臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上更㈠字第59號上 訴 人即 被 告 邱文吉
余志祥上 二 人指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第527號中華民國100 年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2191號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱文吉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
余志祥犯非法寄藏槍砲之主要零件罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、邱文吉明知未經許可，不得持有、寄藏槍枝、子彈及槍枝之主要組成零件；余志祥則明知未經許可，不得寄藏子彈及槍砲之主要組成零件。詎邱文吉於98年12月初某日前之不詳之時日起，未經許可持有之如附表編號三所示之制式霰彈2 顆（口徑12GAUGE）、附表編號四所示制式子彈1顆（口徑 9mm）及屬於槍砲之主要組成零件如附表編號五所示之氣體動力式槍枝之滑套、槍身、槍管（均已沒收執行完畢），置於咖啡色手提包內，藏放在余志祥苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○巷○號住處。邱文吉再於98年12月某日凌晨0時許，駕駛白色BMW 自用小客車，搭載卜聖倫及劉正雄，攜帶如附表編號一所示之具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、如附表編號二所示之制式子彈3 顆（口徑0.45吋）等物（均已沒收執行完畢）到余志祥上揭住處組裝把玩，臨走前由卜聖倫將上開改造手槍1支、制式子彈3顆等物置放在紅色手提包內，連同邱文吉之衣物，寄放在余志祥上開住處。詎余志祥明知上開咖啡色手提包，裝有違禁物即「制式霰彈2顆（口徑12GAUGE）、制式子彈1顆（口徑9mm）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身、槍管」等物，仍允予寄藏（至上開放置在紅色手提包內之改造手槍1支、制式子彈3顆部分，余志祥並不知情，非在起訴範圍內）。
二、嗣邱文吉於99年1月1日因另案入監服刑，卜聖倫唯恐寄放之槍彈等物連累余志祥，遂於99年1月5日，將上開寄放之紅色手提包取走，並將其中具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）、制式子彈3 顆等物，藏放在苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號住處；另將放置在咖啡色手提包內之具有殺傷力之制式霰彈2顆、具殺傷力制式子彈1顆（另有
3 顆無殺傷力之子彈）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管等物（另有槍枝零件非屬槍枝主要組成零件者5項及非制式金屬彈殼6顆），藏放在均不知情之王莊照娥所有，出租予不詳姓名之「高姓」房客，再由該「高姓」房客出租予卜聖倫友人「林俊雄」居住，位於新竹縣○○鄉○○路○號3樓居之房屋內（卜聖倫所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第173 號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣1萬元確定）。後因卜聖倫持有、寄藏上開槍、彈等物，心理感受極大壓力，乃於同年1月17日下午6時許，攜帶上開藏置家中之改造手槍1 支、制式子彈3顆等物，前往頭份鎮○○里0鄰○○00號友人張毓住處，並透過友人張毓向苗栗縣警察局頭份分局自首，同日下午7 時40分許，由警方據報到達張毓住處時，卜聖倫即提出該上開槍彈，另再偕同警方於同年月18日凌晨0時30分許，前往新竹縣○○鄉○○路○ 號3樓，起獲上開咖啡色手提包內之制式霰彈2 顆、制式子彈1顆（另有3顆無殺傷力之子彈）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管等物（另有非屬槍枝主要組成零件5 項及非制式金屬彈殼6顆），而為警循線查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、起訴範圍之說明：
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。又同法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，因無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法。又刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，自係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件，而足資認定起訴範圍之具體社會事實而言，否則即難認其犯罪事實業經起訴（最高法院102 年度台上字第2383號判決意旨參照）。
二、查本件檢察官起訴書犯罪事實欄一，業已明確記載：「余志祥僅知悉而寄藏制式霰彈2 顆（口徑12GAUGE）、制式子彈1顆（口徑 9mm）及屬於槍枝主要組成部分零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身、槍管部分，其餘上開改造手槍1 支、制式子彈3 顆部分並不知情，非在起訴範圍內」（見起訴書第1頁倒數第4行至第2頁第1行）。另又記載略以，依證人卜聖倫之證述，上開已組裝完成之改造手槍1枝、制式子彈3顆體積非龐大、重量非沉重，當時被告邱文吉正在搬家，被告余志祥可能未注意紅色包包內放有何物，其辯稱不知情尚非無據等語。是依起訴書所載，本案檢察官關於被告余志祥起訴之範圍並不包含上開「改造手槍1枝、制式子彈3顆」之部分，至為明確。則蒞庭檢察官雖於本院103年2月11日審判期日陳述稱：「（就檢察官原起訴書所載，制式子彈3 顆部分，並不知情，如依證人在最初警詢、偵查裡面所述，這部分是跟改造槍枝一併放在被告余志祥住處的話，是制式子彈3 顆部分，請檢察官表示意見？）因制式子彈是與槍枝放在一起，應為起訴事實效力所及。」等語（見本院卷㈡第21頁），而認被告余志祥被訴之範圍及於「寄藏改造手槍1 支、制式子彈3 顆」部分。惟本件起訴書就被告余志祥被訴之範圍部分，業已於清楚載明於起訴書，則蒞庭檢察官於本院審理時補充說明起訴之範圍，並無追加或撤回起訴之意。揆之前揭判決意旨，本院應以起訴書所載之起訴範圍為審判範圍，先予敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號判決參照）。查本案原係證人卜聖倫未經許可持有上開槍枝、彈藥及槍枝之主要組成零件，再透過其與警察認識之女性友人張毓之引介，持改造手槍向苗栗縣警察局頭份分局自首。卜聖倫並供承伊另將一只咖啡色手提包（內放置有槍管等零組件）藏放在新竹縣湖口鄉，表示願意帶同警方前往取出。警方根據卜聖倫之供詞，於99 年1月18日0時30分至0時45分至新竹縣○○鄉○○路○號3樓執行搜索，查扣有土造霰彈槍管1支、制式霰彈2顆、滅音管1支、改造手槍半成品1支、槍管1支含滑套、零組件1包、槍管4支、改造子彈半成品6顆、改造子彈4 顆、裝子彈用的皮套1個、咖啡色皮製手提包1個等物。依卷附之搜索扣押筆錄所載（見偵字第2191號卷第72至74頁），上開執行搜索之房屋係案外人王莊照娥所有，彼時出租予他人，警方並未取得房屋所有權人或承租人之同意，且依當時之客觀情狀，亦無刑事訴訟法第131條第1項所定有需逕行搜索之人存在。又警方執行搜索時，既無搜索票，亦未於執行後3 日內呈報該管檢察官及法院，遍查全卷亦無任何有關卜聖倫所稱友人「林俊雄」之任何年籍資料，其搜索固存有重大瑕疵。惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，自究明事實真相而言，難謂妥當，且如僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，但違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，亦有害於審判之公平正義。為兼顧程序正義及實體真實發現，自應由事實審法院依上開規定於個案審理中，就基本人權之保障及公共利益之均衡維護以定取捨。至個案權衡之基準，允宜審酌⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定證據能力之有無，俾能兼顧理論與實際（最高法院 102年度台上字第3053號判決意旨參照）。經查：⑴依證人卜聖倫於偵查中陳證之內容可知，卜聖倫係於99年 1月 5日，將被告邱文吉寄放在被告余志祥家中之手提包取走，再將其中具殺傷力之改造手槍1支、制式子彈3顆等物，藏放在卜聖倫位於苗栗縣○○鎮○○路 ○○○號住處；另將放置在咖啡色手提包內之具有殺傷力之制式霰彈 2顆、具殺傷力制式子彈 1顆及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管等物，藏放在王莊照娥所有，出租予不詳姓名之「高姓」房客，再由該「高姓」房客出租予卜聖倫友人「林俊雄」居住，位於新竹縣○○鄉○○路○號3樓居之房屋內。