臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1636號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 張金泉選任辯護人 張慶宗律師被 告 林秀津選任辯護人 何孟育律師被 告 張育嘉選任辯護人 張慶宗律師被 告 谷雲琪選任辯護人 蔡譯智律師上列上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第473號中華民國102年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第9890、27554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林秀津共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張金泉共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張育嘉共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
谷雲琪共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張育嘉為張金泉之姪，張金泉與其妻林秀津共同經營之「臺灣群協股份有限公司」、「詠誠塑膠工業有限公司」相繼因火災或資金調度困難，無法繼續經營，乃於民國97年初，欲另行籌組「原崧程興業有限公司」（下稱「原崧程公司」，址設臺中縣太平市《現改制為臺中市○○區○○○街○○○號1樓），以繼續經營塑膠工業，張金泉、林秀津為「原崧程公司」之實際負責人，另委由張育嘉擔任「原崧程公司」之股東及登記負責人（張育嘉為「原崧程公司」董事，為公司法第8條第1項規定之公司負責人，並為商業會計法第 4條規定之商業負責人）。張金泉、林秀津與張育嘉均明知公司應收之股款，股東應實際繳納，不得僅以申請文件表明收足，而「原崧程公司」之設立資本額為新臺幣（下同） 500萬元，惟張金泉、林秀津均因負債而無能力籌措該 500萬元設立資本額，該公司股東張育嘉亦無資力而未實際繳納該 500萬元股款，竟與所委託代辦公司登記事項之谷雲琪，共同基於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足、商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果及明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，由張金泉、林秀津委由谷雲琪設法取得資本額證明，使「原崧程公司」於設立登記時得以通過驗資，谷雲琪即介紹張金泉、林秀津與張育嘉向不知情之林寶鳳短期借款 500萬元，作為「原崧程公司」之資本額證明，嗣由林秀津、張育嘉出面與林寶鳳接洽借款，林寶鳳知悉是谷雲琪介紹而應允借款，林秀津、張育津即於 97年1月18日，共同前往臺中商業銀行（下稱臺中商銀）太平分行，由張育嘉申設帳號000000000000號之個人帳戶（戶名為張育嘉，下稱張育嘉個人帳戶），及帳號000000000000號帳戶（戶名為「原崧程興業有限公司籌備處」張育嘉，下稱「原崧程公司籌備處」帳戶），而林寶鳳亦於同日前往該銀行與林秀津、張育嘉見面，林寶鳳於同日自其臺中商銀某不詳帳戶，匯款 490萬元至上揭張育嘉個人帳戶，另交付現金10萬元予林秀津、張育嘉，張育嘉再於同日再將上開所借得之 490萬元，匯入「原崧程公司籌備處」帳戶，另存入現金10萬元至該帳戶內，以合計 500萬元表徵作為「原崧程公司」之資本額。而谷雲琪嗣則製作「原崧程公司」資產負債表（財務報表）、公司股東繳納現金股款明細表、查核報告書、股東同意書、「原崧程公司」設立登記表、「原崧程公司」章程等文件，利用此不正當方法，致使財務報表之資產負債表發生不實結果，並以申請文件表明收足股款後，委請不知情之會計師張彩付簽證，再由谷雲琪於 97年1月22日檢附上開文件，持向經濟部中部辦公室申請「原崧程公司」之設立登記，使不知情之承辦人員於形式上審查後，將上開不實事項登記於職務上所掌管之公司設立登記表上，足以生損害於經濟部中部辦公室辦理公司設立登記之正確性，暨不特定第三人之交易安全。經濟部中部辦公室之承辦人員於同日核准完成「原崧程公司」之設立登記，林秀津、張育嘉則早於「原崧程公司」經核准設立登記前之 97年1月21日，自上開「原崧程公司」帳戶轉帳 495萬元至張育嘉個人帳戶，再自張育嘉個人帳戶轉帳同額至林寶鳳之臺中商銀西臺中分行帳號000000000000號帳戶（下稱林寶鳳西臺中分行帳戶）內，另自「原崧程公司」帳戶提領現金5萬元返還予林寶鳳，而未實際繳納股款。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作站報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第 371條定有明文。被告張育嘉經本院合法傳喚，無正當之理由未於本院 102年11月27日審理庭期到庭，有本院送達證書在卷可稽（詳本院卷第95頁），本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明。
二、證據能力部分：
（一）被告谷雲琪之選任辯護人主張檢察官係以關係人身分傳喚被告谷雲琪，於 101年10月12日訊問時，未依刑事訴訟法第95條規定，告知被告谷雲琪罪名及相關權利，即訊問被告谷雲琪認罪否，待被告谷雲琪認罪後，始補行告知上開權利，有違反法律正當程序，難認被告谷雲琪自白具有任意性，且被告谷雲琪於 101年10月12日檢察官訊問時，因檢察官很嚴厲、很大聲、很兇對被告谷雲琪吼叫，被告谷雲琪於檢察官偵查中之認罪，並非出於自由意志等語。經查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述，即無證據能力（最高法院28年度上字第2530號判例參照）。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。
