,經該處資源開發管理科短期晉用人員廖宜慶、林漢鑫到場會勘,發現蔡敏聰在衛星定位土地座標(1)X:255537、Y:0000000、及(2)X:255562、Y:0000000處有堆置土石,蔡敏聰當場出具南投縣政府九十六年九月二十九日府水管字第Z0000000000號違反水土保持法裁處書,並主張為九十三年九月間「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程所標售土石堆置迄今,嗣工務處移請負責非都市土地使用編定後各種用地管制業務之地政處辦理時,被告明知關非都市土地使用編定後各種用地之管制業務,為地政處主管及監督之事務,南投縣政府並制頒盜濫採聯合稽查小組設置及作業要點,在該要點第三條(本小組作業方式)之㈡規定「經查明確有盜濫採砂石者,依其涉及違反之相關法令,由相關主管單位依法裁處或移送法辦。」;而工務處在九十七年十二月十日會勘紀錄記載蔡敏聰土石堆置位置衛星座標,與九十六年九月二十九日蔡敏聰違反水土保持法裁處書上所記載衛星座標明顯不同,「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程,早在九十四年四月八日即驗收完竣,農業處技士江梧森在會辦簽註意見中,明確記載「『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』係本府前身流域管理局辦理,於九十三年九月八日開工,至九十四年二月二十八日完工,工程亦於九十四年四月八日驗收完竣。」等語,表示蔡敏聰上開違法堆置的土石,與上開「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程無關,眉溪段第十四-二、十四-十

四、十四-二二地號土地上土石是上開工程竣工後其他風災形成,又經蔡敏聰擅自採取後違法堆置,被告就其職務上主管、監督之違反區域計畫法行為,依據區域計畫法第二十一條,以及上開南投縣政府盜濫採砂石聯合稽查小組設置及作業要點等規定,如無法提出合法土石來源證明文件者,不得逕依區域計畫法第二十一條第一項「限期拆除其地上物恢復原狀」之規定,命蔡敏聰將違反水土保持法而濫採後所堆置的土石清除外運,否則無異使蔡敏聰得以利用該「限期拆除其地上物恢復原狀」之行政處分,在限期內將違反水土保持法而擅自採取後堆置或繼續擅自採取的土石外運販賣圖利,被告在九十八年一月八日與史新光會同蔡敏聰、南投縣政府埔里地政事務所人員鄭誠芳,共同前往眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二等三筆地號土地會勘,由史新光在現場以手寫之方式擔任紀錄,史新光當場在南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(手寫版本)之案由欄記載:「會勘蔡敏聰先生於○○鄉○○段十四-二、十四-十四及十四-二二地號等三筆土地堆置土石,涉違反區域計畫法土地使用管制案現場」,於實地情形概述欄內記載:「本案現況與后附工務處九十七年十二月十日勘查紀錄所附照片相符。現場有堆置砂石。行為人有到場指界。」,於各會勘單位意見欄記載蔡敏聰之意見:「現場堆置砂石,請縣府協助辦理」,被告在九十八年一月八日會勘完畢回到南投縣政府之後,未經知會史新光,即在自己職務上所掌南投縣政府九十八年一月八日會勘紀錄表(電腦版本)之公文書上,以電腦打字列印之方式,於案由欄虛偽登載:○○○鄉○○段○○○○○○號土地違規使用案件會勘」,於實地情形概述欄內虛偽登載:「⒈實地已堆置砂石,堆置位置為○○段○○○○○地號。⒉本案之來源係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,有南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書為證。」