由此情節觀之，證人卜聖倫係自首其持有之槍、彈及槍砲主要組成零件，並帶同警察人員前往上開地點執行搜索。是以，警察人員於執行搜索時，雖未取得搜索票，亦未於執行後 3日內呈報該管檢察官及法院，然上開搜索既係自首之犯罪嫌疑人卜聖倫親自帶同警方前往執行，且藏放槍、彈之地點均係卜聖倫所供出，警察機關自非毫無目的進入上開處所執行搜索，尚難認為本件違背法定程序之情節重大，亦難認為警察人員係基於違背法定程序之主觀意圖而執行上開搜索。⑵又警察人員執行搜索時，上開房屋之所有權人為案外人王莊照娥一節，有新竹縣新湖地政事務所102年10月2日新湖地資字第0000000000號覆函及檢○○○鄉○○段鳳凰小段 796建號之建物謄本及異動索引、新竹縣新湖地政事務所102年10月9日新湖地登字第0000000000號覆函及檢附99年新湖字第100240號○○○鄉○○段鳳凰小段 796地號之所有權移轉資料影本（見本院卷㈠第92至95頁、第98至 107頁）在卷可憑。經本院傳訊證人即房屋所有權人王莊照娥到庭結證稱：「（在99年 1月當時你的房子租給別人的時候，有沒有訂立租賃契約？）因為我的房子是租給一個男生，他是擔任二房東，所以我都不知道。」、「（你出租出去的那個男生，有沒有跟你定契約？）有。」、「（契約還在嗎？）不在了。」、「（你知道跟你租房子的男生是不是姓林？）姓高。」、「（他把房子再租給別人你是否知道？）知道。」、「（他再把房子轉租給別人的用途是什麼你知道嗎？）沒有，他就擔任二房東。」、「（如果你當時住在那個地方，警察說房子裡面藏有槍彈，要去裡面執行搜索，你是否同意？）會，我會同意。」、「（你會同意的理由是什麼？）要保障我們的安全。」等語（見本院卷㈠第131頁反面至132頁反面）。另證人卜聖倫於本院審理時結證稱：「（你把槍拿到湖口去放時，是經過那一個同意？）是我自己拿給林俊雄的。」、「（是你自己拿給林俊雄的？）是。」、「（林俊雄有沒有告訴你房子的所有權人是誰？）沒有。」、「（你現在有沒有辦法提供林俊雄的地址、身分證資料給法院？）不知道。」（見本院卷㈠第133頁反面至134頁）。由此而論，警察執行搜索處所之房屋所有權人王莊照娥並未居住該處，而證人卜聖倫又無法提出次承租人「林俊雄」之地址、身分證資料供本院調查，再參以證人王莊照娥事後對於警察機關執行搜索亦表示同意，次承租人於搜索當晚亦未居住在該處。自難認為上開搜索已對王莊照娥之財產權以及次承租人林俊雄之居住隱私權，造成嚴重之侵害。⑶再者，被告邱文吉自承其曾把玩玩具槍（見本院卷㈡第17頁），被告余志祥亦自承被告邱文吉曾拿玩具槍至其家中把玩（見本院卷第59頁反面）。是以，被告 2人既不否認曾經把玩槍枝等情，則以上開搜索所得之上開子彈及槍砲主要組成零件，憑為認定本件犯罪事實之證據，而認有證據能力，自無嚴重侵害被告 2人權益之情形。⑷又持有、寄藏槍枝、子彈影響社會治安甚大，其犯罪所生之危險不言可喻。⑸本件係依證人卜聖倫之自首及供述而查獲上開子彈及槍砲主要組成零件，警察機關並非毫無目的執行搜索，主觀上亦非基於違背法定程序而執行上開搜索等情，已如上述。顯見本件並非警察機關執行搜索之常態，亦無必要禁止使用上開證據，用以預防將來警察機關違法取得證據甚明。則禁止使用上開證據，對於預防將來違法取得證據，即無必然之效果。⑹上開子彈及槍砲主要組成零件係藏放在案外人王莊照娥所有之房屋內，而該房屋於警察人員執行搜索時，亦係由次承租人即證人卜聖倫之友人「林俊雄」居住，顯見搜索所得之子彈及槍砲主要組成零件，隨時可能遭他人取走。則偵審人員如依法定程序，是否仍能發現該證據，自屬有疑。⑺被告邱文吉及余志祥於本院準備程序時，經受命法官訊以「對於本案所引證據資料之證據能力，有何意見？是否同意本案之證據具有證據能力，得作為裁判之依據？」，被告 2人均供稱：「同意。」（見本院卷㈠第60頁反面）。足見上開搜索取得之證據，對被告 2人訴訟上之防禦，並無明顯之不利益。綜合斟酌上開各情，本院認為苗栗縣警察局頭份分局於99年1月18日0時30分至 0時45分至新竹縣○○鄉○○路○號3樓執行搜索所取得之證據，均有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件被告邱文吉、余志祥以外之人，即證人卜聖倫、張毓、劉正雄於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，依上開規定，均無證據能力。
三、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本件扣案之槍彈砲及槍砲主要組成零件，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之99年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見99 偵字第465號影卷第118至128頁），依上揭說明，自有證據能力而得為本案判斷犯罪事實之證據。
四、復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析、判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。故測謊鑑定，倘於受測人身心、意識狀態正常，同意配合受測情況下，鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供為形成心證之參佐，至於其證明力如何，則由事實審法院本於職權為合理之判斷（最高法院99年度台上字第7239號判決意旨參照）。質言之，測謊鑑定之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；⑶測謊儀器品質良好且運作正常；⑷受測人身心及意識狀態正常；⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院101年度台上字第1908號、94年台上字第330號判決意旨參照）。查本件由臺灣苗栗地方法院囑託內政部刑事警察局對證人卜聖倫、被告邱文吉進行測謊鑑定，經該局於100年1月28日出具刑鑑字第0000000000號鑑定書及其附件1 份（見原審卷第112至139頁），其內容已詳細記載：⑴鑑定方法：熟悉測試法、區域比對法；⑵測謊儀器運作情形：正常；⑶測謊施測環境評估：良好，無外力干擾等語，並附有測謊（ Ploygraph）儀器測試具結書（已告知證人卜聖倫及被告邱文吉刑事訴訟法所賦予之權利，包括得拒絕接受測謊測試）、測謊圖譜；⑷測謊鑑定人於該局接受測謊技術訓練合格，並赴美國喬治亞州亞特蘭大國際測謊機構訓練合格，曾擔任警察專科學校、憲兵學校、國防部測謊專精班講座等資料。據此，應堪認：⑴證人卜聖倫及被告邱文吉確實出於自由意志同意接受測謊（見原審卷第120至121頁）；⑵測謊鑑定人陳逸明具備測謊之專業能力（見原審卷第122 頁）；⑶測謊儀器運作正常；⑷證人卜聖倫及被告邱文吉身心及意識狀態正常；⑸測謊環境並無干擾等情。是依上開說明，可認上開內政部警政署刑事警察局之測謊鑑定報告書形式上已符合測謊之基本程式要件，應具有證據能力。
五、再按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97 年度台上字第405號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格（最高法院102年度台上字第17925號判決意旨參照）。查本件證人即共同被告邱文吉、余志祥，及證人卜聖倫、劉正雄於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告等及辯護人並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查。是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。
六、又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照）。
又刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照）。本件查獲現場錄影光碟、查獲現場錄影擷取照片、查扣之贓證物照片、證人卜聖倫組裝槍枝過程錄影光碟，均係以攝錄影機及相機之功能作用，所攝查獲現場之外觀、查扣物品形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開錄影光碟照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。又檢察官、被告等及辯護人均未爭執有何違法取得上開物證之情形，復經本院勘驗上開光碟並於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
