臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上更㈠緝字第10號上 訴 人即 被 告 陳建文選任辯護人 楊俊樂律師上列上訴人因強盜等案件，就本院102年度上更㈠緝字第10號上訴案件撤回上訴後，聲請繼續審理（上訴人誤為提起抗告），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴於判決前，得撤回之﹔撤回上訴者，喪失其上訴權﹔第二審法院認為上訴有上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第354條、359條、第367條前段分別定有明文。又當事人於撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，第二審法院應依刑事訴訟法第359條規定予以判決駁回上訴，原審以批示駁斥，自非適法（最高法院29年抗字第44號判例要旨參照）。按當事人於撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，在第二審法院應依據刑事訴訟法第359條（現行第367條）規定以判決駁回上訴，經本院著有29年抗字第44號判例可循。然揆之本院上開判例意旨，原審未以判決行之，而以裁定為之，即非適法（最高法院97年台抗字第531號裁定要旨可資參照）。
二、按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意；又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；又就檢察官就起訴效力所及之範圍，與有無應變更檢察官所引適用法條之情形，於審判期日應依職權諭知，刑事訴訟法第2條、第95條第1款、第273條第1項第1款分別定有明文。
三、經查，本案起訴書所載之論罪法條為「核被告陳建文所為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌。被告與其他四名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又被告前後二次強盜犯行，時間緊接所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，請依法加重其刑。」；又原審即臺灣臺中地方法院刑事判決94年度訴字第1082號判決判處「陳建文意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月；扣案之切結書正本壹張及影本伍張，均沒收。又共同以私行拘禁及非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒年拾月；扣案之切結書正本壹張及影本伍張，均沒收。」，被告不服上訴後，經前審即本院94年上訴字第2129號判決上訴駁回，被告不服再上訴，惟最高法院97年度臺上字第5183號刑事判決發回意旨指出：
「（五）、本件起訴書犯罪事實欄記載上訴人夥同綽號『劉仔』等人基於為自己不法所有之意圖，強押紀銘倉前往台中縣大雅鄉台新銀行提款，取得紀銘倉交付之款項後，其中一名年籍不詳之男子要求前往台中市○○路○段○○○○號3樓之二鎮泰倉庫內查探有無其他值錢物品，經紀銘倉告以僅李俊億持有倉庫鑰匙後，由紀銘倉以電話聯絡李俊億前往倉庫，紀銘倉、李俊億旋遭上訴人及其他不詳姓名成年子強押進入倉庫看管，嗣因上訴人等人於倉庫內未發現其他有價值之物品，乃將紀銘倉、李俊億帶往亞士頓汽車旅館內續行拘禁，期間並強令該二人簽發本票及書立切結書等情；證據並所犯法條欄亦載明上訴人此部分行為，係犯強盜罪嫌。檢察官似已具體指明上訴人曾夥同他人前往鎮泰倉庫搜尋財物未果，其後始將紀銘倉、李俊億強押至汽車旅館私行拘禁並命簽發本票、切結書。原判決理由所引紀銘倉、李俊億於警詢時之陳述，亦均陳稱上訴人於鎮泰倉庫內未發現其他有價值之物品，再將彼等押往汽車旅館等語（見原判決第6頁第13至16行、第7頁第8、9行、第10頁第9行）。是檢察官起訴範圍，於紀銘倉提領款項交付後，至紀銘倉、李俊億回復行動自由前之期間，顯非僅止於剝奪該二人行動自由及命渠等簽發本票、切結書，其餘部分如何未符合強盜罪之要件？原判決未為任何說明，徒以公訴意旨誤以上訴人上揭行為，係成立加重強盜罪之連續犯，尚有未洽云云（見原判決第20頁第17、18行），論處上訴人妨害自由罪刑，自有理由不備之違法。
」，此有卷內之起訴書及歷審之判決書可憑。
四、本院於102年5月9日審理程序中，就起訴書所論及最高法院發回意旨諭知被告：「依照最高法院判決發回意旨，被告應該有可能都是涉犯加重強盜罪，而且是連續犯，如果本院認為是加重強盜罪，而且是連續犯的話，本院將不受刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則的拘束，被告是否仍繼續要上訴？」（見本院卷第85頁），告知被告可能觸犯較原審認定更重之罪名，係依前揭刑事訴訟法之規定，對於被告有利及不利之情形一律注意，於法並無不合，惟被告聞之誤認本院係以脅迫之言詞告知，並據以聲請繼續審判，自有誤會，應無可採；況本院於102年5月9日審理程序時，有被告之選任辯護人在場全程參與，被告當場填具撤回上訴聲請狀，被告當時於請求撤回上訴之筆錄處簽名確認，且於「撤回上訴聲請書」之相關欄位內填寫其姓名，再於末尾簽名、記載日期，其過程曾多處簽名確認，顯係出於自由意志而為本件撤回上訴。被告嗣於102年5月21日以刑事抗告狀之形式具狀陳稱：伊於當日庭訊時不諳法律，又聽聞有重於原審刑度之可能，思考及反應太遽致違背自己意願，現請求撤銷撤回上訴，回復原狀繼續審理云云。惟被告撤回上訴，係出於其自由意志，業如前述，至其撤回之原因為何，於撤回上訴之效力不生影響（最高法院25年上字第2459號判例要旨參照）。則被告所涉本件犯行，即因被告撤回上訴而告確定，訴訟關係並因撤回而消滅。被告嗣後反悔，空言主張其當時因思慮未周所致，自難憑採。本件被告上訴權既已因其撤回上訴而喪失，其嗣具狀聲請繼續審理，依上開規定，尚難認為有理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖法 官 廖 穗 蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 102 年 5 月 24 日