,並自行增列結論欄,虛偽登載:「本案土地編定為森林區暫未編定用地,其來源依南投地檢署九十六年一月十二日不起訴處分書,係本府農業處發包『仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售』,惟農牧用地於未經申請許可前,仍不容許臨時堆置土石,行為人蔡敏聰顯已違反區域計畫法第十五條第一項之規定,擬依區域計畫法第二十一條規定,處行為人新台幣六萬元之罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀。」等,嗣經呈核批示後,裁處蔡敏聰六萬元之罰鍰,並限期三個月內變更使用或清除地上土石恢復原狀,並接續於九十八年二月二日,在其職務上所掌南投縣政府府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書之公文書上,虛偽登載「違規地點○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號」、及「違規面積:約5OOO平方公尺」等不實事項,並經過呈核批示後,裁處蔡敏聰六萬元之罰鍰,並限期於處分書送達次日起三個月內,變更使用或清除地上土石恢復原狀,且地上土石不得再移至其他地點違規堆置,嗣被告再以該登載不實之南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書持以行使,以正本通知蔡敏聰,以副本副知臺灣南投地方法院檢察署、南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局等單位,後接續於九十八年二月十三日,在職務上所掌府地用字第Z0000000000號函之公文書主旨欄上,虛偽登載「有關台端涉於○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地違規堆置土石案...」,於同日接續行使,以該函正本通知蔡敏聰,副本副知南投縣仁愛鄉公所、南投縣政府警察局仁愛分局(併轉知轄區南豐派所),要求蔡敏聰應於文到三個月內依南投縣政府九十八年二月三日府地用字第Z0000000000號處分書指定改正事項完成變更使用或拆除地上物恢復原狀,刻意利用其主管、監督區域計畫法業務上事務,裁處蔡敏聰違反區域計畫法行政處分之機會,掩飾蔡敏聰實擅自採取土石犯行,並利用區域計畫法第二十一條第一項「限期拆除地上物恢復原狀」規定,使蔡敏聰得以佯裝係為清除「仁愛鄉眉溪及南山溪清淤工程及土石標售」工程為合法採取,卻違法堆置的土石,需依上開處分書規定,在處分書送達次日起三個月內,清除地上土石恢復原狀,以合法掩護非法方式,自九十八年二月十七日起,在眉溪段第十四-二、十四-十四、十四-二二地號土地及同段第九OOO五-四、九OOOO-五地號未登錄國有土地,將擅自採取而堆置或繼續擅自採取的土石外運販賣圖利,並以該處分書及函文作為護身符,使該處分書、函文副本副知的檢警機關,誤認蔡敏聰係依該行政處分,進行「清除地上土石恢復原狀」之行為,進而規避檢警的查緝,足以生損害於南投縣政府查緝其職務上主管、監督之違反區域計畫法,與同時違反土石採取法、水土保持法,以及檢警偵查盜採土石案件之正確性。迄至九十八年三月十八日十一時三十分許,經南投縣政府警察局刑事警察大隊依民眾檢舉而前往查獲為止,蔡敏聰共計在面積12萬2876平方公尺之土地(含河川公地六O二平方公尺)上,擅自採取土石一萬七九六O立方公尺對外販售,按第三河川局標售價格每立方公尺七十七元計算,共計圖得蔡敏聰價值138萬292O元土石之不法利益(1796OX77=0000000元),並因而使蔡敏聰獲得利益,顯是對於自己所主管、監督之區域計畫法之事務,直接圖利蔡敏聰,並因而使蔡敏聰獲得不法利益者,且被告此行為,在客觀上已違反職務上應遵守之法令,並與蔡敏聰獲得上開不法利益間,具有相當之因果關係,所為核與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件該當,自應依據該罪予以論處。