七、末按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。被告等及辯護人對於檢察官所舉之其他證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均得作為證據。
八、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告邱文吉部分：㈠訊據被告邱文吉，雖坦承曾寄放衣物在余志祥家中，然矢口
否認上開犯行，辯稱：證人卜聖倫所述不實，其不知道槍、彈及零組件的來源。證人卜聖倫及張毓均被其打過，彼此存有怨隙，其是被證人卜聖倫、張毓陷害，證人劉正雄則是與其等串供云云。
㈡本院查：
⒈被告邱文吉陳述及證述之內容如下：
⑴於偵查中結證稱：「（你去余志祥家時，有無帶東西？）有
，我有帶一把黑色的道具槍，用紙盒裝著，紙盒上並有註明是道具槍，我在劉正雄家時，就有拆開來看，當時卜聖倫、劉正雄都有看到，我只是帶道具槍去余志祥家把玩，並沒有組裝。」（見99偵465號影卷第110頁）。另供稱：「（平常是否開一台白色BMW的車？車號多少？）對。車號0000-00。
」、「（98年12月中旬有無載卜聖倫、劉正雄到余志祥的家裡？）有。」、「（你當時車上是否載很多東西？）輪子，還有一些藝品的東西。那時我要搬家，車上有放一些衣服、一些雜物。」（見99偵2191號卷第145頁）。
⑵於原審審理時供稱：「（對證人卜聖倫之證言有何意見？【
提示並告以要旨】）沒有意見，我真的是被誣告，那天我們3個去余志祥那邊，我確實有拿1把模擬槍具，這是真的，他們都在場可以作證，我不知道卜聖倫可能是忘記，或是被檢察官問緊張，他們那時候都在場，可是我有帶出去，我根本沒有放在余志祥那裡。」、「那天我們3 個去余志祥那邊，我確實有拿1 把模擬槍具，這是真的，他們都在場可以作證。」（見原審卷第94頁）。另供稱：「（你在98年12月中旬某日，與卜聖倫及劉正雄到余志祥家裡？）是。」、「（余志祥說當天你有在那邊拆解槍枝，是事實嗎？）有拿玩具槍去，有拆解，槍我有碰到。」、「（槍是你帶去的？）對。」、「（你跟劉正雄、余志祥沒有過節吧？）沒有。」（見原審卷第161、162頁）。是以，被告邱文吉曾與證人卜聖倫、劉正雄等人，於98年12月某日，一同至被告余志祥家中把玩槍枝等情，自可認定。
⒉證人卜聖倫證述之內容如下：
⑴於偵查中結證稱：「（那把槍彈如何來的？）我在余志祥他
家拿出來的。」、「（槍、彈為何在余志祥家？）邱文吉寄放，我跟邱文吉98年12月中旬有一起到余志祥家中，槍是邱文吉帶去的，他用手提包裝的，裡面裝該改造的槍、彈。之前有部分零件放在余志祥家中，槍是邱文吉帶去的，他用手提包裝的，裡面裝該改造的槍、彈。之前有部分零件放在余志祥家中。我看到他在組合槍枝，組合完畢又把他拆開，當時余志祥跟劉正雄、我、邱文吉都在場。」、「（為何槍後來放在余志祥家中？）邱文吉本來把槍帶走，12月中旬我去
2 次，留下來那次是邱文吉那把槍、彈拿到車上放，但邱文吉準備要搬家，車上堆很多雜物，邱文吉覺得車上很亂，又把雜物、槍、彈放在余志祥家中，余志祥可能以為槍、彈已經拿走。搬下的雜物有衣服、燈罩、茶葉、酒、還有一個紅色包包手提袋，紅色包包裡面放槍、彈，槍、彈就跟那些雜物放到余志祥家中。」、「（邱文吉為何在余志祥家裡組合槍枝？）因為原本就有些零件放在余志祥家中。」、「（邱文吉去的時候，槍是否就放在你剛才說的紅色包包裡？）是的。」（見99偵2191號卷第135至137頁）。又結證稱：「（你們把槍放在余志祥的家，是否有二次，一個紅色袋子，一個是咖啡色袋子？）我跟余志祥拿一次，是1月5日去拿的，我只要拿一支槍，三顆子彈。後來是余志祥自已又拿一包咖啡色袋子出來，裡面有霰彈槍管，槍枝零件等。我跟余志祥說不對，還有一支，他才說放在那裡，我說是紅色包包的，他才拿出來紅色包包」（見偵字2191號卷第150頁）。
⑵於原審羈押訊問時陳述稱：「（槍是何人給你的？）邱文吉
。」、「（他為什麼給你槍？）那是他之前自己改造的，本來是放在余志祥家。」、「（為什麼放在余志祥家？）因為余志祥剛被判一個緩起訴，我怕會影響他，所以到他家把槍彈等取走。而邱文吉在1月1日就被警察抓走了。」、「是邱文吉放在余志祥的家，因為邱被抓，警察一直在追查邱文吉的槍，我怕連累到余志祥，才去余的家中把槍彈取走。」、「（是否在99 年1月18日上午12時30分在湖口鄉查獲制式霰彈槍、子彈兩顆、槍管壹支、滅音管壹支、改造手槍半成品壹支、土造霰彈槍槍管壹支，槍管四支、改造子彈四顆、零組件壹包、皮套一個、手提包一個？）是。」、「（東西是誰的？）是邱文吉的。」、「（誰改造的？）邱文吉，我和余志祥看到邱文吉在余志祥家中改造。」（見99 偵465號影卷第87至89頁）。
⑶於原審另案審理時供稱：「（扣案的槍彈與零件都是誰的？
）均是邱文吉的。」、「（你第一次是在什麼時候看到這些東西？）大約去年12月中的時候，在余志祥家中看到的。」、「（邱文吉離開的時候，為什麼沒把這些槍彈帶走？）這些東西原本就是放在余志祥家中。」、「（在99年1月5日你為什麼要從余志祥家中拿走那些槍彈？）因為我去找余志祥，我跟他說邱文吉於99年1月1日被抓走了，為了不要連累余志祥，所以我才把這些槍彈全部拿走。」、「（你拿走這些槍彈是否分成兩包？）對，因為原本放在他家，就有分成兩部分。一部分是槍枝零件及子彈，另外一部分是改造手槍一支跟子彈3顆。」等語（見原審99 訴第173號影卷第9頁反面至第10頁）。
⑷於原審審理時結證稱：「（自首跟取出的經過？）自首的經
過就是我那時候請張毓跟頭份偵查隊的隊長林裕旺還有饒達隆他們聯絡，就說我有槍械要報繳，說這是邱文吉放在我這邊的，請張毓來幫我跟警察聯絡，約在張毓的住處興隆里上坪那個地址，後來小隊長饒達隆就來了，然後請張毓帶饒達隆去把一把改造手槍跟子彈起出來。」、「（警察局做筆錄的時候，後來又有跟他講說還有其他東西？）對，還有一些槍枝零件，我就跟他講說我放在哪邊，請警察帶我去拿。」、「（那後來警察帶你去拿回什麼東西？一個袋子嗎？）就一個咖啡色的包包，還有裡面就裝一些槍枝和一些零件，還有一些子彈。」、「（所以總共你自首的東西就是你剛剛講的這些東西？）對，總共有二個包包。」、「（這些東西你是不是在99年1月5號下午的時候，到余志祥家中去拿的？）是我跟他拿邱文吉放在他們家的有二個包包，因為98年12月中旬，有跟邱文吉一起到余志祥家中，那時候邱文吉說他要搬家，車上放太多東西，就一些東西放在余志祥他家。」、「（當時你是跟余志祥怎麼說的？）我說我要去拿邱文吉寄放在你家的東西。」、「（余志祥先拿了什麼東西給你，從哪裡拿來的？）他說他去他們家隔壁拿1 個包包出來。」、「（拿給你以後，你跟他說什麼？）我就說我還有放一包，放在你另外那個客廳旁邊那個小房間。」、「（還有一個包包？）對。」、「（然後他才進去拿出來給你？）對。」、「（最後你就帶走了？）對，我就帶走了。」、「（你說從余志祥家拿了2個包包回來，那2個包包是不是後來你自首繳交給警察的包包？）對，一模一樣的包包。」、「（後來你自首繳交給警察的時候，警察是否有在警察局你面前當場把袋子打開跟你清點裡面的東西？）是，在警察局有清點。」、「（清點咖啡色的包包裡面有什麼東西？）是槍枝零件，一些零件。」、「（那我跟你核對一下，你看是不是有錯）就是一些半成品的砲管，還有一些彈簧，半成品的槍管數枝，還有一個小皮夾裝一些子彈。」、「（是否土造槍管、霰彈槍管1枝、制式霰彈2顆、滅音管1枝、霰彈手槍半成品1枝、槍管1枝、滑套1枝、零組件一包、槍管4 枝、改造子彈半成品6顆、改造子彈4顆，小皮套一個，是這樣嗎？）對。」、「（然後另外在張毓家取出的就是，包包丟掉的裡面剩下就是1枝手槍跟3個子彈的彈匣這樣？）對。」、「（你在之前所有的警詢、偵訊還有審理中，你的陳述都說，你自首報繳的所有槍枝、子彈還有組成零件，全部都是邱文吉的是不是？）是。」等語（見原審卷第82至84頁反面、第89頁）。
另又結證稱：「（你之前有講過說，98年12月中旬的時候，你、邱文吉、劉正雄有到余志祥的家中，當時邱文吉有拿出槍在那邊組裝，你記不記得這件事。）我有講這句話。」、「（邱文吉跟你跟劉正雄到底有沒有一起去余志祥家裡？）有，一起去。」等語（見原審卷第91頁反面至92頁）。⒊證人劉正雄證於偵查中結證稱：「（98年12月中旬到12月底
，你有無與卜聖倫、邱文吉前往余志祥頭份的家中？）有。」、「（情形為何？）當天是邱文吉開白色的BMW 車，載我跟卜聖倫一起到余志祥家裡。」、「（去那邊做什麼？）吸毒。有看到邱文吉拿一支槍出來玩，拆完又組裝，也有子彈，槍、彈當時是用一個盒子裝的，好像是拿一個手提帶裝的。」、「（邱文吉為何會在余志祥家裡組裝槍枝？）就用藥，用一用，邱文吉就拿槍出來組裝。」、「（邱文吉都否認，當天有帶槍彈到余志祥家中組合？）有呀，怎麼會沒有，實際上他就是有帶槍彈去。」、「（《提示照片》，是否這個？）就是這支。」、「（你怎麼知道是這支，不是都長的很像？）就是這支呀。因為顏色、大小都一樣。」等語（見99偵2191號卷第137至138頁）。
⒋證人即同案被告余志祥陳證之內容如下：
⑴於偵查中結證稱：「（98年12月中旬後，卜聖倫、邱文吉、
