臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1496號上 訴 人即 被 告 陳建蒝選任辯護人 曾耀聰律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第602號，中華民國102年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第784號、第932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳建蒝曾因施用毒品案件，於民國96年5月24日為臺灣南投地方法院以96年度訴字第353號判決處有期徒刑9月確定，並經同法院以96年度聲減字第1422號裁定減刑為有期徒刑4月又15日；復因竊盜案件，於96年12月17日為同法院以96年度易字第543號判決處有期徒刑3月、3月，並減刑為有期徒刑1月又15日、1月又15日確定；再因竊盜案件，於97年3月18日為本院判決處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定；另因施用毒品案件，於96年11月22日為臺灣南投地方法院以96年度訴字第871號判決處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月確定；及因詐欺案件，於97年3月10日為同法院以97年度投刑簡字第11號判決處有期徒刑4月，並減刑為有期徒刑2月確定。上開六罪，經本院以97年度聲字第787號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於96年11月8日送監執行。復因施用毒品案件，於96年12月6日為臺灣南投地方法院以96年度訴字第1046號判決處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，於97年1月17日為同法院以96年度訴字第1263號判決處有期徒刑11月確定；上開二罪並經同法院以97年度聲字第387號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定；並與上開有期徒刑1年2月部分接續執行，於98年10月9日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄99年7月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別為下列行為：
㈠陳建蒝於100年11月18日下午5時21分許，接獲曾溫良以000
- 0000000號市內電話撥打其所持用門號0000000000號之行動電話（SIM卡登記名義人為陳惠娟）聯絡表示欲以新臺幣（下同）1000元之價金，向陳建蒝購買第一級毒品海洛因後，陳建蒝隨即於同日下午5時22分許以上開門號0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡向蔡正育販入第一級毒品海洛因，並約定在陳建蒝位在南投縣名間鄉○○村○○巷00號住處交易；嗣於同日下午6時4分許，因蔡正育尚未到場交易，陳建蒝再以上開0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000號行動電話，聯絡將交易海洛因之地點改為距蔡正育較近之南投縣名間鄉松柏嶺附近某加油站；嗣於同日下午6時16分許，由曾溫良駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載陳建蒝到達上開加油站後，陳建蒝先後於同日下午6時16分許、6時20分許、6時22分許，均以上開0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000號行動電話，聯絡確認交易海洛因之地點為南投縣名間鄉松柏嶺附近之全家便利商店。嗣由曾溫良駕駛上開自用小客車搭載陳建蒝至南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店等候，於同日下午6時28分許，陳建蒝以上開0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000號行動電話，將其已到達上開全家便利商店等候之事告知蔡正育，陳建蒝並先向曾溫良收取1,000元，俟蔡正育騎機車抵達現場後，由陳建蒝單獨坐上蔡正育之機車，前往南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店附近光線較暗之某處空地，由陳建蒝以1000元之價金向蔡正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因後，再由蔡正育騎乘機車搭載陳建蒝返回曾溫良停車處，其後陳建蒝即在曾溫良所駕駛之自用小客車內，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付曾溫良，而以1000元價金販賣海洛因1包予曾溫良1次。
㈡陳建蒝於100年11月19日上午7時50分許，接獲邱富源以000-
0000000號市內電話撥打其所持用門號碼0000000000號行動電話，表示要向陳建蒝購買第一級毒品海洛因後，陳建蒝即於同日上午7時51分許、8時3分許、8時29分許，多次以上開0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000號行動電話，聯絡向蔡正育販入第一級毒品海洛因。嗣由邱富源騎乘車牌號碼000-000號機車，至陳建蒝位在南投縣名間鄉○○村○○巷00號住處，先搭載陳建蒝至南投縣南投市之行政院衛生署立南投醫院（下稱署立南投醫院）附近道路旁；陳建蒝並於同日上午8時45分許，再以上開0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之上開0000000000號行動電話，約定交易海洛因之地點為南投縣南投市殯儀館、南投國民中學附近某處。陳建蒝先向邱富源收取1,000元，並要求邱富源在上開署立南投醫院附近道路旁等候，轉由陳建蒝騎乘上開機車至南投縣南投市殯儀館、南投國民中學附近某處，並於同日上午8時48分許，再以所持用之0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之0000000000號行動電話，確認交易海洛因之地點後與蔡正育會合，由陳建蒝以1,000元之價金向蔡正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因後，騎乘上開機車返回署立南投醫院附近道路旁之邱富源等候處，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付邱富源，而以1,000元價金販賣海洛因1包予邱富源1次。
㈢陳建蒝另於100年11月20日上午8時53分許，接獲邱富源以門