㈡檢察官於 101年10月12日訊問之初，因谷雲琪並非「原崧
程公司」的股東或投資者，亦非實際經營「原崧程公司」之人，其涉案與否尚屬不明，檢察官以關係人身分傳喚，乃檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，而斯時既未尚將谷雲琪列為被告，自無依刑事訴訟法第95條規定，告知犯罪嫌疑、所犯罪名及相關權利之必要，待檢察官訊問谷雲琪及被告林秀津、張金泉後，認定谷雲琪共犯嫌疑重大，乃將之改列為被告，正式依刑事訴訟法第95條規定，告知犯罪嫌疑、所犯罪名及相關權利後，再次讓谷雲琪以被告身分，就其以關係人身分所言是否實在，表示意見，被告谷雲琪表示其先前以關係人身分所言均屬實在，檢察官乃再訊問被告谷雲琪對違反公司法及商業會計法等罪，是否認罪，被告谷雲琪乃為認罪之表示，其自白之任意性並無問題，且並未違反刑事訴訟法第95條之規定。㈢被告谷雲琪之選任辯護人雖再為被告谷雲琪辯護稱：被告
谷雲琪於 101年10月12日檢察官訊問時，因檢察官很嚴厲、很大聲、很兇對被告谷雲琪吼叫，被告谷雲琪於檢察官偵查中之認罪，非出於自由意志等語，然經原審勘驗結果顯示：檢察官本次訊問被告谷雲琪，口氣一致，並無大小聲，也無兇被告谷雲琪，問話速度適中清楚。且該次訊問全程錄影、錄音並無中斷之情形，當日是與被告林秀津同庭接受訊問，尚有被告林秀津之選任辯護人在場。而對上開勘驗結果，被告谷雲琪陳稱：沒有意見。伊今日聽之後，覺得當天檢察官沒有很兇等語，被告谷雲琪之辯護人復表示對勘驗之文字記載沒有意見等語（詳原審卷第94頁），由以上可知被告谷雲琪於檢察官偵查時之自白，並非出於不正方法，具有任意性無訛。
㈣綜上所述，足認被告谷雲琪於檢察官訊問時之自白，係出
於自由意志，至於其自白之內容，是否與事實相符，得否作為有罪之認定，詳如後述。
（二）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告張金泉、張育嘉的選任辯護人，否認證人林寶鳳於法務部調查局中部地區機動工作站調查員詢問時之陳述，而上開部分確屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無例外得作為證據之情形，揆諸上開說明，自無證據能力。
（三）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。被告谷雲琪的辯護人，雖否認被告林秀津於調查員詢問時陳述之證據能力。而林秀津於調查員詢問時陳述「原崧程公司」是被告張金泉委請被告谷雲琪向經濟部辦理設立登記，相關費用是由其支付給被告谷雲琪，其記得公司設立登記的費用約 2、3萬元，資本額500萬元的資金證明約3、4萬元，總計支付被告谷雲琪 6、7萬元，以現金1次支付給被告谷雲琪，「原崧程公司」並沒有實際繳納 500萬元資本額，是委託被告谷雲琪辦理公司登記時，即委託被告谷雲琪代為籌措 500萬元及取得該資本額證明等語，與其於原審審理時證述其跟被告谷雲琪說需要資金大概 500萬元，有一些是原來 2家公司周轉上需要用到資金，被告谷雲琪說可能沒有辦法而拒絕，因為自己知道要設立第三家公司有需要設立的資本，其也沒有很明確的告知被告谷雲琪自己的用途，就請被告谷雲琪介紹，被告谷雲琪介紹林寶鳳，其也沒有告訴被告谷雲琪，自己向林寶鳳借的錢，是要拿來做「原崧程公司」的資金證明，被告谷雲琪並沒有從中得到任何好處，調查站所述委託被告谷雲琪代為籌措
500 萬元及取得該資本額的資金證明，是自己記錯，實際上並沒有拜託被告谷雲琪幫自己籌措「原崧程公司」設立資本額 500萬元等語，明顯有所不符。本院認為被告林秀津在調查員詢問時所為之陳述，因距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，且並非在被告谷雲琪同時在場的情況下而為陳述，較無顧忌或干擾的情形存在，亦因在無預警的狀況下，接受調查員詢問，無與其他被告彼此串謀的機會，而調查員的詢問筆錄，係對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程，為翔實完整記載，客觀上已具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，本院認為被告林秀津於上開司法警察調查中之證言，具有證據能力，至於其證明力詳如後述。
（四）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之其他供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院行準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告等及渠等之選任辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（五）刑事訴訟法第158條之3雖規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。惟此所謂「依法應具結而未具結者」，係指法官或檢察官依同法第 175條規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中轉換為證人身分為調查時而言。蓋此時渠等身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第 186條有關具結之規定，命該證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。但若法官或檢察官非以證人身分傳喚其到庭陳述，而係基於調查證據職權之適法行使，以犯罪嫌疑人、關係人、共同正犯或共同被告等身分傳喚其到庭訊問時，其身分既非證人，即與上揭規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。