劉正雄，有無到你住處組槍枝？）他們常來我家，12月中旬後過來很多次，都是半夜來，但只有1 次是到我家裡組合槍枝，都是邱文吉1 個人在組合。」、「（你看他是如何組合？）他有一個紙盒子裝的東西，詳細的內容我不清楚，雖然當時我在場，但是當時我有喝酒，意識不清，我只看到他在拆解，後來又組合。」、「（邱文吉拆解、組合完畢後的東西如何處理？）原來他已整理好東西要走了，邱文吉又回頭說車上東西太多，要將東西暫放在我家，接著就將衣服及雜七雜八的東西搬到我家客廳，並說他找到房子、租好房子後就會搬走。」、「（卜聖倫1月5日去拿，你將東西放在何處？）原來邱文吉是放在我家客廳，我後來將東西移到房間，卜聖倫1月5日來拿時，我是從房間拿出來，另有一些東西我放在隔壁空屋。」等語（見99偵465 號影卷第101至102頁）。另結證稱：「卜聖倫來，說他要拿包包，我就帶他到裡面找，說東西都在這邊，叫他自己找，他說不要全部拿走，他說要拿有槍彈的包包，他是後來才說裡面有放槍、彈的包包，我才質問他，你們怎麼可以這樣，事先不跟我講，就把東西放在我這裡。」、「（《提示槍彈照片》，之前有無見過這個槍彈，在什麼場地看過？）有看過類似的槍彈，約去年底，邱文吉、卜聖倫、應該是劉正雄到我家，邱文吉從包包裡面拿出來的，顏色我忘記了，邱文吉就在那邊拆解、組裝。」等語（見99偵2191號卷第139頁）。
⑵於原審準備程序中供稱：「我承認檢察官起訴之犯罪事實，
他（即被告邱文吉）有在我家拆解，只是他要走了有收起來，人就走了。」（見原審卷第67頁）。再供稱：「邱文吉確實拿過，可是我沒有當兵，我不知道是什麼槍，可是我有問過他這是什麼槍，可是他說是道具槍，他們有在那邊拆解，確實有這件事情。」（見原審卷第94頁）。另供稱：「（98年12月中旬，邱文吉、卜聖倫、劉正雄有到你家去拆解槍枝這件事實？）‧‧‧他們是說是道具槍。」、「（他們有在那邊拆解槍枝是事實？）是。」、「（何人拆解槍枝？）邱文吉。」、「（槍枝是用包包裝的沒有錯？）紙的盒子‧‧‧我有印象放在桌上的是用紙盒子打開，瓦楞紙。」、「（當時卜聖倫、劉正雄還有你都有在場？）那是我家，我有在場。」、「（還有邱文吉你們4 人在場？）是。」、「（後來何人說要把包包寄放在你那邊？）邱文吉，臨走又掉頭說有包包要暫時放我家，印象中是兩個包包。」、「（所以邱文吉走了之後，把兩個包包寄放在你家？）是。」、「（那邱文吉走的時候是空手走的？）對。」、「（之前警詢、偵訊中所言是否實在？）實在。」、「（有無人強迫你怎麼講？）沒有。」（見原審卷第160至161頁）。又供稱：「（對卜聖倫在警、偵訊都證稱，扣案的槍彈、零組件都是邱文吉於98年12中旬某日開車搭載卜聖倫及劉正雄到你家拆解的，有何意見？）‧‧‧我強調一點他只有在我家拆解，沒有意見。」、「（對於卜聖倫有在警、偵詢中稱，他臨走前有將扣案的物品連同衣服寄放在你家，有何意見？）他寄放的是包包，我不知道什麼東西。」、「（對卜聖倫也供稱他有在99年1月5日到你家取走扣案的物品，有何意見？）物品是包包，我補充回答，他來我家拿包包的時候，說裡面有1 支槍，結果打開就是紙盒子那隻槍，到底是哪隻槍我不曉得，他從我家拿走東西是包包，臨走前有打開看一個包包，裡面有一個紙盒，他說那是道具槍。」、「（那天邱文吉在你家拆解槍枝是在客廳還是房間？）客廳。」（見原審卷第162 頁反面至163頁）。
⒌證人張毓於本院上訴審審理時結證稱：「（為何妳會去警察
局做筆錄？）卜聖倫先打電話給我說他有一支槍，他想自首但不知道怎麼處理，我就叫他自己到頭份分局，他問我有沒有認識的警官，要不然我打電話到頭份分局偵查隊隊長林裕旺，林裕旺叫我直接過去，他叫饒達隆問我，我說卜聖倫不敢過來，所以我帶警察到我家裡，卜聖倫把槍放在外面的冷氣機上，因為他沒有門可以進去，他隨便先放在我家外面的冷氣機上，警察來就取下來。」、「（是誰告訴警察槍在冷氣機上面？）卜聖倫，當時他起先不敢講，他說會不會怎樣，我說警察是你自己叫我叫來的，他問我說確定自首沒有關係嗎？我說你要自首是最好了，哪有什麼事，他們自己溝通，他們就自己去取，是警察拿下來的，不是他拿下來的。」、「（警察怎麼知道槍在那裡？）卜聖倫用比的跟警察講的。」（本院上訴審卷㈡第16頁反面至17頁）。
⒍綜觀上開證人卜聖倫、劉正雄、張毓證述及同案被告余志祥陳述、證述之內容可知：
⑴被告邱文吉確實曾於98 年12月某日，將「咖啡色手提包」1
個，寄放在被告余志祥位於苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○街○○巷○號住處。另被告邱文吉亦曾於98年12月某日凌晨0時許，駕駛白色BMW 自用小客車，搭載證人卜聖倫及劉正雄，攜帶槍、彈至上開被告余志祥住處，並由被告邱文吉在場把玩槍彈。被告邱文吉當日離去時，並將「紅色手提包」及其衣物，寄放在余志祥上開住處。證人卜聖倫另再於99年1月5日即被告邱文吉另案入監執行後，將上開被告邱文吉寄放在被告余志祥家中之「紅色手提包」及「咖啡色手提包」取走，等情，證人與被告所述內容均相符合，自無足疑。
⑵證人卜聖倫嗣於99 年1月17日下午，透過其友人即證人張毓
向苗栗縣警察局頭份分局自首，同日下午7 時40分許，由警方據報到達證人張毓上開住處時，證人卜聖倫即提出該上開改造手槍1枝（含彈匣1 個）、制式子彈3顆等物，證人卜聖倫另再偕同警方於同年月18 日凌晨0時30分許，前往新竹縣○○鄉○○路○號3樓，起獲放置在咖啡色手提包之制式霰彈2顆、制式子彈1顆（另有3 顆無殺傷力之子彈）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管等情，亦可認定。
⑶是以，證人卜聖倫證述上開槍、彈及槍砲主要組成零件均為
被告邱文吉所持有，並寄藏在被告余志祥家中，再由證人卜聖倫取走後，分別藏放在其位於苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號住處及新竹縣○○鄉○○路○號3樓等事實，與證人劉正雄及被告余志祥所證，其等曾親自見聞被告邱文吉把玩槍枝等情節，核屬相符，且並無任何背離事理之處。則證人卜聖倫上開結證之內容，應可採信。
⒎再者，證人卜聖倫於其自己所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例
案件之警詢中供稱（此部分並非就被告邱文吉、余志祥涉案部分之證述，非證據排除之部分）：「（由你帶同警方前往苗栗縣頭份鎮○○里○○00號外面冷氣機上方取出之改造手槍1支、彈匣1 個及子彈3顆，經警方檢視其改造槍枝滑套內無撞針及槍管內有阻鐵，是否屬實？）屬實。」、「（改裝完成之槍管及滑套於何處？）改裝完成的組裝零件【槍管及滑套】在咖啡色皮包，只需要換這些零件就成改造手槍。」、「（彈簧等組成零件是否已更換？）已更換。」（見99偵465影卷第21頁反面）。另於偵查中結證稱：「去年12 月中旬到24日中間，我有在余志祥家中看過邱文吉改造手槍2 次，當時我還有余志祥及劉正雄都有在一旁看。邱文吉自己一人在組裝槍枝。」、「（上開的槍、彈及零件，為何在余志祥家？）邱文吉在98年12月中旬在余志祥家組裝改造完成後，就將槍枝、子彈及零件等一直放在余志祥家，原來邱文吉是想將槍枝帶走，但後來沒有帶走，就交給我，我用一個皮包裝著，跟邱文吉使用的衣物放在一起，所以余志祥不知道裡面有槍枝，直到1月1日邱文吉被捉送執行，我才在1月5日去找余志祥拿走所有的東西，並告訴他裡面有槍，所以余志祥在1月5日後才知道有槍。」、「咖啡色包包放在余志祥家的隔壁，該隔壁沒有人住，而放槍枝的包包則放在余志祥家客廳旁的房間。」、「第一次是邱文吉拿道具槍過去，和原來放在余志祥家的零件組裝，當天並沒有組裝好，隔沒有幾天，邱文吉第二次才組裝好，這二次，我、劉正雄、余志祥都有在一旁看。」（見99 偵465影卷第77至78頁）。又證人卜聖倫自首後，於警局自行組裝扣案之改造手槍一節，復經本院於103 年1月6日就臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第465號卷99年1月18日警察蒐證光碟進行勘驗，勘驗結果如下：「卜聖倫自行在警察局將扣案槍枝重新拆解、組合，並由警察人員在場攝影拍照。」（見本院卷㈠ 第202頁）。按關於槍枝之機械構造，係依各式槍枝裝填、擊發設計原理，以各主要組成零件組裝而成，且就槍枝保養方式，更係定期分別以大體分解或細部分解方式，就各該主要組成零件以擦拭、上油等為保養。據此，各式槍枝既係由其所需之各主要組成零件組裝而成，槍枝係具有可拆卸、組裝之機械特質，應堪認定。是以，槍砲彈藥刀械管制條例第7條至第9條之各式槍砲，自不以遭查獲時係屬已組裝完成之槍砲實體為必要。亦即，如查獲之全部主要組成零件，已足供組裝成具有殺傷力之單支以上之槍砲時，即應依同條例規定論處。依上說明，扣案之上開改造手槍槍既經鑑定具有殺傷力，前已述及，則上開改造手槍查獲時不論是否呈拆解狀，均無礙被告邱文吉未經許可，持有具殺傷力槍枝之認定。則上開於苗栗縣頭份鎮○○里0鄰○○00號證人張毓住處，扣得之改造手槍1枝，經警方檢視該槍枝滑套內雖無撞針及槍管內有阻鐵，然經證人卜聖倫以另處即新竹縣○○鄉○○路○號3樓，扣得之屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套及槍管等物加以組裝後，其槍枝結構即屬完整。而上開槍、彈及槍枝主要組成零件，均為被告邱文吉所持有，已如上述。證人卜聖倫又證稱因其看過被告邱文吉把玩拆解手槍，始知如何組裝扣案之改造手槍，並在警局當場組裝完畢。自得依此認定，本件扣得之槍、彈及槍砲主要組成零組件，係被告邱文吉於98年12月中旬，在被告余志祥住處組裝把玩之槍、彈無疑。
⒏又被告邱文吉經原審送請內政部警政署進行測謊鑑定，鑑定