四、綜上所述,本案事證已臻明確,被告上開所辯不足以採信,被告之選任辯護人辯護意旨所指,並不足以採作被告有利之認定;被告被訴對於主管、監督之事務,明知違背法律,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益、以及行使公務員明知為不實之事項,登載在職務上所掌之公文書犯行,堪為認定,應依法論科。

五㈠被告行為後,貪污治罪條例第六條第一項第四款規定於九十

八年四月二十二日修正公布施行,修正後「對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。」,乃針對關於違背法令之「法令」予以修正,即將九十年十一月七日修法立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理,予以法文化,並未改犯罪構成要件及法律效果,非屬刑法第二條所指法律有變更,毋庸依該規定為新舊法比較,應依一般法律適用原則,適用裁判時法。

㈡核被告所為,是犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於

主管、監督之事務,明知違背法律,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益,及刑法第二百十六條行使第二百十三條之公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌公文書之罪。起訴書就被告本案所為認定是犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管、監督之事務,明知違背法律,利用職權圖其他私人不法利益,因而獲得利益,及刑法第二百十六條行使第二百十三條之公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌公文書之罪,惟被告本案所為應是犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管、監督之事務,明知違背法律,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益,及刑法第二百十六條行使第二百十三條之公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌公文書之罪,起訴書關於被告犯貪污治罪條例罪部分所引據法條尚有不符,惟被告此被訴部分之基本事實同一,起訴法條應予以變更。被告所犯登載不實公文書之低度行為,為行使登載不實公文書之高度行為所吸收,不另論罪。被告在九十八年一月八日會勘後製作不實之會勘紀錄表、於九十八年二月二日在南投縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書、及於九十八年二月十三日在南投縣政府地用字第Z0000000000號函,故為登載不實事項,進而將九十八年二月二日南投縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書及九十八年二月十三日南投縣政府地用字第Z0000000000號函持以行使,因屬本於同一違規事件而發生,時間密接,且是基於一個行為決意所為,侵害之法益同一,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,犯意尚難強行分割,應認係基於接續犯意而為,應視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,屬接續犯。另按刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪,係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽,乃其職務上之層轉行為,並非自己持用該文書對於內容有何主張,尚與行使有別(最高法院九十八年度台上字第三四九七號、九十七年度台上字第三七一九號判決意旨參照),準此,被告製作不實之會勘紀錄表及違反區域計畫法案件處分書後,經過呈核批示,乃屬機關內部之層轉行為,此部分尚難認為行使該公文書,附此敘明。

㈢又被告是以一行為,同時觸犯貪污治罪條例第六條第一項第

四款,以及刑法第二百十六條行使第二百十三條之二罪,為想像競合犯,依刑法第五十五條前段規定,從一重依貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪處斷。

六、原審判決,以被告犯刑法第二百十六條行使第二百十三條公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書罪,罪證明確,予以論罪科刑,雖非無見;被告以否認犯罪為由提起上訴,並無可採,為無理由。惟查,被告明知蔡敏聰於九十七年十二月十日,在南投縣○○鄉○○段第十四-二、十四-十四、及十四-二二號地號土地上,經南投縣政府工務處查獲違法堆置土石,為蔡敏聰擅自採取而來,仍在其職務上所掌九十八年一月八日南投縣政府會勘紀錄表(電腦版)、南投縣政府裁處違反區域計畫法案件處分書、九十八年二月十三日府地用字第Z0000000000號函之公文書,故意虛偽登載違法堆置土石之土地地號、面積、或土石來源,又明知蔡敏聰未經向南投縣政府申請土石採取許可及擬具水土保持計畫書,送請南投縣政府審核核可,不能在眉溪段附近採取土石,蔡敏聰在上開土地上擅自採取土石犯行,業經民眾陳情而曝光遭查獲,為掩飾蔡敏聰擅自採取土石,與讓蔡敏聰繼續在上開土地及附近眉溪河床繼續擅自採取土石,故為上開行使公務文書登載不實犯行,並藉此職務上主管、監督之區域計劃法之機會,以蔡敏聰違反區域計畫法案件處分書命為恢復原狀之名義,使蔡敏聰繼續擅自採土石外運販售,直接圖利蔡敏聰,被告確有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管、監督之事務,明知違背法律,直接圖其他私人不法利益,因而獲得利益犯行,堪為認定,原審判決疏未詳查,就被告此部分被訴犯罪認定犯罪嫌疑不足,而不另為無罪判決之諭知,容有未當,檢察官就此提起上訴,應屬可採,為有理由,自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有酒醉駕車之公共危險罪刑事前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本案行為後在一O二年間,另又犯酒醉駕車之公共危險罪),又身為南投縣政府地政處地用管理科科長,領有公家俸祿,未知忠於職守,並作為科員的表率,為圖利砂石業者蔡敏聰,竟對於主管、監督之事務,明知違背法令規定,利用其為地政處地用管理科長,得以區域計畫法第二十一條第一項規定,裁處行為人為恢復原狀之行政處分上職權機會,掩飾蔡敏聰擅自採取土石犯行,與讓蔡敏聰能繼續在上開土地及附近的眉溪河床繼續擅自採取土石,故為行使公務文書登載不實犯行,並圖利蔡敏聰利用該違反區域計畫法案件處分書命為恢復原狀之名義,繼續擅自採取土石外運販售,惡性非輕,且嚴重影響眉溪溪床因擅自採取土石後安全性;在犯罪後未坦承犯行,飾詞矯辯,難認已能認知個人犯行,對國家、社會乃至民眾對公務員廉潔操守之期待所產生危害,法治觀念依然薄弱等一切情狀,量處有期徒刑五年六月,並依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項規定,宣告褫奪公權五年,資為懲儆。