號0000000000號行動電話撥打其所持用之0000000000號行動電話，表示要向陳建蒝購買第一級毒品海洛因後，陳建蒝即於同日8時54分許，以上開0000000000號行動電話撥打蔡正育所持用之0000000000號行動電話，聯絡向蔡正育販入第一級毒品海洛因，並於同日上午9時5分許，由蔡正育以所持用之00 00000000號行動電話撥打陳建蒝之上開0000000000號行動電話，聯絡約定交易海洛因之地點，在南投縣○○鄉○街村○○路○街國民小學附近之「泰宜婦幼醫院」。嗣由邱富源騎乘車牌號碼000-000號機車，至陳建蒝上開住處，搭載陳建蒝至上開新街國民小學附近，陳建蒝先向邱富源收取1,000元，並要求邱富源在上開新街國民小學附近道路旁下車等候，轉由陳建蒝騎乘上開機車前往「泰宜婦產科診所」附近某處與蔡正育會合後，由陳建蒝以1,000元之價金向蔡正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因，但陳建蒝以所騎之機車需加油為由，僅交付900元予蔡正育。嗣陳建蒝即騎乘上開機車返回新街國民小學附近道路旁之邱富源等候處，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付邱富源，而以1,000元價金販賣海洛因1包予邱富源1次。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人蔡正育、曾溫良、邱富源於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依前揭規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人於本院準備程序中表示該陳述均無證據能力（見本院卷第68頁正面），是證人蔡正育、曾溫良、邱富源於警詢之陳述，均無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，除前述證人蔡正育、曾溫良、邱富源於警詢之陳述外，被告及選任辯護人於本院準備程序表明對該等供述及非供述證據之證據能力均不爭執（本院卷第68頁），且檢察官、被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳建蒝（下稱被告）於原審及本院均坦承有於犯罪事實欄一之㈠所示時、地，向證人曾溫良收取現金1,000元後，交付第一級毒品海洛因1包予證人曾溫良；及分別於犯罪事實欄一之㈡、㈢所示時、地，向證人邱富源各收1,000元後，交付第一級毒品海洛因各1包證人邱富源各1次之事實，惟否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：
伊沒有賣毒品，只是幫證人曾溫良、邱富源等人拿而己，是幫他們調貨。其中100年11月18日伊只跟證人蔡正育買1包、同年月19日是跟證人蔡正育買1,000元，不是500元；另同年月20日那次，伊是拿1,000元給證人蔡正育，因證人邱富源的機車剛好沒油，所以伊向證人蔡正育借50元，但因為證人蔡正育沒有50元的，就拿100元給伊。且被告為吸毒成癮者，每日吸毒數量日漸嚴重，唯有與證人合資購買毒品，藥頭因交情而以不同價量賣出，非為圖利而積極聯絡證人蔡正育交易毒品等語。經查：
㈠被告有於100年11月18日下午5時21分許，接獲證人曾溫良以
000-0000000號市內電話撥打其所持用門號0000000000號行動電話聯絡表示欲購買第一級毒品海洛因後，被告隨即於同日下午5時22分許起，以上開行動電話多次撥打證人蔡正育所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡向證人蔡正育販入第一級毒品海洛因事宜，原約定在被告南投縣名間鄉○○村○○巷00號住處交易，嗣將交易地點改為距證人蔡正育較近之南投縣名間鄉松柏嶺附近某加油站；並於同日下午6時16分許，由證人曾溫良駕駛車牌號碼不詳之自用小客車搭載被告到達上開加油站後，由被告聯絡證人蔡正育確認交易地點為南投縣名間鄉松柏嶺附近之全家便利商店後。證人曾溫良與被告前往該全家便利商店等候，俟證人蔡正育騎乘機車到場後，被告先向證人曾溫良收取1,000元，並單獨與證人蔡正育騎乘機車前往南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店附近光線較暗之某處空地，由被告以1,000元之價金向證人蔡正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因後，再由證人蔡正育騎乘機車搭載被告返回證人曾溫良停車處，在證人曾溫良所駕駛之自用小客車內，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人曾溫良等事實，已經證人曾溫良、蔡正育分別於偵查及原審審理時證述明確，且有被告所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、證人蔡正育所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（警卷第79至81頁、75至76頁），且此部分事實並為被告所不爭執者。參以證人曾溫良於101年1月30日為警所採毛髮送驗，結果呈嗎啡陽性反應，結果判定證人曾溫良於3個月內曾施用毒品海洛因；證人曾溫良經檢察官起訴後，由原審以101年度訴字第291號案件審理後，認證人曾溫良確有施用第一級毒品海洛因之事實，而判處有期徒刑8月確定等情，已經本院調取原審101年度訴字第291號刑事案卷核閱無訛，並有南投縣政府警察局勘察採證同意書、採證相片2幀、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年2月23日編號H12010號毛髮檢驗結果報告（南投縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0000000000號卷第9、11、13、14頁）及原審101年度訴字第291號刑事判決書附於上開刑事卷宗可稽。可見證人曾溫良於101年1月30日為警採集毛髮時起往前推算3個月內，即100年10月31日至101年1月30日之期間內，確曾施用第一級毒品海洛因，足認證人曾溫良於100年11月18日以上開方式與被告聯絡後，所購得之毒品確為海洛因。雖證人曾溫良就所涉施用第一級毒品海洛因罪嫌，於101年4月30日檢察事務官詢問時及101年7月2日原審101年度訴字第291號案件審理時，曾以被告身分陳述伊於100年11月18日17時21分許，以000-0000000號市內電話撥打被告所持用上開0000000000號行動電話，通話內容係其向被告要錢，其最後一次施用海洛因之時間，係在撥打上開電話前之100年之10月底至11月初之間云云；惟證人曾溫良之上開供述，與其於101年1月30日偵查中及其後102年6月26日在原審審理中所為之證述不符；且被告於原審亦自承證人曾溫良之上開電話之內容，係聯絡購買海洛因，故其即以電話與證人蔡正育聯絡海洛因買賣之事實（見原審卷第68頁）；況證人曾溫良於100年11月18日下午5時21分許以電話與被告聯絡後，被告即於同日下午5時22分許以電話聯絡證人蔡正育以接洽購買海洛因，已如上述，可見被告接聽證人曾溫良之來電後，旋於1分鐘內撥打電話予證人蔡正育以聯絡購買海洛因，足認證人曾溫良於100年11月18日下午5時21分許與被告之電話通話內容，應與購買海洛因有關，故證人曾溫良上開關於其100年11月18日下午5時21分許與被告之電話內容係向被告要錢，及最後一次施用海洛因之時間，係在撥打上開電話前之100年之10月底至11月初之間等情，應與事實不符，當非可採。