結果如下：「受測人邱文吉於測前會談否認，警方在99.01.05查獲的這把槍是為渠所有；渠也沒有將這把槍寄放在余志祥家裡，經測試結果，呈不實反應。」，亦有內政部警政署刑事警察局100年1月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見原審卷第112 頁）。是被告邱文吉辯稱上開槍、彈並非其持有，亦無寄藏在被告余志祥家中云云，均難採信。⒐綜上證人余志祥、卜聖倫、劉正雄之證述互核一致觀之，扣
案如附表編號三至五所示子彈及槍砲之主要組成零件，確係被告邱文吉於98年12月初某日，寄藏於被告余志祥家中無疑。另扣案如附表編號一、二所示之改造手槍及子彈，則係被告邱文吉於98 年12月某日凌晨0時許，寄藏於被告余志祥家中（此部分被告余志祥並不知情）。事後被告邱文吉入監後，證人卜聖倫因恐連累被告余志祥，始取回上開物品，之後再向警方自首。且扣案之槍彈及槍砲主要組成零件，與當初被告邱文吉寄放在被告余志祥住處之槍彈等物，係以2 個手提包分別裝置等情完全相符。是被告邱文吉確實持有本件扣案之槍彈及槍砲之主要組成零件，實甚明確。
⒑此外，復有苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄、扣押物品收據
、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局99 年1月18日槍枝初步檢視報告表、檢視槍彈照片、槍枝初步檢視承辦人履歷資料、搜索及查獲現場照片、扣案槍彈照片在卷可憑（見99偵2191號影卷第67至77頁、第78至96頁）。再扣案之改造手槍、子彈、槍彈零件等物，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈9 顆，鑑定情形如下：㈠3顆，認均係口徑0.45吋制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢2顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑槍枝零件6件，鑑定情形如下：㈣1 件，分係氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管。」，有內政部警政署刑事警察局99年3月8日刑鑑字第0000000000 號鑑定書1份附卷可憑（見99偵2191號影卷第115至118頁）。按槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關內政部公告之，此觀槍砲彈藥刀械管制條例第 3條前段、第4條第3項規定即明，而內政部並於86年11月24日以（86）臺內警字第0000000 號公告「槍砲、彈藥主要組成零件種類」。其中氣體動力式槍枝（即空氣槍）之槍管、槍身、滑套，均屬公告之槍砲主要組成零件。是本件扣案如附表所載之違禁物，分屬槍砲彈藥刀械管制條例及上開公告所示之槍砲之主要組成零件無訛。
⒒證人卜聖倫雖均翻異前詞，於本院上訴審結證稱：本案查扣
之槍彈並非證人卜聖倫透過友人張毓向苗栗縣警察局頭份分局自首，且查扣槍彈即係卜聖倫所有，與被告邱文吉在98年12月中旬某日深夜，攜往被告余志祥住處組裝把玩之槍、彈並非同一批云云（見本院上訴審卷㈠第202頁反面至211頁反面）。另於本院審理時結證稱：伊在警詢及偵查中所述不實，是為了報復邱文吉，且伊在警局是和警察饒達隆講條件，如果自首就可以交保，扣案之槍彈是伊友人綽號「黑豬」之人交予伊保管云云（見本院卷㈠第134頁反面至135頁、第138頁反面）。然查：
⑴證人張毓於本院上訴審時結證稱：「（在當天妳所看到饒達
隆跟卜聖倫互動的過程中，包括他們面對面或講話的過程，妳有沒有聽到饒達隆跟卜聖倫在交換條件說卜聖倫因為有另外一條罪名已經判決確定馬上要去執行，請饒達隆放過他，讓他那一件執行的部分不要處理，而這件槍枝用自首方式處理，妳有沒有聽到他們兩個人做這樣的條件交換？）我沒有聽到，我被帶回去的時候，起先饒達隆拿槍給我看一下，換他們兩個在講，他就把我丟到旁邊坐是由另外一個陪我在那邊坐，他們講完以後才叫我過去寫筆錄，我說我很累了，先幫我做一做，後來寫一寫，後來換我去做筆錄，他們換到另外一桌我就沒注意看，我就在那邊寫筆錄，後來就先走了。」（見本院上訴審卷㈡第24頁）。另證人即偵辦本案之員警饒達隆於本院上訴審審理時結證稱：「（本案到底是真正的卜聖倫主動自首，還是你們中間有什麼有條件交換什麼之類的？）這個絕對沒有。」、「（張毓跟你講的時候，就說卜聖倫要自首？）是。」、「（有無跟卜聖倫說算你自首或者交換條件之類的情事？）絕對沒有。」、「（卜聖倫既然自首了，也到分局了，你們有無隨案移送？）有隨案移送。」（見本院上訴審卷㈠第 221頁反面）。是以，證人卜聖倫上開證述與警員饒達隆「談條件」一節，是否屬實，自有可疑。
⑵又證人卜聖倫雖於本院審理時證稱，伊在偵查中所證情節不
實云云。然經本院勘驗證人卜聖倫於於99年度偵字第2191號案件99年5月5日偵訊時證述之光碟內容，勘驗結果如下：「㈠證人沒有受到檢察官強暴、脅迫。㈡筆錄記載與光碟內容相符。㈢出於證人自由意志之陳述。」（見本院卷㈡第13頁）。是以，證人卜聖倫嗣後證稱，偵查中所述不實云云，實與客觀情況不符。
⑶再者，證人卜聖倫雖改稱：扣案之槍彈係綽號「黑豬」之人
所有云云。然亦無法提供「黑豬」之真實姓名及年籍資料，又未於警詢、偵查及原審另案審理時供出上情。則證人卜聖倫此部分所述，亦難認為真實可採。
⑷此外，證人卜聖倫於原審99 年度訴字第173號案件訊問時供
稱：「（扣案的槍彈與零件都是誰的？）均是邱文吉的。」、「（你第一次是在什麼時候看到這些東西？）大約去年12月中的時候，在余志祥家中看到的。」、「（邱文吉離開的時候，為什麼沒把這些槍彈帶走？）這些東西原本就是放在余志祥家中。」、「（在99年1月5日你為什麼要從余志祥家中拿走那些槍彈？）因為我去找余志祥，我跟他說邱文吉於99年1月1日被抓走了，為了不要連累余志祥，所以我才把這些槍彈全部拿走。」、「（你拿走這些槍彈是否分成兩包？）對，因為原本放在他家，就有分成兩部分。一部分是槍枝零件及子彈，另外一部分是改造手槍1支跟子彈3顆。」（見原審99訴173號影卷第9頁反面至第10頁）；於原審99年度訴字第173 號案件審理時回答審判長訊問時亦供稱：「（邱文吉還是余志祥拜託你換地點藏匿的？）余志祥請我把這些東西拿走的。」、「（你拿走時有分二袋？）有分裝槍枝跟制式子彈3 顆為一袋，其他的是另外一袋。」、「（為什麼要分兩個地點藏匿？）因為我不敢放家裡，就拿去其他地方放著。」（見原審99 訴173號影卷第52頁）；於原審99年度聲羈字第18號案件訊問時復供稱：「（槍是何人給你的？）邱文吉。」、「（他為什麼給你槍？）那是他之前自已改造的，本來是放在余志祥家。」、「（為什麼放在余志祥家？）我怕會影響他，所以到他家把槍彈等取走。」、「（是否在99年1月18日上午12 時30分在湖口鄉查獲制式霰彈槍、子彈兩顆、槍管壹支、滅音管壹支、改造手槍半成品壹支、土造霰彈槍槍管壹支，槍管四支、改造子彈四顆、零組件壹包、皮套一個、手提包一個？）是。」、「（東西是誰的？）是邱文吉的。」、「（誰改造的？）邱文吉，我和余志祥看到邱文吉在余志祥家中改造。」（見99偵465號影卷第87、第8
9 頁）。是以，綜上可知，證人卜聖倫於偵查及原審審理中之供述均一致，且與證人余志祥、劉正雄之證述內容大致相符。再其於審理中答審判長訊問時，亦無法舉出有何誣陷被告邱文吉之具體證據（見原審卷第93頁反面至94頁）。又果若其確係設局陷害被告邱文吉，何以其所證述之上開情節，竟能與證人余志祥、劉正雄證述之情節完全一致。證人卜聖倫嗣後於原審、本院上訴審及本院審理時所證內容，顯難憑採。
⑸又證人卜聖倫經原審送請內政部警政署進行測謊鑑定，鑑定
結果如下：「受測人卜聖倫於測前會談稱，警方在99.01.05查獲的這把槍是為渠所有，經測試結果，呈不實反應。」，亦有內政部警政署刑事警察局100年1月28日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可按（見原審卷第112頁）。是證人卜聖倫事後翻供有利於被告邱文吉之證詞部分，既無證據佐證係屬實在，且與證人余志祥、劉正雄之證述不符，顯係事後為迴護被告邱文吉而杜撰之詞，不足採信。
⑹由此可知，證人卜聖倫雖有前後證述不一之情形，然本院斟
酌上開各情，認為證人卜聖倫於偵查中及原審另案審理時（即卜聖倫所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）所證情節，始與客觀事實相符。證人卜聖倫嗣後於原審、本院上訴審及本院審理時證述之內容，雖有利於被告邱文吉，然既有上開可議之處，自難予以採信。
⒓證人劉正雄於本院上訴審審理時雖證稱：被告邱文吉持至被
告余志祥住處之槍枝係玩具槍，槍管有阻鐵塞住，證人卜聖倫試圖用鐵鎚或一字起子要將阻鐵貫通云云（見本院上訴審卷㈠第123 頁）。然證人劉正雄於偵查中均未供述上開情節，且明確結證稱：有看到邱文吉拿一支槍出來玩，拆完又組裝等語。參諸證人劉正雄於偵查中證述之時間為99年5月5日（見99 偵2191號影卷第142頁），距離證人卜聖倫自首之時間（即99年1月17日）僅有3個月有餘；而於本院上訴審證述之時間則為100年10月4日，與證人卜聖倫自首之時間，相距將近1年9月。則依照一般人之經驗觀之，距離事實發生之時間越近，記憶之內容自當更為清晰。是以，自應以證人劉正雄於偵查中所證情節較為可採。證人劉正雄於本院上訴審所述內容，亦難憑為有利於被告邱文吉之認定。