而上述人員不論係於本案或他案在檢察官面前未經具結之陳述，相對於本案被告而言，均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，自應依同法第 159條之1第2項關於傳聞例外之規定，以其陳述是否顯有不可信之情況，作為判斷其證據能力之依據，惟基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或未經被告聲請傳喚到庭進行反對詰問，即已實際保障被告對質詰問權之行使，而未影響被告在憲法上之基本訴訟權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院100年度臺上字第5695號判決、99年度臺上字第994號、97年度臺上字第3033號判決參照）。林秀津、張金泉、張育嘉於檢察官偵查時，係被告身分到庭接受訊問；谷雲琪於檢察官偵查時，係以關係人後改為被告身分到庭接受訊問；林寶鳳於檢察官偵查時，係以關係人之身分到庭接受訊問，渠等身分並非證人，即與「依法應具結」之要件不合，檢察官雖未將渠等身分轉換為證人再加以訊問，然此乃屬檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，揆諸上開說明，林秀津、張金泉、張育嘉、谷雲琪、林寶鳳於上開偵查中，在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，渠等均已於原審審理時到庭，並以證人身分進行交互詰問程序，實已保障被告等對質詰問權之行使，而未影響被告等在憲法上之基本訴訟權，本院認為林秀津、張金泉、張育嘉、谷雲琪上開非以證人身分，而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，係經檢察官就被告等的犯罪事實，依犯罪構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程詳為訊問，而由渠等就該訊問事項自由為陳述，並無誤認問題之可能性，亦無顯有不可信之情況；而林寶鳳上開非以證人身分，而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，係經檢察官就林寶鳳借款給被告張育嘉等人之事實，依時間、地點、借款方式、利息等事實的始末過程詳為訊問，而由林寶鳳就該訊問事項亦為完整而詳實之回答，並無誤認問題之可能性，而林寶鳳在上開檢察官偵查時，並非在被告等同時在場的情況下而為陳述，較無顧忌或干擾的情形存在，其相關證詞復與被告林秀津自承有以被告張育嘉名義向林寶鳳借款之陳述吻合，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，自有證據能力。
（六）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之臺中商銀開戶資料及存款交易明細，本係由該金融業者（臺中商銀）為紀錄客戶個人資料及各筆金融交易往來明細，而以金融業者管控中之電腦設備就各個客戶的開戶、存款、提款、匯款、轉帳等金融交易資料逐筆記載，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，自具有證據能力。
（七）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據被告林秀津於調查員詢問、檢察官偵查、原審審理及本院審理時（詳調查卷第1至2頁、第9890號偵卷第 16至17、22頁、原審卷第41、92、112頁、本院卷第 80、108頁）坦承不諱，核與證人張彩付於警詢時證述其為「原崧程公司」辦理簽證等情節及證人林寶鳳於檢察官偵查及原審審理時證述短期借款給被告林秀津、張育嘉等情節大致相符（詳警卷第14至15頁、第9890號偵卷第26頁、原審卷第 96頁反面至第104頁）。此外，並有臺中商銀 101年2月4日中業存字第0000000000號函附之「原崧程公司籌備處」帳號000000000000號帳戶開戶資料及存款交易明細、臺中商銀 101年3月6日中業存字第0000000000號函附之張育嘉帳號000000000000號個人帳戶之轉帳支出495萬元之相關傳票、林寶鳳帳號 000000000000號帳戶客戶資料查詢及存款交易明細、臺中商銀101年2月15日中業存字第0000000000號函附之張育嘉帳號000000000000號個人帳戶之客戶資料查詢、存款交易明細、經濟部 97年1月22日經授中字第 00000000000號函（稿）所附之「原崧程公司」設立登記申請書、章程、有限公司設立登記資本額查核報告書、「原崧程公司」籌備處帳號000000000000號帳戶存摺影本、「原崧程公司」之公司及分公司基本資料查詢、經濟部中部辦公室102年4月12日經中三字第00000000000 號書函附之「原崧程公司」設立登記表、喬成會計師事務所102年4月15日說明書及檢附「原崧程公司」之有限公司設立登記資本額查核報告書、資產負債表、委託書、「原崧程公司」籌備處帳號000000000000號帳戶存摺影本、「原崧程公司」章程、設立登記表在卷可稽（詳調查卷第3至4、18至20、23至24、28至30頁、本院卷第48、52至58、60至70頁），足認被告林秀津前開自白情節與客觀事證相符，堪予採信。