另證人蔡正育於100年11月18日下午6時28分許，在南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店附近，以1,000元之價金，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予被告之事實，所涉販賣第一級毒品海洛因犯行，經檢察官起訴後，已經原審法院於101年5月2日以101年度訴字第60號判決處有期徒刑8年確定，亦有證人蔡正育之臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院101年度訴字第60號判決在卷可稽。是證人曾溫良以電話聯絡被告後，被告旋以電話聯絡證人蔡正育，約定交易之地點，其後並由被告先向證人曾溫良收取1,000元，前往與證人蔡正育約定之交易地點，自證人蔡正育處販入取得第一級毒品海洛因後，有將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人曾溫良而完成海洛因買賣之事實，應堪認定。
㈡被告有於100年11月19日上午7時50分許，以所持用門號碼00
00000000號行動電話接聽證人邱富源以000-0000000號市內電話所撥打之電話聯絡後，於同日上午7時51分許以其行動電話撥打證人蔡正育所持用之0000000000號行動電話，聯絡買賣第一級毒品海洛因事宜；嗣由證人邱富源騎乘機車與被告前往署立南投醫院附近道路旁後，被告先向證人邱富源收取1,000元，並要求證人邱富源在該處等候，單獨前往與證人蔡正育約定之交易地點即南投縣南投市殯儀館、南投國民中學附近某處，與蔡正育會合，由被告以1,000元之價金向證人蔡正育販入重量不詳之第一級毒品海洛因後，騎乘機車返回署立南投醫院附近道路旁之證人邱富源等候處，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人邱富源。另被告於100年11月20日上午8時53分許，以所持用上開00000000 00號行動電話接聽證人邱富源以門號0000000000號行動電話所撥打之電話聯絡後，於同日上午8時54分許，以上開0000000000號行動電話撥打證人蔡正育所持用之0000000000號行動電話，聯絡證人蔡正育接洽買賣第一級毒品海洛因事宜；嗣由證人邱富源與被告騎乘機車前往南投縣名間鄉新街國民小學附近，由被告先向證人邱富源收取1,000元，並要求證人邱富源在該處等候，並自行前往與證人蔡正育約定之交易地點即「泰宜婦產科診所」附近某處，由證人蔡正育以1,000元之價金販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予被告，但被告以所騎之機車需加油為由，僅交付900元予證人蔡正育。嗣即騎乘上開機車返回新街國民小學附近道路旁之證人邱富源等候處，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人邱富源等情，業經證人邱富源、蔡正育分別於偵查中、原審及本院審理時，分別證述明確，且有被告所持用門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、證人蔡正育所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（警卷第82至87頁、76至78頁），且被告對此部分之事實亦不爭執。參以證人邱富源於101年1月19日為警所採毛髮送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因而認證人邱富源確有於100年11月間曾有施用第一級毒品海洛因之事實，且已經原審以101年度毒聲字第33號，裁定送觀察、勒戒，嗣經執行觀察、勒戒後，認證人邱富源有繼續施用毒品之傾向，再經原審以101年度毒聲字第72號裁定送強制戒治確定等情，已經本院調取原審101年度毒聲字第33號聲請觀察、勒戒處分案件及101年度毒聲字第72號聲請戒治處分案件之刑事卷宗核閱無訛。足認證人邱富源確有施用第一級毒品海洛因之事實，其於100年11月19日、20日，先後以上開方式與被告聯絡後，2次購得之毒品，均為海洛因。另證人蔡正育於100年11月19日上午9時許，在南投縣南投市殯儀館附近，以1,000元之價金，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予被告；及於同年月20日上午9時25分許，在南投縣○○鄉○街村○○路「泰宜婦幼醫院」附近，以1,000元之價金，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包予被告，且被告只交付900元之事實，所涉販賣第一級毒品海洛因犯行，經檢察官起訴後，亦已經原審法院於101年5月2日以101年度訴字第60號判決分別處有期徒刑8年確定，有證人蔡正育之臺灣高等法院被告前案紀錄表及原審法院101年度訴字第60號判決在卷可稽。是上開證人邱富源先後於100年11月19日、20日，以電話聯絡被告後，由被告以電話聯絡證人蔡正育，約定交易之地點，其後並分別由被告先向證人邱富源收取1,000元，前往與證人蔡正育約定之交易地點，自證人蔡正育處販入取得第一級毒品海洛因後，有將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付證人邱富源而完成海洛因買賣之事實，亦均應堪認定。
㈢被告雖以上開情詞置辯，惟查：
⒈關於事實欄一之㈠部分：
⑴證人曾溫良於101年1月30日偵查中證述：電話號碼000-
0000000為其住家電話，其有在使用。門號0000000000號行動電話是被告在使用者。其有於100年11月18日下午5時21分許以用家裡電話撥打被告使用之0000000000行動電話，因被告之前跟伊說他朋友有海洛因，東西很好，要買的話就叫伊打電話給他，伊打這通電話是要跟被告買海洛因，約在被告家，由被告帶伊去南投縣名間鄉松柏嶺的全家便利商店，伊在車內拿1,000元給被告；有一個男子約30幾歲，騎機車來載被告出去，回來後，被告就拿一包海洛因給伊，約在100年11月18日下午6點多點買到海洛因等語（見偵字第4668號卷第120至121頁）。證人蔡正育於於偵查中供述：伊有於100年11月18日下午6時28分許，在南投縣名間鄉松柏嶺便利商店，賣海洛因給被告，伊知道被告是要轉賣他人，因為被告在電話中有說是別人要的，但伊不知道被告轉賣給誰，伊有時候會多給一點，被告有時候會跟伊要等語（見偵字第4668號卷第77頁背面、127頁背面）。
⑵又門號0000000000號行動電話雖為被告胞姊陳惠娟名義