⒔綜上所述，被告邱文吉上開所辯，均無可採，本件事證明確，被告邱文吉之犯行已臻明確，應依法論科。
二、被告余志祥部分：㈠訊據被告被告余志祥，雖坦承被告邱文吉曾寄放衣物在其家
中，然矢口否認寄藏附表編號三至五所示之子彈及槍砲之主要組成零件，辯稱：伊知道邱文吉拿來的裡面不是好東西，邱文吉走後，伊就往隔壁一丟，根本連看都沒有看，亦不知道手提袋中藏有子彈及槍砲之主要零件云云。
㈡本院查：
⒈被告余志祥供述之內容如下：
⑴於99年1月17日警詢中供稱：「印象中於99年1月5日下午2-3
時許卜聖倫來我家跟我說：要拿邱文吉放在你家衣服及包包，卜聖倫要走時向我說包包內有放1支槍及改造子彈3顆隨即打開包包給我看，我只看見紙盒子沒有看見該把槍，卜聖倫說：槍及子彈放置在盒子內，當時拿來藏放時我不知道包包內放何東西（只說衣服及雜物），當天卜聖倫來拿衣服及包包時才支道包包內有藏槍，我就直接跟卜聖倫說你們要害我喔。」、「（改造手槍1支、彈匣一個、改造子彈3顆用何種包包藏放？）紅色手提式行李袋長約60-70 公分、寬約30公分。」、「（查扣之改造手槍1 支、彈匣1個、改造子彈3顆是何人拿至你住處藏放的？）於98年12月，邱文吉、卜聖倫、劉正雄3人來我家找我聊天，凌晨1時許要離去邱文吉跟我說，車子很多行李衣服雜物車子很擠先暫時放在我家我說好，然後邱文吉、卜聖倫就去車上將包包及衣服雜物拿下來放在我家客廳。」、「（邱文吉於何時將紅包手提式行李袋內有《改造手槍1支、彈匣1個、改造子彈 3顆》放置你家？）於98 年12月底凌晨1時放置在客廳，當時有我及邱文吉、卜聖倫、劉正雄等4人。」、「（邱文吉為何要將改造手槍1支、彈匣1個、改造子彈3顆藏放在你家？）邱文吉跟我說要將行李、包包等及衣服雜物拿下來放在我家，當時是放置在客廳，然後我才移置在一樓空房間放置。」（99年字2191號卷第29至30頁）。
⑵於99 年1月25日警詢中供稱：「（邱文吉是於何時，在你家
把那些槍枝、零件加工改造，當時有何人在場？）邱文吉於98年12月底某日凌晨0 時許與邱正雄及卜聖倫來找我聊天時，在我家把那些槍技、零件拿出來拆解組合，當時有我、邱正雄及卜聖倫等人在場。」、「（邱文吉在你家中何處加工改造槍枝，改造槍枝時間約多久？）在我家客廳，大約半小時左右。」「他（邱文吉）來我家時，我並不知道他包包內有藏放東西（改造槍枝）然後邱文吉將包包打開後取出那些槍枝、零件時，我當場問他那槍枝有無違法，邱文吉跟我說：那是道具槍，因為邱文吉很兇我怕他會罵我，所以沒有追問下去，我也沒當過兵所以對槍械完全不懂。」、「（當時邱文吉如何改造槍枝？）我看他把那些槍枝拆卸組合而已，沒有用工具改造。」「（警方提示：查扣之咖啡色皮製手提袋是否就是卜聖倫當時在你家取走之包包？）當時卜聖倫在我家是拿2 個包包走，其中一個是紅色手提式行李袋，另一個我忘記是哪種顏色、款式的包包。」（99偵字2191號卷第41至44頁）⑶於99 年1月28日警詢中供稱：「（現警方提示查獲犯嫌卜聖
倫持有改造手槍1支、彈匣1個、子彈3 顆之相片供你檢視，是否就是當時邱文吉於98年12月底在你家拿出來改造之槍枝、彈匣1個、子彈3顆？）是的。」、「（該改造手槍、子彈、槍管及咖啡色皮製手提袋內《雙管霰彈槍管1 支及零件一批改造子彈》藏放在你家多久？）邱文吉於98年12月份某日《正確時間我忘記了》手槍1 支、有沒有子彈我不清楚藏放在我家，比較沈重的包包《咖啡色皮製手提袋》比較早也是98年12月初左右拿來我家藏放的。」、「（邱文吉是否曾將包包《咖啡色皮製手提袋內雙管霰彈槍管1 支及零件一批改造子彈》等當著你的面拿出來或改造？）邱文吉於98年12月份某日《正確時間我忘記了》拿出包包內雙管霰彈槍管1 支給我看，並說是白鐵製的，但沒有拿出零件及改造手槍。也沒改造。」、「（前述你看見邱文吉拿出雙管散彈槍管1 支給你看時，有幾人在場看見？）我自己。」（99偵2191號卷第47至48頁）。
⑷於99年1月28日偵查中供稱：「（98 年12月中旬後，卜聖倫
邱文吉、劉正雄，有無到你住處組槍枝？）12月中旬後過來很多次，但只有一次是到我家裡組合槍枝，都是邱文吉一個人在組合。」、「（你看他是如何組合？他有一個紙盒子裝的東西....，我只看到他在拆解，後來又組合，我有問他是何種槍？他回說是道具槍。」、「（邱文吉拆解、組合完畢後的東西如何處理？）原來他已整理好東西要走了，邱文吉又回頭說車上東西太多，要將東西暫放在我家，接著就將衣服及雜七雜八的東西搬到我家客廳，並說他找到房子、租好房子後就會搬走。」、「（卜聖倫是否於99年1月5日到你住處拿走該物？）是，他要拿走這些東西時，有將包包打開，我有看到裝槍的紙盒，我才知道裡面裝有道具槍。」、「（《提示照片》你12月份看到的是何種形式的槍枝？）我看到的是比較短的《編號00000000》。」、「（卜聖倫1月5日去拿時，你將東西放何處？）原來邱文吉是放我家客廳，我後來有將東西移到房間，卜聖倫1月5日來拿時，我是從房間拿出來，另有一些東西是98年12月初邱文吉拿來，我放在隔壁《空屋，不是我的》，我叫卜聖倫一併拿走。」（99年偵字465號影卷第101至103頁）。
⑸於99年5月5日偵查中供稱：「（《提示槍彈照片》之前有無
見過這個槍彈，在什麼場地看過？）有看過類似的槍彈，約去年底，邱文吉、卜聖倫、應該是劉正雄到我家，邱文吉從包包裡面拿出來的，顏色我忘記了，邱文吉就在那邊拆解、組裝，我沒有碰。我問邱文吉是什麼槍，他說是道具槍。」（99年偵2191號卷第139頁）。
⑹於99 年5月25日偵查中供稱：「（關於槍枝、零件、霰彈槍
管部分，檢察官不相信，有何意見？）邱文吉當初是用塑膠袋一起包裝拿給我，我真的不敢說我不要，我會怕，我說好，他走之後，我就往隔壁空房丟。我也怕被關。東西很沉重。我心裡覺得是違禁物，卜聖倫最後來拿，我問他要打開否，他說不要就拿走了。」、「另有一些東西是98年12月初邱文吉拿來，我放在隔壁（空屋，不是我的），我叫卜聖倫一併拿走。」等語（見99偵2191號卷第151頁、99偵465號影卷第102至103頁）。
⑺於原審審理時之供述如下：「（照你警詢所言，因為那個東
西不是正當的東西你才會放在隔壁空屋圍牆邊，不是嗎？）卜聖倫來拿的時候要拆開，我還跟他說不要拆，拿走就好，我根本不知道裡面是什麼東西，道具槍我是有打開來看，邱文吉就是喜歡玩那些有的沒的，我不知道是真槍假槍。」、「（你不知道他的前科嗎，他拿的會是玩具槍？）我承認檢察官起訴之犯罪事實，他有在我家拆解，只是他要走了有收起來，人就走了。」（原審卷第67頁）。「邱文吉確實拿過，可是我沒有當兵，我不知道是什麼槍，可是我有問過他這是什麼槍，可是他說是道具槍，他們有在那邊拆解，確實有這件事情，可是後來他就拿走了，我不知道是什麼槍。」（原審卷第94頁）。「（98年12月中旬，邱文吉、卜聖倫、劉正雄有到你家去拆解槍枝這件事實？）....他們是說是道具槍。」、「（他們有在那邊拆解槍枝是事實？）是。」、「（何人拆解槍枝？）邱文吉。」、「（槍枝是用包包裝的沒有錯？）紙的盒子....我有印象放在桌上的是用紙盒子打開，瓦楞紙。」、「（當時卜聖倫、劉正雄還有你都有在場？）那是我家，我有在場。」、「（還有邱文吉你們四人在場？）是。」「（後來何人說要把包包寄放在你那邊？）邱文吉，臨走又掉頭說有包包要暫時放我家，印象中是兩個包包，後來我也沒有打開看。」、「（所以邱文吉走了之後，把兩個包包寄放在你家？）是。」、「（那邱文吉走的時候是空手走的？）對。」、「（之前警詢、偵訊中所言是否實在？）實在。」、「（有無人強迫你怎麼講？）沒有。」（原審卷第160至161頁）。「（對卜聖倫在警、偵訊都證稱，扣的槍彈、零組件都是邱文吉於98年12中旬某日開車搭載卜聖倫及劉正雄到你家拆解的，有何意見？）我強調一點他只有在我家拆解，沒有意見。」、「（對於卜聖倫有在警、偵詢中稱，他臨走前有將扣案的物品連同衣服寄放在你家，有何意見？）他寄放的是包包，我不知道什麼東西。」、「（對卜聖倫也供稱他有在99年1月5日到你家取走扣案的物品，有何意見？）物品是包包，我補充回答，他來我家拿包包的時候，說裡面有一支槍，結果打開就是紙盒子那隻槍，到底是哪隻槍我不曉得，他從我家拿走東西是包包，臨走前有打開看一個包包，裡面有一個紙盒，他說那是道具槍。」、「（那天邱文吉在你家拆解槍枝是在客廳還是房間？）客廳。」（原審卷第162頁反面至163頁）⑻又本院於103年1月6日勘驗被告余志祥於99年1月17日警詢光
碟，勘驗結果如下：「警察以依問一答方式製作筆錄，余志祥均能針對問題回答。筆錄記載內容與光碟一致。」（見本院卷㈠第202頁反面）。另勘驗99年1月17日警察蒐證光碟勘驗，勘驗結果如下：「光碟時間40秒，余志祥回答『那是他們的東西，他們放的』。光碟時間1 分18秒，警察詢問：『是否可以看裡面的東西進行搜索？』，余志祥答稱『你們看沒關係』。光碟時間1分28秒至1分40秒，警察詢問『霰彈在哪裡？』，余志祥答稱『在隔壁，沒有霰彈，那是鐵管』。警察詢問『子彈呢？』，余志祥答稱『包在裡面』。（見本院卷㈠ 第201頁反面）。由此觀之，被告余志祥於警詢中既然自承供稱該裝有制式霰彈2 顆、具殺傷力制式子彈1 顆，及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管等物，是被告邱文吉先前於98年12月初拿至其伊住處藏放的。再於偵查中供認，比較沈重的包包（咖啡手提包）係在98年12月初左右拿至其家中藏放，因為東西很沈重，伊心裡覺得是違禁物，最後卜聖倫才來把東西拿走等語。且被告余志祥又曾親自看過被告邱文吉在其住處組裝槍枝，於警察人員至其住處蒐證時，亦回答「沒有霰彈，那是鐵管」。顯見被告余志祥應知悉其所寄藏之「咖啡色手提包」內之物品，係子彈及屬於槍砲之主要組成零件無疑。