（二）訊據被告張金泉雖坦承與被告林秀津共同設立「原崧程公司」，且由被告張育嘉擔任該公司登記負責人等情，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：伊不知道「原崧程公司」的資本額來源，「原崧程公司」設立登記的過程，伊也不清楚，伊也沒有和被告林秀津、張育嘉一起去找被告谷雲琪等語。被告張金泉之選任辯護人則為其辯護稱：被告張金泉雖與被告林秀津為夫妻，惟自86年成立「詠誠塑膠工業有限公司」時，即由被告林秀津負責公司實際財務及決策，被告張金泉僅負責生產及廠務，97年間設立「原崧程公司」過程中，均係被告林秀津負責辦理，「原崧程公司」設立後，公司大小章均係被告林秀津所掌控，被告張金泉對於「原崧程公司」如何取得資本額證明並未參與，對於細節亦不清楚，被告張金泉雖於101年7月20日檢察官偵查時表示認罪並簽名，但被告張金泉並無任何供述，全部偵訊過程均係被告林秀津應答，且因見被告林秀津在認罪欄下簽名，乃一併簽名，並無認罪之真意等語。被告張育嘉雖坦承擔任「原崧程公司」之登記負責人，有申設上開張育嘉個人帳戶及「原崧程公司籌備處」帳戶，有與被告林秀津去找被告谷雲琪辦理「原崧程公司」設立登記等事情，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：伊僅是掛名的負責人，上開「原崧程公司籌備處」帳戶於97年1月21日轉帳495萬元至伊個人帳戶之事，伊不知情，且伊並不知悉「原崧程公司」資本額之來源等語；被告張育嘉之選任辯護人則為其辯護稱：被告張育嘉僅係單純應允擔任「原崧程公司」之登記負責人，惟對於「原崧程公司」具體之設立登記過程，及如何取得資金證明均未參與，被告張育嘉雖於 97年1月18日，與被告林秀津至臺中商銀太平分行申設上開張育嘉個人帳戶及「原崧程公司籌備處」帳戶，然於該日開立帳戶完畢後，即將印章及存摺交予被告林秀津，被告張育嘉於過程中並未見到金主林寶鳳，故被告張育嘉並無起訴書所載犯行之犯意等語。被告谷雲琪雖坦承有代辦「原崧程公司」設立登記、製作「原崧程公司」資產負債表、公司股東繳納現金股款明細表、查核報告書、股東同意書、「原崧程公司」設立登記表、「原崧程公司」章程等文件之事實，惟亦矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊並不知道「原崧程公司」之股東實際上並未繳納股款，被告林秀津帶著被告張育嘉來找伊，伊有提供 3個電話號碼給被告林秀津，讓被告林秀津自己去聯繫，期間伊並沒有打任何的電話或參與任何的行為，也沒有拿取任何的酬勞，伊是依據會計師的查核報告書送件辦理「原崧程公司」設立登記等語；被告谷雲琪之選任辯護人則為其辯護稱：被告谷雲琪僅係單純接受被告林秀津之委託，代辦「原崧程公司」設立登記相關事宜，被告谷雲琪對於被告林秀津與證人林寶鳳之間如何借貸、返還等過程，均未參與，更未收取任何代價。而民間基於情誼等因素，介紹他人借貸情事，屢見不鮮，若介紹人僅係將其所知之借款人聯絡方式告知貸與人，而未曾經手處理借貸事宜（如借款期限、利率等約定），實難推斷介紹人勢必對於借款人之借款目的、用途有所知悉。是以縱認被告林秀津、張育嘉係經被告谷雲琪介紹，而向林寶鳳借款，實尚不足認定被告谷雲琪與被告林秀津、張育嘉間，有犯意聯絡及行為分擔。被告谷雲琪雖與林秀津、張金泉有認識，或縱認被告谷雲琪明知被告林秀津、張金泉財務狀況，但「原崧程公司」負責人為被告張育嘉，而非被告林秀津、張育嘉，被告谷雲琪對於被告張育嘉的實際財務狀況，並不知悉等語。然查：
㈠被告張金泉部分：
①被告張金泉於調查員詢問時陳稱：伊於83年退伍後即自
行開設「臺灣群協股份有限公司」，從事塑膠原料加工製造，但因工廠遭遇火災，又改以太太林秀津為負責人，設立「詠誠塑膠工業有限公司」，同樣從事塑膠加工，後來「詠誠塑膠工業有限公司」營運資金週轉不靈，由林秀津申請「原崧程公司」，目的是想要承接「詠誠塑膠工業有限公司」的債務，登記負責人為伊三哥的兒子張育嘉，「原崧程公司」的資本額，林秀津是透過會計師谷雲琪去處理，伊等都還在負債，怎麼會有 500萬元的資本額，都是委由會計師處理資本額的登記，當初公司本來就沒有錢，要登記資本額都是林秀津委由會計師處理等情（詳調查卷第 9至10頁），核與被告林秀津於調查員詢問時陳稱：「原崧程公司」是97年間，由伊與先生張金泉一同籌設，資本額為 500萬元，登記負責人為張金泉的姪子張育嘉，實際負責人為張金泉。「原崧程公司」當初是由張金泉委請會計師谷雲琪向經濟部辦理設立登記，相關費用是由伊支付給谷雲琪，伊記得公司設立登記的費用約 2、3萬元，資本額500萬元的資金證明約3、4萬元，總計支付谷雲琪6、7萬元，以現金1次支付給谷雲琪，「原崧程公司」並沒有實際繳納500萬元資本額，是委託谷雲琪辦理公司登記時，即委託谷雲琪代為籌措 500萬元及取得該資本額證明，伊於谷雲琪幫忙取得資金證明後，依約定支付谷雲琪3、4萬元的費用等情（詳調查卷第1至2頁）。顯然，被告張金泉與林秀津同為「原崧程公司」之實際負責人，渠等係因共同經營之「臺灣群協股份有限公司」、「詠誠塑膠工業有限公司」相繼因火災或資金調度困難，無法繼續經營，而於97年初另行籌組「原崧程公司」，並找姪子張育嘉擔任股東及登記負責人，且渠等對自己於當時仍處於負債的狀態，根本無力籌措 500萬元的資本額，被告張育嘉亦無資力繳納 500萬元股款，而係委由被告谷雲琪（僅為代辦業者，並無會計師資格）代為取得 500萬元資本額的資金證明，以通過「原崧程公司」設立登記之驗資等情，均知之甚詳。而被告谷雲琪亦不否認認識被告張金泉、林秀津夫妻，從而被告林秀津於中機組詢問時陳稱：「原崧程公司」當初是由張金泉委請會計師谷雲琪向經濟部辦理設立登記等情，確與事實相符，被告張金泉於法院審理時改稱僅負責生產及廠務，「原崧程公司」實際財務及決策都是被告林秀津負責，其不知道「原崧程公司」的資本額來源，也不清楚「原崧程公司」設立登記的過程等語，僅係在規避其與被告林秀津共犯上開犯行，以免渠等夫妻同時受到刑事處罰，而擇由被告林秀津出面扛下與其共犯的罪責，此種訴訟程序上的取巧，與事實並不相符，不足採信。再者，被告林金泉自「臺灣群協股份有限公司」至「詠誠塑膠工業有限公司」，都是負責實際經營公司之人，即便97年間成立「原崧程公司」後，其仍為實際經營之人等情，業據被告林秀津陳述明確，顯然其與被告林秀津委由被告張育嘉擔任「原崧程公司」的股東及登記負責人，僅係因其與被告林秀津都處於債信不佳的狀態，被告張育嘉擔任「原崧程公司」股東的股款，仍需由其與被告林秀津負責籌措繳納，而其已自承與被告林秀津都處理負債狀態，並無能力繳納500萬元的資本額，若該500萬元資本額並非透過被告谷雲琪取得資金證明以通過驗資，且短期之內即需歸還金主，則被告張金泉、林秀津勢必負擔民間借款之龐大利息支出，而被告張金泉既處於負債狀態下經營「原崧程公司」，對於「原崧程公司」成立後將支付龐大的利息，焉有不列入經營評估而淡稱完全不知情之理。足認被告張金泉對該 500萬元確係短期借款，目的僅在通過「原崧程公司」設立登記時之驗資，確實明確知悉，其事後改稱毫不知情，僅係臨訟飾卸之詞。②又本案犯罪事實，復據被告張金泉、林秀津於101年7月