但是由被告自己使用，門號0000000000號行動電話為證人蔡正育使用，已經被告分別於警詢時供述明確（見偵字第4668號卷第83頁背面、84頁），並有上開門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（警卷第79頁）附卷足核。而被告以其持用之門號0000000000號行動電話，確自100年11月18日下午5時22分許起至同年月日下午6時28分許，與證人蔡正育持用之門號0000000000號行動電話，有下列聯絡毒品交易之通話，此有門號0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文（見警卷第74至49頁）各1件附卷可查。其監察譯文內容如下：（Ｂ為被告、Ａ為證人蔡正育）①100年11月18日下午5時22分44秒許之通話內容：
Ａ：你好。
Ｂ：育仔，你你等一下先來我這裡。
Ａ：上次那邊嗎。
Ｂ：對啦，他等一下會過來。
Ａ：他過去了嗎。
Ｂ：他現在在路上了。
Ａ：那一個？
Ｂ：那個你好像…
Ａ：好啦。②100年11月18日下午6時1分0秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：你到了沒。
Ａ：你如果想拿，我等一下就下去，我現在等老…，他又拿去給別人。
③100年11月18日下午6時4分51秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：還是我上去加油站比較快。
Ａ：好啊，我到那邊再打給你。
Ｂ：好阿。④100年11月18日下午6時16分51秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：你在那邊等一下。
Ａ：我到加油站了耶。
Ｂ：我等一下就過去。⑤100年11月18日下午6時20分23秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：還是我們進去廟裡等，不然他說加油站這邊等危險。
Ａ：好啦。⑥100年11月18日下午6時22分36秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：我在我哥水電公用大門這邊有一家全家喔。
Ａ：好啦。⑦100年11月18日下午6時28分20秒許之通話內容：
Ａ：喂，我上去了啦，在廟仔啦。
Ｂ：我就在全家這邊啊，我現在站在這裡。
Ａ：你去廟仔啦。
Ｂ：我那個朋友就跑去逛夜市啊。
Ａ：好啦。經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人蔡正育、曾溫良上開證述如何分別與被告聯繫販賣及購買第一級毒品海洛因交易事宜之情節相符；各該證人證述之內容，已敘明證人曾溫良如何於如犯罪事實欄所示之時間向被告購買第一級毒品海洛因，及證人蔡正育如何在上開時間販賣第一級毒品海洛因予被告。且本案證人曾溫良施用毒品及證人蔡正育販賣毒品部分所涉刑責，均已經有罪判決確定，並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典所為，各該證人之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣第一級毒品海洛因之證據；足見證人曾溫良於100年11月18日聯絡被告，係因被告聲稱有品質佳之海洛因，且詢問證人曾溫良是否購買而主動向證人曾溫良推銷；而在上開全家便利商店附近交易海洛因時，係由被告單獨與證人蔡正育交易，證人曾溫良並未與證人蔡正育接觸。亦即自證人蔡正育之角度觀之，其販賣海洛因之對象為被告，並非證人曾溫良，始有其於上揭通訊監察譯文中向被告表示「你如果想拿，我等一下就下去」之詞；而自證人曾溫良之角度觀之，其所聯繫購買海洛因之對象為被告，購買毒品之金錢亦係交付被告，並非委託被告向他人購買；而被告於本案關於第一級毒品海洛因之交易，則是有買有賣，於向證人蔡正育販入後，另以自己之名義販賣予證人曾溫良之事實，應堪認定。
⑶由上開被告與證人蔡正育之多次通話之譯文顯示，被告
雖有向證人蔡正育提及「他等一下會過來」、「我那個朋友」，惟並無說明是該位朋友（即證人曾溫良）要向證人蔡正育購買海洛因，亦無說明其係受該位朋友（即證人曾溫良）委託而代為購買海洛因；且證人蔡正育證述被告向其購買海洛因後，將轉賣與他人等情，核與證人蔡正育於上開100年11月18日18時1分之通話內容，回答被告：「你如果想拿」等語，而非回答「你朋友」如果想拿之情節相符，益見證人蔡正育係以被告自己購買海洛因之意思而與被告聯絡，若被告確實表示係受證人曾溫良委託而為購買海洛因，證人蔡正育應不致認為被告自己要購買海洛因，於上開電話通話中亦不致為「你如果想拿」等語。是證人曾溫良於100年11月18日下午5時21分許，以電話聯絡被告之內容，係表示向被告購買海洛因之證述，核與上開證人蔡正育所為被告販入海洛因後要轉售之證述，及上開通訊監察譯文中被告未提及「代朋友購買」之內容相符，應可採信。被告辯稱其係受證人曾溫良之委託代為向證人蔡正育購買海洛因等語，應非可採。
⑷被告雖辯稱其沒有販賣毒品，只是幫證人曾溫良調貨而
已，其在100年11月18日只跟證人蔡正育買1包等語。經查，雖證人蔡正育曾於警訊時供稱其100年11月18日販售第一級毒品海洛因予被告時有多給一包價值約300元之免費海洛因等語，惟此為被告所否認，且證人蔡正育之警詢筆錄應無證據能力，已如前述；及證人曾溫良於原審審理中證述被告向證人蔡正育購買毒品後，取回2包海洛因，被告將其中一包給證人曾溫良等語（原審卷第159頁至159頁背面）；惟證人曾溫良此部分證述係以其與被告各出500元向證人蔡正育合買為前題，且為屬迴護被告之詞（詳後述），故均為本院所不採。亦即被告於100年11月18日雖是只向證人蔡正育販入第一級毒品海洛因1包，然其並非幫證人曾溫良向證人蔡正育調貨，而是以自己名義向證人蔡正育販入第一級毒品海洛因後，再將毒品販賣予證人曾溫良等情，已如前述。雖所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處（最高法院67年度臺上字第2500號、69年度臺上字第1675號判例、最高法院84年度第3次刑事庭會議決議參照）。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439號判決意旨參照）。
可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查被告對於其向上游即證人蔡正育取得第一級毒品海洛因之管道，應未向證人曾溫良透露，證人曾溫良始於偵查中始會證述「…他之前跟我說他朋友有海洛因，東西很好，要買的話就叫我打電話給他，我打這通電話是要跟他買海洛因…」（見偵字第4668號卷第120頁背面）等語，顯見證人曾溫良並不知被告之上游為何人，始須先打電話向被告表示要購買毒品；又本案被告於販賣予證人曾溫良前向證人蔡正育取得毒品時，雖有與證人曾溫良一同前往其與證人蔡正育約定之交易地點即南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店等候證人蔡正育到場，然於證人蔡正育到場後，是由被告與證人蔡正育另離開證人曾溫良而到附近單獨交易者，足認對證人曾溫良而言，被告為唯一控制取得毒品管道之人，被告於向證人蔡正育取得之第一級毒品海洛因後要如何交付，質量是否相當或相同，可由被告自行決定；被告既具有絕對之獨立決定權力，可以決定是否要交付及交付品質及數量，並掌握取得第一級毒品海洛因之管道；且係被告接受買主即證人曾溫良提出購買毒品之要約，直接向證人曾溫良收取買賣毒品之金錢後，自行向上游即證人蔡正育取得毒品後，以己力單獨而直接將毒品交付給證人曾溫良，自己完遂買賣的交易行為，被告顯非單純牙保仲介或幫助販賣或幫助施用而已，而係基於賣方地位，足認其行為與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。