⒉證人卜聖倫證述之內容如下：
⑴於偵查中結證稱：「（上開的槍、彈及零件，為何在余志祥
家？）邱文吉在98年12月中旬在余志祥家組裝改造完成後，就將槍枝、子彈及零件等一直放在余志祥家，原來邱文吉是想將槍枝帶走，但後來沒有帶走，就交給我，我用一個皮包裝著，跟邱文吉使用的衣物放在一起，所以余志祥不知道裡面有槍枝，直到1月1日邱文吉被捉送執行，我才在1月5日去找余志祥拿走所有的東西，並告訴他裡面有槍，所以余志祥在1月5日後才知道有槍。」（99 偵第465號影卷第77頁）。
「（你在99年1月17日是否有自首報繳一把槍、自式子彈3顆？）是的。」、「（那把槍彈如何來的？）我在余志祥家拿出來的，他家在苗栗縣頭份鎮興隆里住處拿出來的，時間是邱文吉1月1日被抓以後不到一個禮拜。」、「（你之前講是1月5日？）對。」、「（槍彈為何在余志祥家？）邱文吉寄放，我跟邱文吉98年12月中旬有一起到余志祥家中，槍是邱文吉帶去的，他用手提包裝的，裡面裝該改造的槍、彈。之前有部分零件放在余志祥家中。我看到他在組合槍枝，組合完畢又把他拆開，當時余志祥跟劉正雄、我、邱文吉都在場。」、「（為何後來槍放在余志祥家中？）邱文吉本來把槍帶走，12月中旬我去二次，留下來那次是邱文吉那把槍、彈拿到車上放，但邱文吉準備要搬家，車上堆很多雜物，邱文吉覺得車上很亂，又把雜物、槍、彈放在余志祥家中，余志祥可能以為槍彈已經拿走。搬下的衣服、燈罩、茶葉、酒、還有一個紅色包包手提帶，紅色包包裡面放槍、彈，槍、彈就跟那些雜物放到余志祥家中。」、「（邱文吉去的時候，槍是否就放在你剛才說的紅色包包裡？）是的。」、「（邱文吉去的時候就用紅色包包裝槍彈到余志祥家，又把紅色包包搬到車上。後來又放回余志祥家，余志祥應該知道槍彈在那裡才對？）我1月5日到余志祥家中要拿槍彈，一開始余志祥拿的是咖啡色包包裡面裝的是未完成的槍枝零件，我問余志祥還有一支小支完整的槍呢？完整的槍放在紅色包包裡，他才拿出來，還質疑我為何沒有跟他講，又放回他家。所以後來才放回去他家，他有可能不知道。」（99偵字2191號第135至136頁）。「（上次你還有部分沒有講，你們把槍放在余志祥的家，是否有二次，一個紅色袋子，一個是咖啡色袋子？）我跟余志祥去拿，是拿一次，是1月5去拿的，我只要拿一支槍、三顆子彈。後來余志祥又自己拿一包咖啡色袋子出來，裡面有霰彈槍管、槍枝零件等，我以跟余志祥說不對，還有一支，他才說放在那裡，我說是紅色包包的，他才拿出來紅色包包，上庭講的槍彈。」、「（咖啡色包包很大袋，何時放在余志祥家裡，是怎麼回事？）我不清楚，我去的時候是余志祥拿出來，有這些東西，東西是怎麼來的，余志祥說是之前邱文吉放在他那裡的，我沒有跟他一起去放。」（99年偵字第2191號第150頁）。
⑵於原審審理時結證稱：「（自首跟取出的經過？）自首的經
過就是我那時候請張毓跟頭份偵查隊的隊長林裕旺還有饒達隆他們聯絡，就說我有槍械要報繳，說這是邱文吉放在我這邊的，請張毓來幫我跟警察聯絡，約在張毓的住處興隆里上坪那個地址，後來小隊長饒達隆就來了，然後請張毓帶饒達隆去把一把改造手槍跟子彈起出來。」、「（警察局做筆錄的時候，後來又有跟他講說還有其他東西？）對，還有一些槍枝零件，我就跟他講說我放在哪邊，請警察帶我去拿。」、「（那後來警察帶你去拿回什麼東西？一個袋子嗎？）就一個咖啡色的包包，還有裡面就裝一些槍枝和一些零件，還有一些子彈。」、「（所以總共你自首的東西就是你剛剛講的這些東西？）對，總共有2 個包包。」、「（這些東西你是不是在99年1月5號下午的時候，到余志祥家中去拿的？）是我跟他拿邱文吉放在他們家的有2 個包包，因為98年12月中旬，有跟邱文吉一起到余志祥家中，那時候邱文吉說他要搬家，車上放太多東西，就一些東西放在余志祥他家。」、「（當時你是跟余志祥怎麼說的？）我說我要去拿邱文吉寄放在你家的東西。」、「（余志祥先拿了什麼東西給你，從哪裡拿來的？）他說他去他們家隔壁拿1 個包包出來。」、「（拿給你以後，你跟他說什麼？）我就說我還有放一包，放在你另外那個客廳旁邊那個小房間。」、「（還有一個包包？）對。」、「（然後他才進去拿出來給你？）對。」、「（最後你就帶走了？）對，我就帶走了。」、「（你說從余志祥家拿了2個包包回來，那2個包包是不是後來你自首繳交給警察的包包？）對，一模一樣的包包。」、「（後來你自首繳交給警察的時候，警察是否有在警察局你面前當場把袋子打開跟你清點裡面的東西？）是，在警察局有清點。」、「（清點咖啡色的包包裡面有什麼東西？）是槍枝零件，一些零件。」、「（那我跟你核對一下，你看是不是有錯？）就是一些半成品的砲管，還有一些彈簧，半成品的槍管數枝，還有一個小皮夾裝一些子彈。」、「（是否土造槍管、霰彈槍管1枝、制式霰彈2顆、滅音管1枝、霰彈手槍半成品1枝、槍管1枝、滑套1枝、零組件1包、槍管4枝、改造子彈半成品6顆、改造子彈4顆，小皮套一個，是這樣嗎？）對。」、「（然後另外在張毓家取出的就是，包包丟掉的裡面剩下就是1枝手槍跟3個子彈的彈匣這樣？）對。」（見原審卷第82至84頁反面）。」、「（東西寄放在余志祥家，余志祥那個時候應該知道那一些零組件跟小的子彈或霰彈之類，但是他應該不知道有槍，你是不是當時有這樣講？）我當時。」、「（有沒有這樣講？）有，有這樣講。」、「（你在之前所有的警詢、偵訊還有審理中，你的陳述都說，你自首報繳的所有槍枝、子彈還有組成零件，全部都是邱文吉的是不是？）是。」（見原審卷第88至89頁）。
⒊由上述證人卜聖倫證述之內容可知，證人卜聖倫於99 年1月
5 日至被告余志祥住處，原本僅要取走被告邱文吉所寄藏，放置在紅色手提袋之槍枝及子彈，然被告余志祥另又告知證人卜聖倫，尚有咖啡色手提包內所放置之物，亦屬被告邱文吉所有。足認被告邱文吉確實於98年12月初某日，將上開放置在咖啡色手提包內之子彈及槍砲主要組成零件，藏放在被告余志祥位於苗栗縣○○鎮○○里○○ 鄰○○街○○巷○號住處無疑。
⒋此外，復有苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄、扣押物品收據
、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局99 年1月18日槍枝初步檢視報告表、檢視槍彈照片、槍枝初步檢視承辦人履歷資料、搜索及查獲現場照片、扣案槍彈照片在卷可憑（見99偵2191號影卷第67至77頁、第78至96頁）。再扣案之子彈、槍彈零件等物，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認為：「二、㈡1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢2 顆，認均係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑槍枝零件6 件，鑑定情形如下：㈣1 件，分係氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管。」，有內政部警政署刑事警察局99年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見99偵2191號影卷第115至118頁）。按槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關內政部公告之，此觀槍砲彈藥刀械管制條例第3條前段、第4條第
3 項規定即明。關於槍砲、彈藥之主要組成零件種類，業由內政部於86 年11月24日以（86）臺內警字第0000000號公告週知。是本件扣案如附表編號三、四均屬子彈，編號五所載之違禁物，則屬上開公告所示之槍砲之主要組成零件無訛。⒌又證人卜聖倫嗣後雖翻異其詞，改稱：被告余志祥並不知悉
寄放在其家中之物，係槍彈主要零件云云。然證人卜聖倫前後不一之證述內容何者可採，業已詳述如上。是以，證人卜聖倫雖有前後證述不一之情形，然本院斟酌上開各情，認為證人卜聖倫於偵查中及原審另案審理時（即卜聖倫所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）所證情節，始與客觀事實相符。證人卜聖倫嗣後於原審、本院上訴審及本院審理時證述之內容，雖有利於被告余志祥，然既有上開可議之處，自難予以採信。
⒍綜上所述，被告余志祥上開所辯，均無可採，本件事證明確，被告余志祥之犯行已臻明確，亦應依法論科。
肆、論罪科刑部分：