20日檢察官偵查時坦承不諱（詳第9890號偵卷第16至17頁）。雖被告張金泉復辯稱其雖於101年7月20日檢察官偵查時表示認罪並簽名，但該次偵訊過程，其並沒有任何的供述，全部偵訊過程均係被告林秀津應答，且其因見被告林秀津在認罪欄下簽名，乃一併簽名，並無認罪之真意等語。然經原審勘驗被告張金泉於101年7月20日檢察官偵查時之錄影、錄音光碟，勘驗結果為（詳原審卷第94頁背面至95頁）：
（本段係同時訊問被告張金泉及林秀津）均問：97年1月，你們是不是用張育嘉名義成立「原崧
程興業有限公司」，是不是？均答：對。
檢問：「原崧程興業有限公司」成立應該繳的股款500
萬元是怎麼來的？（先問被告林秀津）林答：是我們委託會計師那邊，我把一些證件、資料給他。
檢問：交給誰？林答：會計師。
檢問：叫什麼名字？林答：谷雲琪，請她幫我們代辦。
檢問：谷雲琪，請她幫我們辦理，是不是？林答：是。
檢問：幫你辦理然後怎樣？500萬元也是請她先怎樣？
去籌措，是不是？林答：500萬元，對對對是請她幫我們找金主處理，對。
檢問：當股金啦，是不是？林答：是，當資金證明，是當資金證明。
檢問：當資金證明啦，是不是？林答：是。
檢問：你們很內行啦，對不對？林答：（沈默）。
檢問：公司取得資金證明，證明公司設立後，資金就返
還給金主了，是不是？林答：資金是大概3天還是1個禮拜就還給他了。
檢問：張金泉咧，說法跟林秀津一樣是不是？張答：沒有，因為我申請公司的部分，都是我太太在處理，我只是負責製造的。
檢問：對啊，那你們2個就是一起．．．？林秀津插話：手法一樣。
張答：對。
檢問：手法一樣？張答：對。
檢問：你們請谷雲琪向金主借得款項做為資金證明代價
怎麼算？林答：金主的部分代價是2 、3 萬塊。
檢問：谷雲琪咧？林答：也是這大概 2萬多塊，他那是辦理公司的規費啦、代辦費。
檢問：這2、3萬元還包括辦理公司的費用，對不對？林答：對。
檢問：辦理公司登記啦？林答：公司申請設立登記的費用。
檢問：好，那張金泉也是如林秀津所說的一樣，是不是
？張答：對啊。
檢問：問你們2 個，對於違反公司法認不認罪？認不認
罪？承不承認？認不認罪？林答：（微笑點頭）檢問：回答？林答：認罪，因為我們不知道這樣辦是違法的。
檢問：什麼叫不知道，也就是說用假的資金證明，沒有
實際繳足股款啦，知道嗎？林答：（點頭）嗯嗯。
檢問：也就是說沒有實際繳足股款，只是以資金證明表
明股款繳足，公司設立登記後，就將股款領走，是違反公司法第9條的規定？林答：嘿對，認罪。
觀諸被告張金泉為智慮成熟的成年人，並曾經經營「臺灣群協股份有限公司」等公司，社會歷鍊豐富，而檢察官本次訊問被告張金泉、林秀津，語氣一致，並無大小聲，也無兇被告張金泉、林秀津，問話速度適中清楚，大部分問題均由被告林秀津回答，被告張金泉旁並未回答，而係訊問完被告林秀津後，再問被告張金泉是不是一樣，該次錄影錄音係全程錄製並未中斷，且當日尚有被告張金泉、林秀津的選任辯護人在場，有原審勘驗結果在卷可證（詳原審卷第95頁背面）。顯然，被告張金泉於該次訊問之陳述與認罪，並非受到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為，雖過程中大部分由被告林秀津回答，然被告張金泉係自己選擇沈默而讓出發言權給被告林秀津，且其於訊問過程中曾主張並不知情，都是太太即被告林秀津在處理，在被告林秀津插話後，被告張金泉亦選擇與被告林秀津相同之陳述及意見，檢察官有再次訊問被告張金泉的意思，被告張金泉仍選擇與被告林秀津相同之陳述及意見，期間檢察官再次訊問被告林秀津相關細節後，再次訊問被告張金泉的意思，被告張金泉仍選擇與被告林秀津相同之陳述及意見，並於檢察官訊問是否認罪時，與被告林秀津同樣在認罪之陳述下自行簽名確認，有該訊問筆錄在卷可證（詳第9890號偵卷17頁）。以被告張金泉全程參與訊問程序，並實際瞭解檢察官的問題與被告林秀津的回答內容，其自行選擇以與被告林秀津相同之內容作為個人回答，並自行決定認罪而簽名，要難以過程大多為被告林秀津之回答，而否認自白認罪之任意性。況且，訊問過程中並有被告張金泉的選任辯護人在場，若有違反被告張金泉的自由意志，其選任辯護人焉有不表示意見而同在訊問筆錄上簽名之理。又被告張金泉、林秀津於檢察官偵查時自白內容，復與渠等於警詢時之自白內容吻合，彼此並互核一致，堪信為真實，再次證明渠等於法院審理時更異前詞，陳稱被告張金泉並不知情，僅係臨訟飾卸之詞，不足採信。
③被告林秀津固於檢察官偵查時陳稱：伊把「原崧程公司
」設立登記相關文件，交予被告谷雲琪辦理，被告谷雲琪告訴伊林寶鳳電話後，伊直接與林寶鳳聯絡等語（詳第9890號偵卷第16、22頁反面）。被告張育嘉於檢察官偵查時陳稱：被告林秀津告訴伊要開戶，伊有與被告林秀津一同去銀行辦理開戶及委請被告谷雲琪辦理「原崧程公司」設立登記，伊告訴被告林秀津開戶可以，但不要亂搞等語（詳第27554號偵卷第7頁）。被告谷雲琪於警詢時陳稱伊有將林寶鳳之電話給被告林秀津，過沒多久由被告林秀津、張育嘉帶公司設立登記相關文件去伊事務所，找伊辦理「原崧程公司」設立登記事宜等語（詳警卷第5至6頁）；於檢察官偵查時陳稱：係被告林秀津、張育嘉一起來找伊，伊把林寶鳳之電話給被告林秀津等語（詳第9890號偵卷第22頁反面）。而證人林寶鳳於檢察官偵查時證稱：被告林秀津打電話給伊聯絡借款，被告張育嘉是借款人等語（詳第9890號偵卷第26頁）。依前開被告林秀津、張育嘉、谷雲琪及證人林寶鳳之陳述內容，被告林秀津、張育嘉至被告谷雲琪事務所辦理「原崧程公司」設立登記事項，或前往臺中商銀辦理申設帳戶，或聯絡證人林寶鳳借款等事宜，被告張金泉固均未陪同或一同在場，然被告張金泉本為「原崧程公司」的實際負責人，對上開犯行知情而有犯意聯絡，業如前述，其縱未實際負責與證人林寶鳳接洽借款，並進行開立帳戶及轉帳等動作，並無礙其共同正犯之成立，自難因此而為被告張金泉有利之認定。