⑸又查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各
有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為如犯罪事實欄一之㈠所示之販賣第一級毒品海洛因予證人曾溫良之犯行，係收受證人曾溫良交付之對價1,000元，而當日依證人蔡正育及被告所供述，被告亦是向證人蔡正育販入1,000元之第一級毒品海洛因。雖並未當場查獲證人蔡正育與被告之販毒犯行，且時隔久遠，顯無從明確察知證人蔡正育當時販賣予被告毒品之確實數量及品質，及被告販出予證人曾溫良之確實數量、品質及其間之差價若干。惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格數量作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告販賣交付第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第一級毒品海洛因交易之理。是被告有自買賣中牟取利益之意圖及事實，應屬合理認定。且查證人蔡正育於偵查中亦已明確供述其賣海洛因給被告，知道被告是要轉賣他人，因為被告在電話中有說是別人要的，但伊不知道被告轉賣給誰，伊有時候會多給一點，被告有時候會跟伊要等語（見偵字第4668號卷127頁背面）。及被告於警訊時亦自承其介紹人向證人蔡正育買毒品，證人蔡正育會給伊一點福利，隔天伊前往證人蔡正育的租屋處，證人蔡正育有給伊一些免錢的海洛因施用等語（見警卷第6頁背面）。再者證人曾溫良係因被告稱有品質佳之海洛因，始於100年11月18日聯絡被告以購買海洛因，而被告於100年11月18日下午5時21分許接獲證人曾溫良之電話後，立即於1分鐘內以電話聯絡證人蔡正育購買海洛因，並以多次電話催促證人蔡正育進行交易等情，已如前所述，且有上開通訊監察譯文在卷可憑，而查被告既積極向證人曾溫良推銷毒品，且其當時居住南投縣名問鄉○○村○○巷0000號，於受證人曾溫良之購毒要約後，不但積極聯繫證人蔡正育以販入第一級毒品海洛因，且更不畏路途之遠近，親自前往約定之交易地點向證人蔡正育販入毒品，且不願提供證人蔡正育之聯絡方式予證人曾溫良，而由其自行聯絡交易，甚至於證人曾溫良與被告一同至上開全家便利商店附近之交易現場時，仍不願由證人曾溫良自行與證人蔡正育交易，而堅持由被告自己單獨與證人蔡正育交易。若非其交易之目的可獲得相當之利益，何須如此大費周章進行風險甚鉅之毒品交易行為。又查被告與證人曾溫良間並非至親，證人曾溫良向被告購買第一級毒品海洛因時，有當場交付財物，自屬有償之行為，被告倘非有利可圖，自無平價轉讓第一級毒品海洛因而自負風險之必要。參與前揭證人蔡正育所供其有時候會多給一點予被告，被告有時候會跟伊要，及被告供述證人蔡正育會給其一些免費的毒品等情，是不論被告於該次買賣交易之過程中，是否有自量差或質差中獲取利益，惟其既仍能於交易之前後，自證人蔡正育處取得免費之海洛因，顯可認被告主觀上有意圖營利而為毒品之有償提供行為，其販賣第一級毒品海洛因之犯行，足可認定。
⑹證人曾溫良於原審審理時改稱：於上開時地，由被告下
車向蔡正育購買海洛因後，被告將2包海洛因帶回車上，伊與被告每人各分得1包，係因伊與被告一人各出500元，合資1,000元向證人蔡正育購買海洛因，證人蔡正育交付被告相當500元價格之海洛因各一包共2包，故由伊與被告各分得1包相當500元價格之海洛因云云。惟證人曾溫良上開證述，核與其先前於偵查時所為交付1,000元向被告購買海洛因之證述不符，亦與證人蔡正育於偵查時供述販賣被告之海洛因1包1,000元之事實不符；且與被告所稱係受證人曾溫良委託，由證人曾溫良交付1,000元，而代證人曾溫良向證人蔡正育購買1,000元海洛因之情節，亦不相符合；參以證人曾溫良於原審證述其係收受本案證人傳票後，才回想起於上開時、地，係與被告一人各出500元合資購買海洛因等語（原審卷第159頁），且本案證人曾溫良之原審傳票係於102年5月23日送達證人曾溫良，有送達證書在卷可參（原審卷第142頁），可見證人曾溫良於距100年11月18日本案案發後1年6月之相當期間，始回想起與被告各出資500元，顯與記憶隨時間而淡忘模糊之常情不符，故證人曾溫良上開與被告一人各出500元而合資購買海洛因之證述，為迴護被告之詞，應非可採。另證人蔡正育於本院審理時證述此次交易是否有多給被告價值300元之海洛因，因時間已久忘記了，及沒有印象有多給被告毒品等語；惟查被告既係以自己名義販賣毒品予證人曾溫良，且其為上開有償交易之行為，主觀上有營利之意圖，均已如前述，是證人蔡正育於本院所為上開證述，尚不足為有利於被告事實之認定，被告之選任辯護人以證人蔡正育上揭證述為由，為被告辯稱被告只是幫證人曾溫良購買，並未從中營利等情，尚非可採。
⑺基上所述，證人曾溫良於100年11月18日17時21分許，
以上開電話聯絡被告之目的，係為向被告購買1,000元之海洛因，且被告確於向證人蔡正育販入第一級毒品海洛因後，有在南投縣名間鄉松柏嶺之全家便利商店旁證人曾溫良所駕駛之自用小客車內，將第一級毒品海洛因1包（重量不詳）販賣並交付證人曾溫良，而藉此營利之事實，應堪認定。被告辯稱向證人曾溫良收取1,000元後，代為向證人蔡正育購買海洛因，並交付證人曾溫良，被告並無從中獲利等語，應非可採。
⒉關於事實欄一之㈡、㈢部分：
⑴證人邱富源於偵查時證述：是被告告訴伊如果需要毒品
被告那邊有。號碼0000000000為其電話，號碼000-0000000號之市內電話，是其住家電話。伊於100年11月19日上午7時50分許，以000-0000000號市內電話撥打被告電話，是聯絡向被告購買海洛因，在署立南投醫院外附近之道路旁，伊拿1,000元元給被告，然後被告去向別人拿海洛因，約10至30分鐘後，被告返回交付伊1包海洛因；另於100年11月20日上午8時53分許，以上開門號0000000000號行動電話撥打被告電話，也是向被告購買海洛因，約在新街國小的天橋，也是1,000元的海洛因，被告也是先跑去別人那邊拿毒品，地點是被告約的，被告離開約20幾分鐘後就拿一包海洛因給伊等語（見偵字第4668號卷第112頁）。其後於原審及本院審理時就向被告購買1,000元海洛因各1次之基本事實亦為相同之證述，復證稱伊打電話給被告問有沒有東西，被告說有，叫伊去找被告，等到碰面時，被告才說沒有，要向別人拿等語（見原審卷第156頁、本院卷第102頁背面）。證人蔡正育於偵查中供述：於100年11月19日上午8時45分許與被告通話是賣他海洛因1包1,000元，約在南投殯儀館交給被告。100年11月20日上午8點54分與被告通話，也是賣被告海洛因1包1,000元，在新街的泰宜醫院交給被告，這次被告只給伊900元等語（見偵字第4668號卷127頁背面）。