七、末按貪污治罪條例第十條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物,以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限,其無所得或已發還者,自無從再為追繳或發還之諭知(最高法院六十九年度台上字第八二O號判例參照)。本件被告雖圖利蔡敏聰1萬7960立方公尺(價值138萬292O元)土石之不法利益,然因蔡敏聰並未與被告共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪,被告並無所得,自不應依同條例第十條第一項規定,諭知將其圖利蔡敏聰金額予以追繳,並分別沒收或發還,附此敘明(最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決要旨參照)。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條,貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條,刑法第十一條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項,判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日

刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基

法 官 郭 瑞 祥法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 104 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文:

貪污治罪條例第六條有下列行為之一,處五年以上有期徒刑,得併科新台幣三千萬元以下罰金:

意圖得利,抑留不發職務上應發之財物者。

募集款項或徵用土地、財物,從中舞弊者。

竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

對於主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命令

、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。

對於非主管或監督之事務,明知違背法律、法律授權之法規命

令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定,利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者。

前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者,依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害於公眾或他人者,處一年以上七年以下有期徒刑。

附表(「盛造公司」在十三年間土石堆置之地號)-調查卷第二

五頁、第二五之一頁、第一四O頁、第一四一頁、第一四二頁、第一四三頁、第一四四頁、第一四五頁)┌───┬────────┬──────────┐│編號 │地段地號(眉溪段│ 所 有 權 人 ││ │) │ │├───┼────────┼──────────┤│⒈ │五四七、四六三 │詹如意 │├───┼────────┼──────────┤│⒉ │四六六、四六七、│巴幹烏明 ││ │五三九、五三O │ │├───┼────────┼──────────┤│⒊ │四五二 │王萬全 │├───┼────────┼──────────┤│⒋ │五六八 │李春菊 │├───┼────────┼──────────┤│⒌ │五四九、四四八 │李志豪 │├───┼────────┼──────────┤│⒍ │五一八、五二六 │呂梅英 │├───┼────────┼──────────┤│⒎ │五二二、四七O │何麗玉 │├───┼────────┼──────────┤│⒏ │四七三、四六一、│邱來發 ││ │五二七、四七四 │ │├───┼────────┼──────────┤│⒐ │四七七 │邱來發 │├───┼────────┼──────────┤│⒑ │四七五、四七六、│江忠信 ││ │四五九、四五五 │ │├───┼────────┼──────────┤│⒒ │四O八、四六九、│周國忠 ││ │四七一 │ │├───┼────────┼──────────┤│⒓ │四六五、四六O、│潘永吉 ││ │五四八 │ │├───┼────────┼──────────┤│⒔ │四三三、四四九 │杜清泉 │├───┼────────┼──────────┤│⒕ │五四六、四四七 │李春花 │├───┼────────┼──────────┤│⒖ │四四五、四五四、│周金祥 ││ │四五O │ │├───┼────────┼──────────┤│⒗ │四六四 │黃冬花 │├───┼────────┼──────────┤│⒘ │五三七 │楊秋玉 │├───┼────────┼──────────┤│⒙ │四七二 │蔡富美 │├───┼────────┼──────────┤│⒚ │五二四 │楊勝安 │├───┼────────┼──────────┤│⒛ │五二三 │謝田月嬌 │├───┼────────┼──────────┤│ │三九八 │田來富 │├───┼────────┼──────────┤│ │四O二-三、四O│李正義 ││ │二 │ │├───┼────────┼──────────┤│ │三九九-一、三九│周文彥 ││ │九 │ │├───┼────────┼──────────┤│ │四O三、四O四 │王萬全 │├───┼────────┼──────────┤│ │四OO │田玉珠 │├───┼────────┼──────────┤│ │四O五、四O六 │李正祿 │├───┼────────┼──────────┤│ │四O二-二 │李正義 │├───┼────────┼──────────┤│ │三八五、三八六、│曾蔡永順 ││ │三八三 │ │├───┼────────┼──────────┤│ │三八四、三八一、│蔡秋吉 ││ │三八八 │ │├───┼────────┼──────────┤│ │三五八 │杜雪琴 ││ │ │江中信 ││ │ │羅清勝 │├───┼────────┼──────────┤│ │三五三、三五四、│杜雪琴 ││ │三五五、三五七-│ ││ │二 │ │├───┼────────┼──────────┤│ │三五六、三五七-│江中信 ││ │二 │ │├───┼────────┼──────────┤│ │四三O、四三七、│周賢明 ││ │四二三 │ │├───┼────────┼──────────┤│ │三六二、三六四 │游美鳳 │└───┴────────┴──────────┘

裁判案由:貪污治罪條例等
裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2015-05-26