④又被告谷雲琪於原審審理時以證人身分證稱：「（都是
誰跟妳接觸？）被告林秀津。」；「（被告張金泉有無跟妳接觸？）完全沒有，整個設立的過程中，從來沒有見過他。」等語（詳原審卷第 116頁）。而被告林秀津於原審審理中以證人身分證稱：「（「原崧程公司」的公司大小章是由何人在保管？）我在保管。」等語（詳原審卷第 108頁反面），然被告林秀津於調查員詢問時已明確陳述「原崧程公司」是由被告張金泉委請被告谷雲琪向經濟部辦理設立登記等情，業如前述，而依被告張金泉於調查員詢問及檢察官偵查時，亦已明確承認其知情而參與之。從而，證人谷雲琪之證詞，僅能證明被告張金泉並未實際出面處理「原崧程公司」設立登記，然無從推翻係由其委託被告谷雲琪處理該公司設立登記之事實，至於「原崧程公司」的大小章係由何人保管，與被告張金泉是否成立上開罪名無關，以上均難為被告張金泉有利之認定。
㈡被告張育嘉部分：
①證人林寶鳳於檢察官偵查時證稱：伊記得是在 97年1月
10日前後， 1位張先生向伊借款，那位張先生就是被告張育嘉，伊借給被告張育嘉錢，是 1天收1200元利息等語（詳第9890號偵卷第26頁）；於原審審理時具結證稱：「（這是否在97年1月18日當天就1次作業好的？）我記得那天被告張育嘉是有開 1張取款條給我，因為借錢要有一點憑證。」；「（上面被告張育嘉跟林寶鳳的簽名是何人的筆跡？）林寶鳳是我的筆跡，因為我要知道你到時候轉錢是轉給我，張育嘉應該是他本人的筆跡。」；「（妳今天一開始稱不知道是男生還是女生，後來有改稱是女生，為何妳在101年12月7日偵訊時是稱男生，而檢察官還有請妳核對名字，到底何者屬實？）借款人確實是被告張育嘉，剛剛是說打電話來問的人是男生還是女生。」；「（在 97年1月18日有到銀行去跟借款人見面，妳當時是去哪家銀行？有何人在場？）我記得在臺中銀行太平分行，當時有 2個人。」；「（除了妳之後還有2個人？）對。」；「（另外2個人是何人？）1個是被告張育嘉，另1位是在庭被告林秀津，總共 3個人。」；「（當天妳們在銀行做什麼事情？）因為他要跟我借錢，所以我把錢轉帳給被告張育嘉。」；「（當天除了轉帳給被告張育嘉之外，另外還有請對方填寫取款條給妳收執？）對。」；「（剛律師問妳打電話給妳的人，妳後來稱是女生，她在電話中如何跟妳說？）電話裡面說她要跟我借周轉金，我有問她是誰介紹的，她說是蕭太太《即被告谷雲琪》介紹的。」；「（電話中她有說是以自己的名義跟妳借款，還是以被告張育嘉的名義跟妳借款？）那時候好像沒有談到這個問題，後來我們有約在銀行見面，才知道是被告張育嘉要跟我借的。」等語（詳原審卷第97、99頁反面、101、103頁）。
又被告張育嘉以其名義開立 97年1月21日之臺中商銀取款條，取款金額為495萬元，再於同日存入495萬元至前開證人林寶鳳臺中商銀西臺中分行帳戶內乙節，亦有卷附之取款及存款憑條可參（詳警卷第25頁反面），足徵證人林寶鳳上開證稱被告張育嘉於 97年1月21日開立取款條給伊等語，確實有所依據。況且，證人林寶鳳於檢察官偵查時已明確證述係被告張育嘉向伊借款等語，被告張育嘉為借款名義人如上，雖證人林寶鳳於原審審理中對於打電話向伊借款之人為男生或女生乙情，前後證述內容尚非一致，然經當庭勘驗證人林寶鳳於 101年12月 7日之訊問筆錄後，證人林寶鳳即再次證述稱借款人確實為被告張育嘉等語（詳原審卷第99頁反面），且證人林寶鳳因時間經過久遠，即有可能因而無法確認打電話向伊借款之人為男生或女生，惟其證稱被告張育嘉為借款名義人乙情，則前後證述均為一致。觀諸證人林寶鳳於原審審理時之證詞，係證稱被告張育嘉為借款人，被告張育嘉甚至以自己名義開立本票，供證人林寶鳳作為擔保，則縱係由被告林秀津出面打電話聯絡證人林寶鳳，仍足認被告張育嘉為向證人林寶鳳借錢之借款名義人無誤。
②參以被告張金泉於原審審理時以證人身分具結證稱: 「
（你們要用被告張育嘉的名字當負責人，是否有經過他的同意？）有。」；「（怎麼跟他說的？）我說因為之前剛剛講的那些問題，欠人家錢還是要還，我如果公司沒有做，要怎麼還人家錢。」；「（97年年初被告張育嘉要擔任『原崧程公司』負責人時，他是從事什麼行業？）他跟我一起在公司上班。」；「（所以他是你的受僱員？）對。」等語（詳原審卷第 106頁）。被告林秀津於檢察官偵查時陳稱「（妳跟張金泉成立『原崧程公司』，是用張育嘉名義申請，有關資金的部份，張育嘉是否知道資金證明是借來的？）知道，我都有告訴他。」；「（妳對於『原崧程公司』所需要的 500萬元資金，是向他人借來為資金證明用，公司成立後就返還給借款人，妳有無把這些情形告訴張育嘉？）有，張育嘉都很清楚。」等語（詳第9890號偵卷第22頁）；於原審審理時亦以證人身分結證稱:「（《請求提示警卷第 25頁反面取款條》取款條上張育嘉的簽名是何人所簽？張育嘉的印章是何人所蓋？）我看不出來簽名是誰簽的。」；「（是否被告張育嘉本人所簽？）有可能。」；「（《請求提示偵字卷第22頁之筆錄》妳在 101年10月12日的偵訊筆錄陳述：我有告訴張育嘉資金是借來的，張育嘉很清楚『原崧程公司』所需的 500萬元是向他人借來做為資金證明用，妳到底是如何跟被告張育嘉說明要請他來當『原崧程公司』的負責人？）當時因為我們前面開的 2家公司有幫別人做保，因為對方出問題，我們也因為有欠人債務，而被告張育嘉當時在我公司上班，我們 2人的名義也不能再申請公司，所以才拜託被告張育嘉當我們『原崧程公司』的負責人。」等語（詳原審卷第109頁反面至第110頁），雖被告林秀津於原審審理時證稱伊有告訴被告張育嘉說設立「原崧程公司」要借錢，但伊沒有告訴被告張育嘉說幾天要還等語，惟此與被告林秀津於檢察官偵查時陳稱被告張育嘉很清楚「原崧程公司」成立後，就要把錢還給借款人等語（詳第9890號偵卷第22頁）顯有矛盾。況被告張育嘉既有於 97年1月18日與被告林秀津一同前往臺中商銀太平分行開立帳戶，且於當日與證人林寶鳳碰面，被告張育嘉甚至於該日開立取款條予證人林寶鳳，則若被告張育嘉確實不知向證人林寶鳳所借得之 500萬元，僅作為「原崧程公司」資本額證明之用，待公司成立後即將款項返還乙情，被告張育嘉於 97年1月18日於臺中商銀太平分行該日，何須有開立取款條之行為？是被告張育嘉顯然係在97年