⑵又門號0000000000號行動電話雖為被告胞姊陳惠娟名義
但是由被告自己使用，門號0000000000號行動電話為證人蔡正育使用，已經被告於警詢時供述明確（見偵字第4668號卷第83頁背面、84頁），並有上開門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（警卷第79頁）附卷足核。而被告以其持用之門號0000000000號行動電話，確自100年11月19日上午7時51分許起至同年月日上午8時48分許，及自100年11月20日上午8時54分起至同年月日上午9時5分許，分別與證人蔡正育持用之門號0000000000號行動電話，有下列聯絡毒品交易之通話，此有門號0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文（見警卷第74至49頁）各1件附卷可查。其中100年11月19日之監察譯文內容如下：（Ｂ為被告、Ａ為證人蔡正育）①100年11月19日上午7時51分46秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：你今天要工作嗎。
Ａ：還不知道，要問。
Ｂ：你問一下，如果要做，我就不用過去你那邊了。
Ａ：好。②100年11月19日上午8時3分21秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：太陽那麼大，今天要工作哦。
Ａ：還不知道，我老闆還在聯絡，還不知道要還是不要。
Ｂ：現在還不用喔。
Ａ：還不知道，他現在還在聯絡茶販啦。
Ｂ：不然你今天想做喔，你看太陽那麼大。
Ａ：:我不知道啦，我要忙了，等一下要出門了。
Ｂ：好啦，看怎樣再打啦。③100年11月19日上午8時29分03秒許之通話內容：
Ａ：喂，要幹嘛。
Ｂ：你今天要做茶嗎。
Ａ：還不知道，都還沒有打給我。
Ｂ：沒有啦，我朋友有來，不然我們直接過去比較快。
Ａ：你不要過來，你到南投打給我，我上去。
Ｂ：好。④100年11月19日上午8時45分13秒許之通話內容：
Ａ：喂。
Ｂ：我到南投了，要在那裡。
Ａ：殯儀館。
Ｂ：騎機車而已。
Ａ：殯儀館，我會從那邊經過。
Ｂ：好。⑤100年11月19日上午8時48分15秒許之通話內容：
Ａ：等一下啦。
Ｂ：殯儀館上面那條嗎。
Ａ：對，你就…幹…惦惦等啦。
Ｂ：還是下面國中（應係南投國民中學）過來紅綠燈這邊，圳溝那條喔。
Ａ：對啦。另100年11月20日之監察譯文內容如下：（Ｂ為被告、Ａ為證人蔡正育）①100年11月20日上午8時54分53秒許之通話內容：
Ｂ：喂，你要做茶嗎。
Ａ：還不知道。
Ｂ：現在已經9點，應該沒有吧。
Ａ：嗯。
Ｂ：你有要先過來我這邊嗎。
Ａ：我沒有要過去。
Ｂ：不然等一下，一人跑一半路啦，不然他們那邊說趕著要割菁仔，他等一下馬上就到我家了。
Ａ：嗯。
Ｂ：還是怎樣。
Ａ：你在那裡。
Ｂ：我現在在家，現在他們從鹿谷過來，我才又馬上打去問你，他差不多再十幾分就到了。
Ａ：他也要來南投醫院啊。
Ｂ：他在割菁仔，沒有在吃那個。
Ａ：好啦，來再打給我，不要像上次那樣。
Ｂ：他就說在路上了，再十幾分就到，你聽不懂喔。
Ａ：啥。
Ｂ：這就一定有的啊，再十幾分就到，先我看看你今天要不要工作。
Ａ：好，我打去問我哥看看。①100年11月20日上午9時5分27秒許之通話內容：
Ｂ：怎樣。
Ａ：不用啦，你過來南投。
Ｂ：他們現在快到了。
Ａ：你過來南投，到再打給我。
Ｂ：過去南投那麼遠，他說他在趕時間，不知道他會不會又繞回去，不然一人走一半路。
Ａ：沒差那一下子吧。
Ｂ：他就是差這一點時間，要趕去割菁仔，你聽不懂喔，不然我為啥要這樣跟你說，像之前不趕的話，他就不會這樣說。
Ａ：嗯。
Ｂ：我是跟他說過來再說，他會以為我這邊有，拿了就要回去了，我這邊現在就沒有啊。
Ａ：常常要搞這種的。
Ｂ：他這次說他有趕時間，你聽不懂，他來就馬上要過去。
Ａ：那是你邀的。
Ｂ：沒有啦，他自己打來問說方不方便，我跟他說過來再說，我如果跟他說要到南投，他認為時間會來不及，可能不會去，就直接回去。
Ａ：應該不會差那一下子。
Ｂ：他就是差那十幾分鐘，找你來回就要多出半個小時。
Ａ：你就叫他到醫院這邊。
Ｂ：我就跟你說他沒有在喝美沙冬。
Ａ：不然在茄苳腳7-11等啊。
Ｂ：那也快到南投了，不然我家下面新街那邊，我才有辦法向他交代，如果他不要，叫回頭，怎麼辦。
Ａ：到新街，很遠耶。
Ｂ：你現在也差不多要出發，他快到了。
Ａ：我都不用刷牙、洗臉。
Ｂ：你快洗一洗出發，不然我怎麼向他交代。
Ａ：你自己話不講清楚的，到新街喔，那你先騎過來，在泰宜那邊啦。
Ｂ：好，快一點。經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人蔡正育、邱富源上開證述如何分別與被告聯繫販賣及購買第一級毒品海洛因交易事宜之情節相符；各該證人證述之內容，已敘明證人邱富源如何於如犯罪事實欄所示之時間向被告購買第一級毒品海洛因，及證人蔡正育如何在上開時間販賣第一級毒品海洛因予被告。且本案證人邱富源施用毒品部分，已經觀察、勒戒及強制戒治完畢，證人蔡正育販賣毒品部分所涉刑責，亦已經有罪判決確定，並無證據顯示上開證人之證述，係為邀得減刑之輕典所為，其中證人蔡正育更係自白販賣第一級毒品海洛因犯行之不利於己之事實，各該證人之證述可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣第一級毒品海洛因之證據。且由上揭通訊監察譯文之內容可知，證人邱富源於100年11月19 日、20日先後聯絡被告之目的，是要向被告購買第一級毒品海洛因，且雖然當時被告身上並無毒品，仍先應允證人邱富源，並叫證人邱富源去找被告，被告始於接獲證人邱富源之電話後，隨即多次聯繫證人蔡正育表示要向證人蔡正育販入毒品之事宜；再者於證人邱富源、蔡正育分別到場後，交易海洛因時，係由被告單獨與證人蔡正育交易，證人邱富源並未與證人蔡正育接觸。亦即自證人蔡正育之角度觀之，其販賣海洛因之交易之對象為被告，並非證人邱富源，始有在上揭通話時表示證人邱富源是被告「那是你邀的」等詞。而自證人邱富源之角度觀之，其所聯繫購買海洛因之對象為被告，購買毒品之金錢係交付被告，所購之毒品亦是由被告交付者，並非委託被告向他人購買者，始有於審理時證述「伊打電話給被告問有沒有東西，被告說有，叫伊去找被告，等到碰面時，被告才說沒有，要向別人拿」等語；而被告於本案關於此部分之第一級毒品海洛因之交易，則是有買有賣，於向證人蔡正育販入後，另以自己之名義販賣予證人邱富源，始於上揭通話時向證人蔡正育表示「我是跟他說過來再說，他會以為我這邊有，拿了就要回去了，我這邊現在就沒有啊。」等語；凡此事實，均應堪認定。
⑶被告雖辯稱伊沒有賣毒品，只是幫證人邱富源拿，是幫