一、核被告邱文吉所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4項未經許可，持有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可，持有槍砲之主要組成零件罪。被告邱文吉同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲之主要組成零件，係一行為而觸犯上開3 個罪名之想像競合關係，應依刑法第55條之規定，從一重論以同條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例條文中，均有將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院95年度台上字第3978號判決意旨參照）。是本件被告余志祥所犯部分，係受託代為保管制式霰彈2顆（口徑12GAUGE）、制式子彈1顆（口徑9mm）及屬於槍砲主要組成零件之氣體動力式槍枝之滑套、槍身、槍管部分，其因寄藏行為而持有，應包括評價論以寄藏罪責。是核被告余志祥所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4項未經許可，寄藏子彈罪，及同條例第13 條第4項之未經許可寄藏槍砲之主要組成零件罪。被告余志祥同時寄藏子彈及槍砲之主要組成零件，係一行為觸犯上開2 個罪名之想像競合關係，應依刑法第55條之規定，從一重論以同條例第13 條第4項未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件罪。
肆、本院之判斷：
一、原審就被告邱文吉部分審理結果認為，被告邱文吉、余志祥犯罪事證均甚明確，分別予以論罪科刑，固非無據。然查：㈠原審認被告邱文吉曾犯毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗
地方法院以97年度易字第960號判決判處有期徒刑6月確定，於98 年3月16日易科罰金執行完畢，而論以累犯。然又認被告邱文吉「自不詳之時日起」，即未經許可持有附表所示之改造手槍、子彈及屬於槍枝、彈藥之主要組成零件等物。本件既無法明確認定被告邱文吉持有槍彈及主要組成零件之時間，自難認為被告邱文吉係於「98 年3月16日」前案執行完畢後始持有附表所示之物。則原審論以被告邱文吉本件所犯係屬累犯，自有違誤。
㈡又被告余志祥前於78年間因妨害自由、違反懲治盜匪條例、
擄人勒贖罪、侵害墳墓屍體罪等案件，經臺灣高等法院分別以78年度上重訴字第115號、86年度重上更㈤字第231號、82年度上重更㈡字第27 號等判決，分別判處有期徒刑10月、8年、15年及5月確定，復於79 年間因妨害自由、傷害罪等案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2861號判決判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定，上開各案件再經臺灣高等法院以92年度聲字第1481號裁定部分罪名減刑，並定應執行有期徒刑16年5月確定，於90年5月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於93年10月23日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而本案被告之犯行係於98年12月所為，已係前開有期徒刑執行完畢5 年之後所犯，並未構成累犯。原判決竟認「被告余志祥前亦曾犯妨害自由等案件，經法院判處有期徒刑4 月、3月，嗣經減為有期徒刑2月、1月，定應執行有期徒刑3月確定，再與另案接續執行後，於94年 2月24日執行完畢。」，而論以被告余志祥累犯，顯然違法。
㈢另依內政部上開公告之「槍砲、彈藥之主要組成零件種類」
可知，子彈之彈殼並未列入公告之彈藥主要組成零件（炸彈之彈殼並非子彈之彈殼）。且檢察官起訴書已敘明「非制式金屬彈殼6 顆」並非彈藥主要組成零件。乃原審仍認「至起訴書漏列非制式金屬彈殼6顆部分，因該非制式金屬彈殼6顆係被告余志祥寄藏於同一個咖啡色提包內之違禁物，亦屬槍砲、彈藥之主要組成零件『炸彈』項內之『彈殼』，起訴書認非屬槍砲、彈藥之主要組成零件，尚有誤會。惟此部分係寄藏之同一事實，本院自得併予審究，附此敘明。」（見原審判決書第18頁）。原審此部分之認定，亦有未合。
㈣按具殺傷力之槍枝屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應
予沒收，固為刑法第38 條第2項、第1項第1款所明定；然仍須以該違禁物尚屬存在，為必要之前提。是經查扣之違禁物茍已滅失而不存在，即無從為宣告沒收之客體（最高法院99年度台上字第3273號判決意旨參照）。查如附表所示之違禁物，業於卜聖倫違反槍砲彈藥刀械管制條例等案確定判決宣告沒收，並依臺灣苗栗地方法院檢察署99 年8月12日檢察官處分命令於100年3月11日依法執行沒收完畢在案，此有臺灣苗栗地方法院檢察署100 年10月13日第0000000000號函在卷可憑（見本院上訴卷㈠第174至178頁）。並經本院調閱臺灣苗栗地方法院檢察署99 執從字第663號執行卷宗閱卷屬實。
是以，扣案如附表所示之違禁物既經沒收執行完畢，已無庸為沒收之諭知。乃原判決於100年5月26日宣判時，就該已執行完畢之違禁物，於理由內說明宣告沒收，復於主文欄一併為沒收之諭知（見原判決第18頁，主文第1項、第2項段），亦有未洽。
㈤原判決既於理由內說明，被告余志祥係犯槍砲彈藥刀械管制
條例第12 條第4項未經許可，寄藏子彈罪，及同條例第13條第4 項之未經許可寄藏槍枝、彈藥之主要組成零件罪。然於犯罪事實則記載「邱文吉、余志祥均明知未經許可，不得持有、寄藏槍枝．．．」，顯有事實及理由矛盾之違誤。
二、被告邱文吉、余志祥仍執陳詞否認犯行，雖無可採，其等上訴均應予駁回。然原判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告邱文吉持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件等物之數量；被告余志祥寄藏具殺傷力之子彈及槍砲之主要組成零件等物之數量，其等持有上開違禁物，對社會治安具有潛在之危害，並分別審酌被告2 人之生活狀況、品性不佳、智識程度、資力，犯後均矢口否認犯行，顯無悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
四、末按沒收係已可供執行為前提；否則沒收之諭知即失其意義。而本院65 年度第5次刑庭庭推總會決議：沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，係就共犯關係沒收之立論（最高法院97年度台上字第5372號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之違禁物，業於卜聖倫違反槍砲彈藥刀械管制條例等案確定判決宣告沒收，並依臺灣苗栗地方法院檢察署99年8月12日檢察官處分命令於100 年3月11日依法辦理沒收完畢在案，此有臺灣苗栗地方法院檢察署100 年10月13日第0000000000號函在卷可憑（見本院上訴卷㈠第174至178頁），並經本院調閱臺灣苗栗地方法院檢察署99 執從字第663號執行卷宗閱卷屬實。且本件被告2 人與卜聖倫並非共同正犯，依上開最高法院判決意旨所示，自無須再於本件贅為沒收之諭知，併此敘明。
五、扣案不具殺傷力之子彈3 顆，及非屬槍彈主要組成零件之金屬槍管半成品、金屬滑套（不具撞針）、槍管（內具阻鐵）、金屬管、氣體動力式槍枝槍管前端裝置、復進簧桿、槍管契形塊、金屬彈簧與皮套、非制式金屬彈殼6 顆及咖啡色皮製手提包1 個等物，既非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11 條前段、第55條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 林三元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 103 年 2 月 26 日〈附錄本案論罪科刑法條〉槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：業經臺灣苗栗地方法院檢察署沒收之具殺傷力之槍枝、子
彈及槍砲主要組成零件┌──┬───────────────────────┐│編號│ 扣 案 之 物 │├──┼───────────────────────┤│ 一 │具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之││ │改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號││ │）壹枝。 │├──┼───────────────────────┤│ 二 │制式子彈3 顆（口徑0.45吋，其中1 顆業經鑑驗試射││ │，已不具殺傷力） │├──┼───────────────────────┤│ 三 │制式霰彈2 顆（口徑12GAUGE ，其中1 顆業經鑑驗試││ │射，已不具殺傷力） │├──┼───────────────────────┤│ 四 │制式子彈1 顆（口徑9 mm，業經鑑驗試射，已不具殺││ │傷力） │├──┼───────────────────────┤│ 五 │氣體動力式槍枝之滑套、槍身及槍管 │└──┴───────────────────────┘