1 月18日當日，即已知要向證人林寶鳳短期借款作為「原崧程公司」之資本額，並事先開立取款條予證人林寶鳳，以茲作為借款之擔保。再被告林秀津亦已告知被告張育嘉成立「原崧程公司」須借錢，被告張育嘉復為被告林秀津、張金泉所雇請之受僱員，工作時間已長達數年，雙方更為親戚關係，被告張育嘉自應知悉被告林秀津、張金泉係因負債無法申請設立公司，其更供承知道被告林秀津、張金泉前所開設之公司被倒債 1億多元等語（詳原審卷第 119頁反面），再衡以被告張育嘉之學識、社會經歷及年齡觀之，應對於擔任公司負責人須擔負相當法律責任有所認識，其豈有對於成立公司資金來源毫無知悉、亦不予關心即應允擔任「原崧程公司」之登記負責人之理？是其所辯，係屬飾卸之詞，不足採信。
③再者，被告谷雲琪於原審審理時以證人身分具結證稱：
「（『原崧程公司』請妳申辦設立公司的過程中，妳有無見過被告張育嘉？）有。」；「（在什麼場合？）因為我要核對負責人本人，我要送商業登記之前，我要請他送身分證正本來讓我核對。」；「（妳在辦理的過程中有跟被告張育嘉見面，因為需要他到事務所去做一些核對的東西，當時主要核對的項目是什麼？）因為我知道被告林秀津跟張金泉有資金上的問題，所以他跟我說他會請他姪子來當負責人，因為我沒有見過，所以我需要看到他本人跟身分證正本，還要給他簽股東同意書跟委託書。」；「（股東同意書所記載的內容是指什麼？）這個股東他同意在這個公司擔任負責人或對外代表人，他必須要簽。」；「（這章程做完之後，上面是否要請被告張育嘉再次確認？）我是做成 1套的案件給他看，當時被告林秀津在場，我是請他們自己閱讀完之後簽給我。」；「（妳就是把要辦理的資料，上面有需要被告張育嘉簽名的部份，都有提示給被告張育嘉，請他閱覽後再還給妳？）對。」等語（詳原審卷第116至117頁）。再「原崧程公司」之章程第 5條係約定「原崧程公司」資本額定為 500萬元整全額繳足，股東姓名為張育嘉，出資額為 500萬元乙節，有上開「原崧程公司」章程附卷可佐（詳警卷第29頁），該章程上有以張育嘉為名義所蓋之印章，被告谷雲琪復證稱已將之提示與被告告張育嘉觀覽、確認，被告張育嘉更應知悉資本額為借款而得，可見被告張育嘉辯稱僅係單純擔任掛名之負責人，對於公司資本額來源並不知悉等語，顯非可信。而被告張育嘉應允擔任「原崧程公司」登記負責人，亦曾與被告林秀津為公司設立登記乙事，一同前往委請被告谷雲琪代辦，被告張育嘉更以其名義開立上開個人帳戶、「原崧程公司籌備處」帳戶，及開立取款條予林寶鳳，顯見被告張育嘉並非僅單純擔任「原崧程公司」之名義負責人，其已參與該公司具體設立過程，對於該公司如何取得資本額資金證明乙情更有所知悉，是被告張育嘉之辯護人前開辯護之詞，亦無足可採。
㈢被告谷雲琪部分：
①證人林寶鳳於原審審理時證稱：「（妳曾經在 97年1月
份借款給被告張育嘉500萬元，匯款金額為495萬這筆，借款人有無跟妳說他們是蕭太太（即被告谷雲琪）介紹來的？）打電話來的小姐有講，她要跟我借這筆錢，她有說是蕭太太介紹的。」；「（為何妳在沒有接觸情形下，且沒有其餘的擔保之下，願意借這麼大筆的款項？）他有開取款條給我，因為是蕭太太介紹的。」；「（為什麼是蕭太太介紹的，妳就相信願意借款？）因為蕭太太說他們很有錢，我也是以賺利息為生，當時他們還有開 1張本票給我，他錢給我之後，本票就作廢了。」等語（詳原審卷第 98頁反面、102頁反面），依證人林寶鳳前開證詞可知，證人林寶鳳係經由被告谷雲琪之介紹，而借款予出面接洽的被告林秀津、張育嘉，證人林寶鳳甚至係由於被告谷雲琪之介紹，始願意出借本案大筆款項予被告林秀津、張育嘉。足見被告谷雲琪辯稱伊有給被告林秀津2、3個電話，但不確定有無包括證人林寶鳳之電話等語，顯係卸責之詞，而非可信。
②被告林秀津於調查員詢問時陳稱：「原崧程公司」是97
年間，由伊與先生張金泉一同籌設，資本額為 500萬元，登記負責人為張金泉的姪子張育嘉，實際負責人為張金泉。「原崧程公司」當初是由張金泉委請會計師谷雲琪向經濟部辦理設立登記，相關費用是由伊支付給谷雲琪，伊記得公司設立登記費用約 2、3萬元，資本額500萬元的資金證明約3、4萬元，總計支付谷雲琪6、7萬元，以現金 1次支付給谷雲琪，「原崧程公司」並沒有實際繳納 500萬元資本額，是委託谷雲琪辦理公司登記時，即委託谷雲琪代為籌措 500萬元及取得該資本額證明，伊於谷雲琪幫忙取得資金證明後，依約定支付谷雲琪
3、4萬元的費用等情（詳調查卷第1至2頁）；於檢察官偵查時陳稱：「（『原崧程興業有限公司』成立應該繳的股款 500萬元是怎麼來的？）委託會計師，我把相關證件、資料交給會計師谷雲琪，請他幫我們辦理， 500萬元是我們請他幫我們找金主借的這 500萬元當資金證明，取得資金證明公司設立後，資金就3天或1個禮拜就返還給金主。」；「（你們請谷雲琪向金主借得款項作為資金證明，代價為何？）金主部分是2、3萬元，谷雲琪也是2、3萬元代價，這2、3萬元還包含辦理公司申請設立登記的費用。」等語（詳第9890號偵卷第16、17頁），被告林秀津已供稱以2、3萬元作為請被告谷雲琪介紹證人林寶鳳之代價，並透過被告谷雲琪轉交金主林寶鳳短期借款的代價，雖就該短期借款的代價，前後陳述容有差異，然以被告林秀津自始即非陳述確定之金額，顯然係因為時隔相當時日，無法明確記憶使然，並不影響其陳述之正確性。況且，被告林秀津於原審審理時以證人身分證稱：「（妳何時認識在庭被告谷雲琪？）大概87年、88年左右。」；「（依照剛剛被告張金泉所述，妳們夫妻2人有1家詠誠，1家椿鑫以及1家叫原崧程的公司，總共有 3家公司？）對。」；「（在97年『原崧程公司』設立之前，妳自己個人有無跟被告谷雲琪借款？