證人邱富源調貨等情。然由被告上開100年11月19日、20日之多次與證人蔡正育電話聯繫之對話可知，被告雖向證人蔡正育提及「我朋友有來」、「他等一下馬上就到我家了」，惟並未無說明是其朋友（即邱富源）要向證人蔡正育購買海洛因，亦無說明其係受該位朋友（即邱富源）委託而代為購買海洛因。甚且，被告於上開100年11月20日上午9時5分之通話內容，向證人蔡正育稱：「我是跟他說過來再說，他會以為我這邊有，拿了就要回去了，我這邊現在就沒有啊。」於被告向證人蔡正育表示證人邱富源趕時間時，證人蔡正育則向被告稱「那是你邀的。」等語，益見被告與證人邱富源電話聯絡時，是表示自己有海洛因可以販賣予證人邱富源。是證人邱富源上開於100年11月19日、20日以電話聯絡被告，均係表示要向被告購買海洛因之證述，核與證人蔡正育證述被告向其販入海洛因後轉賣與他人之情節相符；且縱有如被告所稱調貨之事實，依上揭通訊監察譯文顯示，也是被告要販賣第一級毒品海洛因予證人邱富源，但因自己沒有庫存毒品，而多次聯繫證人蔡正育向證人蔡正育調貨以供販賣予證人邱富源，其上開所辯，自非可採。
⑷另本案被告於100年11月19日、20日均係向證人蔡正育
販入第一級毒品海洛因1包，且非幫證人邱富源向證人蔡正育調貨，而是以自己名義向證人蔡正育販入第一級毒品海洛因後，再將毒品販賣予證人邱富源等情，已如前述。另販賣與轉讓毒品及幫助施用毒品三者之別，已如前述。而毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷了毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。又此情因上游毒販與買主間並無直接關聯，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。查被告對於其向上游即證人蔡正育取得第一級毒品海洛因之管道，並未向證人邱富源透露，業據證人邱富源於本院審理時證述明確（見本院卷第101頁），顯見證人邱富源不知道被告之上游為何人，始須先打電話向被告表示要購買毒品；又本案被告於販賣毒品予證人邱富源前向證人蔡正育取得毒品時，雖有與證人邱富源一同前往其與證人蔡正育約定之交易地點附近，然被告並未讓證人邱富源與證人蔡正育見面洽談買賣，而是由被告自行與證人蔡正育約在他處見面並單獨交易，並於取得向證人蔡正育販入之毒品後，自行回到與證人邱富源約定地點，再將所販賣之毒品交付證人邱富源；足認對證人邱富源而言，被告為唯一控制取得毒品管道之人，被告於向證人蔡正育取得之第一級毒品海洛因後要如何交付，可由被告自行決定，且其時間差上，亦足以變更所販入毒品之內容（數量、品質）；被告既具有絕對之獨立決定權力，可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得第一級毒品海洛因之管道；且係被告接受買主即證人邱富源提出購買毒品之要約，直接向證人邱富源收取買賣毒品之金錢後，自行向上游即證人蔡正育販入取得毒品後，以己力單獨而直接將毒品交付給證人邱富源，自己完遂買賣的交易行為，被告顯非單純牙保仲介或幫助販賣或幫助施用而已，顯係基於賣方地位，足認其行為與販賣第一級毒品罪之構成要件相當。
⑸再查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各
有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為如犯罪事實欄一之㈡、㈢所示之販賣第一級毒品海洛因予證人邱富源之犯行，各收受證人邱富源交付之對價1,000元，而當日依證人蔡正育及被告所供述，被告亦是分別向證人蔡正育販入1,000元之第一級毒品海洛因；雖並未當場查獲證人蔡正育與被告之販毒犯行，且時隔久遠，顯無從明確察知證人蔡正育販賣予被告毒品之確實品質、數量，及被告販出予證人邱富源之確實品質、數量，及其間之質差或量差。惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格數量作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告販賣交付第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第一級毒品海洛因交易之理。是被告有買賣中牟取利益之意圖及事實，應屬合理認定。且查證人蔡正育於偵查中亦已明確供述其賣海洛因給被告，知道被告是要轉賣他人，因為被告在電話中有說是別人要的，但伊不知道被告轉賣給誰，伊有時候會多給一點，被告有時候會跟伊要等語（見偵字第4668號卷127頁背面）。及被告於警訊時亦自承其於100年11月19日出面向證人蔡正育購買毒品，證人蔡正育有給伊一些免錢的海洛因施用（見警卷第7頁背面）。另100年11月20日則只有交付證人蔡正育900元（見警卷第10頁正面）等語。再者證人邱富源係因被告向其表示如果需要毒品，被告那邊有，始於100年11月19日、20日聯絡被告以購買毒品海洛因（見偵字第4668號卷第112頁）；而被告分別於100年11月19日上午7時50分許、同年月20日上午8時53分許，接獲證人邱富源之電話後，立即於1分鐘內以其電話聯絡證人蔡正育購買海洛因，並以多次電話催促證人蔡正育進行交易等情，已如前所述，且有上開通訊監察譯文及被告持用電話之通聯紀錄在卷可憑。而查被告既積極向證人邱富源推銷毒品，且於受證人邱富源之購毒要約後，不但積極聯繫證人蔡正育以販入第一級毒品海洛因，且更不畏路途之遠近，親自前往約定之交易地點向證人蔡正育販入毒品，復不願提供證人蔡正育之聯絡方式予證人邱富源，而由其自行聯絡交易；若非其交易之目的可獲得相當之利益，何須如此大費周章進行風險甚鉅之毒品交易。而查被告與證人邱富源間僅有毒品交易之情，並無親誼；證人邱富源向被告購買第一級毒品海洛因時，既有當場交付財物，自屬有償交易之行為，被告倘非有利可圖，自無平價轉讓第一級毒品海洛因而自負風險之必要。參與前揭被告於警詢時自承證人蔡正育有給其一些免費的毒品施用，及在南投縣名間鄉新街的泰宜醫院交易那次，被告只給證人蔡正育900元等情，可認不論被告於該2次與證人邱富源之買賣交易毒品過程中，是否有自量差或質差中獲取利益，惟其既仍能於交易之前後，自證人蔡正育處取得免費之海洛因或已自價差中（只付900元）獲取利益，顯可認被告主觀上有意圖營利而為毒品之有償提供行為，其販賣第一級毒品海洛因之犯行，足可認定。被告辯稱於上開2日，分別向證人邱富源各收取1,000元後，均向證人蔡正育購買海洛因各1包，並均交付證人邱富源，無從中獲利等情，應非可採。
⑹至於被告雖辯稱於100年11月20日向證人邱富源收取1,0
00元後，是向證人蔡正育購買1,000元之毒品海洛因，但是因為其所騎證人邱富源之機車沒油，才又向證人蔡正育借100元加油，並無營利之意圖等語；被告之選任辯護人辯護意旨亦相同。然查，證人邱富源自偵查及原審審理中，就100年11月20日之交易金額，均無「被告交還100元」或「100年11月20日係以900元購買海洛因1包」之證述，而係明確證述以「1000元」購買海洛因1包；若被告確有將100元退還證人邱富源，證人邱富源對此購買海洛因尚得退款100元之特殊過程，理應記憶深刻，而不致遺忘。甚且，於本院審理時經由被告及選任辯護人多方提示及詰問，證人邱富源仍明確證述其沒有拿被告之錢加油，是被告隨便說說等語（見本院卷第100至102頁）；又如前所述，證人邱富源只是向被告購買毒品之人，彼此間並無其他親誼，若謂被告於從事此風險甚鉅之第一級毒品海洛因交易後，另為了買毒之人即證人邱富源，而以自己之名義向其上游即證人邱富源借錢幫購毒者之機車加油，顯與事理常情相悖；足認證人邱富源上開所證，其沒有自被告收受所謂供加汽油之100元等情，應為可採。被告辯稱其向證人蔡正育借100元是因為證人邱富源之機車沒油，要加油等情，應非可採。
⒊綜上所述，被告辯稱上開收取證人曾溫良、邱富源款項後
，交付第一級毒品海洛因與證人曾溫良1次及證人邱富源2次，僅係受託代為購買海洛因，被告並無從中獲利等語，均非可採。被告係意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予證人曾溫良1次、邱富源2次之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管
之第一級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告就如犯罪事實欄一編號㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣第一級毒品海洛因而持有之低度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上揭3次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告曾因施用毒品案件，於96年5月24日為臺灣南投地方法
院以96年度訴字第353號判決處有期徒刑9月確定，並經同法院以96年度聲減字第1422號裁定減刑為有期徒刑4月又15日；復因竊盜案件，於96年12月17日為同法院以96年度易字第543號判決處有期徒刑3月、3月，並減刑為有期徒刑1月又15日、1月又15日確定；再因竊盜案件，於97年3月18日為本院判決處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定；另因施用毒品案件，於96年11月22日為臺灣南投地方法院以96年度訴字第871號判決處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月確定；及因詐欺案件，於97年3月10日為同法院以97年度投刑簡字第11號判決處有期徒刑4月，並減刑為有期徒刑2月確定。上開六罪，經本院以97年度聲字第787號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於96年11月8日送監執行。復因施用毒品案件，於96年12月6日為臺灣南投地方法院以96年度訴字第1046號判決處有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，於97年1月17日為同法院以96年度訴字第1263號判決處有期徒刑11月確定；上開二罪並經同法院以97年度聲字第387號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定；並與上開有期徒刑1年2月部分接續執行，於98年10月9日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄99年7月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，罰金部分，均應加重其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海洛因之次數僅有3次，各次所得僅各為區區1000元，均為小額交易；且係受購毒者即證人曾溫良、邱富源之要約後，始萌販賣之意而向上游即證人蔡正育販入，再分別販賣予證人曾溫良、邱富源；被告販賣第一級毒品海洛因之時間非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益甚微；已遭警查獲，尚未造成無可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險，致觸犯重典。其犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，並非嚴重；如仍處以法定本刑之死刑或無期徒刑，顯然較不成比例；倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上當足以引起一般之同情，是被告上開3次販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，各酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減；至法定刑為死刑、無期徒刑部分則減輕其刑。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院102年度台上字第89號、101年度台上字第5300號判決參照）。本案被告於警詢、偵訊及審判中雖均承認有分別向證人曾溫良收、邱富源取金錢後，分交交付第一級毒品海洛因1包予證人曾溫良1次、證人邱富源2次之客觀事實，卻始終否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，於警詢時供述是幫證人曾溫良、邱富源出面向證人蔡正育購買第一級毒品海洛因（見警卷第6、7、10頁），於偵查時則供述是分別與證人曾溫良、邱富源合資向證人蔡正育購買第一級毒品海洛因（見偵字第784號卷第34、35頁）；於審判中則辯沒有賣毒品，只是幫證人曾溫良、邱富源等人調貨而已，依前揭說明，不符自白之要件，本案被告所犯上開3罪，均無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因，其行為已足以助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣之次數、數量及獲利均不多等一切情狀，分別就被告所犯販賣第一級毒品共3罪，各處有期徒刑16年，並定其應執行之刑為有期徒刑17年。復說明被告3次販賣第一級毒品海洛因之各次所得1,000元，均係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。及敘明被告用以聯絡本案販賣第一級毒品海洛因3次犯行之門號0000000000號行動電話，未據扣案，其門號之申請名義人為案外人陳惠娟，並無證據足認插用該門號晶片之行動電話機具屬被告所有，而不予宣告沒收。核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨辯稱其沒有販賣毒品，只是幫證人曾溫良、邱富源等人調貨而已，且沒有營利之意圖等情，均非可採，已如前述；此外，未再提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 胡 忠 文法 官 林 源 森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 103 年 2 月 11 日附錄論本案罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。