或是妳處理詠誠或椿鑫這 2家公司，向被告谷雲琪借款的情況？）有私人跟她借款，因為那時候有發生財務的問題，有私人跟她開口，有時候是公司周轉用，有時候是因為家裡小孩比較多，有要註冊或其他什麼的不方便，會跟她周轉一下。」；「（依妳所述，妳們當時因為之前的 2家公司有欠債，所以第三家公司就只能找被告張育嘉當登記負責人，這個緣由被告谷雲琪是否知道？）大概知道，確切金額她不是很清楚。」等語（詳原審卷第 110至111、114頁），以被告林秀津認識被告谷雲琪已久，且曾私人向被告谷雲琪借款，可見被告林秀津、谷雲琪有相當程度之交情，參以被告谷雲琪亦陳稱：「（被告林秀津是從何時開始跟妳有金錢上的往來？）我記得好像是92年、93年開始。」；「（都是她跟妳借貸還是互有借貸？）是她來拜託我。」；「（她通常都用什麼理由？）因為她的公司被人家倒，因為我在做她的外帳部分，那她是說怕稅金繳不出來，怕會影響公司營運，還有要進貨還有家用等等。」；「（所以妳也知道椿鑫跟詠誠是因為幫人做擔保而負債的？）她沒有講得很詳細，只是說她被人家倒。」；「（妳大略知道，所以要設立『原崧程公司』？）這個我知道。」；「（之前妳就知道被告張育嘉在他們公司裡工作？）有做過他的扣繳憑單，我曉得，可是不認識。」等語（詳原審卷第 117頁），足認被告谷雲琪明確知悉被告林秀津、張金泉所開設公司之財務狀況。參以被告谷雲琪於調查員詢問時陳稱：張金泉和林秀津是夫妻，他們是我們會計師事務所的客戶，張育嘉是張金泉的姪子，因為張金泉夫婦信用破產，故請張育嘉擔任公司負責人，林寶鳳是金主，當業界有資金需求時，常會找她提供資金辦理等語（詳調查卷第 5頁背面），顯然對被告張育嘉係因被告張金泉、林秀津信用破產，而請被告張育嘉擔任公司負責人，被告張育嘉並非實際有資金可以投入「原崧程公司」擔任股東，並任實際負責人之人，亦知之甚詳。
③雖被告林秀津於原審審理時以證人身分證稱：「（妳是
跟被告谷雲琪說妳們需要多少資金？要這些資金做為何用？）當時跟她提大概 500多萬，因為有一些是原來的
2 家公司周轉上需要用到的資金，當時被告谷雲琪是說這個金額可能沒有辦法，所以她就拒絕我。」；「（妳的意思是當時要設立『原崧程公司』時，妳跟被告谷雲琪說妳們總共要500多萬，借款的目的是其他的2家公司也有周轉上的需求，被告谷雲琪最後是拒絕妳？）對。」；「（被告谷雲琪拒絕妳之後，為何又另外給妳林寶鳳的電話號碼？）因為我自己知道我要設立第三家公司，那第三家公司有需要設立的資本，我也沒有很明確的告知被告谷雲琪我的用途，所以我就請她幫我介紹，看她周邊有沒有朋友可以幫忙。」；「（所以被告谷雲琪介紹林寶鳳給妳的時候，妳有無告知被告谷雲琪，妳要跟林寶鳳借的錢，就是要拿來做為『原崧程公司』的資金證明？）沒有。」；「（被告谷雲琪介紹林寶鳳給妳，讓妳方便借款，被告谷雲琪是否有從中得到任何好處？）沒有。」；「（妳在 101年4月3日調查站的筆錄是說：我們總共支付谷雲琪6、7萬元，以現金給付，委託谷雲琪代為籌措 500萬元及取得該資本額的資金證明，谷雲琪如何籌措我並不清楚，谷雲琪幫我們取得資金證明之後，依約定我們支付她3、4萬元的費用。為何與今日所述不同？）因為在警詢時，我們也沒有遇過這種事情，在那邊都是他講，然後讓我答，當時的金額是我自己事後回來再回想之後，我記錯了，因為那些金額有一些是登記代辦費用，有一些可能是我要還給她的錢，當時我記得的金額是 2萬多元，我不知道為何到最後加一加會變成6、7萬元。」；「（妳有拜託被告谷雲琪去幫妳們籌措『原崧程公司』要設立的資金 500萬元，並且以此取得報酬？）沒有。」等語（詳原審卷第111至112頁），被告林秀津前開陳述內容，與其於調查員詢問及檢察官偵查時之供述情節，有所歧異，已難採信。且被告林秀津證稱伊在調查員詢問時陳稱支付被告谷雲琪 3、4 萬元代價，是因為有一些可能是伊要還被告谷雲琪的錢等語，然被告谷雲琪於原審審理中則陳稱：「（被告林秀津找妳幫她處理設立公司登記的有關事項時，有無藉機還妳私人跟妳借貸的款項？）那個時候沒有。」等語（詳原審卷第 118頁），亦與被告林秀津前開證稱可能係因為還要還被告谷雲琪一些錢等語，有所矛盾，足認被告林秀津於原審審理時更異之證詞，係因與被告谷雲琪同庭作證，基於人情壓力所為迴護被告谷雲琪之證詞，不足採信。
④再者，互核被告谷雲琪於 101年10月12日檢察官偵查時
，亦已承認上開犯行，核與被告張金泉、林秀津於調查員詢問及檢察官偵查時自承情節相符，堪予採信。被告谷雲琪之選任辯護人固又辯護稱：被告谷雲琪於 101年10月12日檢察官偵查時係因檢察官對被告谷雲琪很大聲、很嚴厲、很兇對之吼叫，被告谷雲琪於該次之認罪非出於自由意志等語，惟經原審勘驗被告谷雲琪於 101年10月12日偵訊錄影錄音光碟，其勘驗內容略以：
問：「原崧程公司」的設立是妳去辦理的是不是？答：是的。
問：「原崧程公司」的資金500萬元，是誰交給妳的？答：是林秀津跟這個張育嘉一起來的。
問：我現在就以500萬元，誰交給妳的？答：誰交給我的是？問：林秀津跟張育嘉一起來找妳的是不是？答：是。
問：然後咧？說請妳？答：喔，不是，他們當初來是說，他們想要租這個廠房
嘛齁，然後要，想要做生意啊。因為他，需要調度。
問：說他們想要租廠房？答：對。買貨啊。
問：廠房就是做生意？答：對。
問：需要成立公司嘛？答：對對。
問：需要成立公司，然後怎樣？答：然後他問我說有沒有辦法可以介紹 1個調度，就是他們想要借錢的人這樣。
問：問我有沒有辦法找到1個可以調度資金？答：對，是，可以借他錢的人。
問：可以1個借錢、借資金給他的人是不是？答：是。
問：那資金就是作為公司資金證明用的嘛對不對？答：沒有，他只是。
問：妳不用跟我講這些？答：好，沒關係。
問：妳到這個時候，妳這個這些，來源這些都可以弄得清清楚楚，妳這個時候來再扯都沒有用了。
答：是的，好。
問：妳知道嗎？答：知道。
問：資金給他的人，然後呢？妳就介紹誰？答：我有給他3個電話號碼，兩位代書，1位林寶鳳小姐。
問：給他3個電話號碼，兩位代書，然後呢？1位是怎樣
？答：林寶鳳小姐。
問：哪個寶？答：想想，寶貝的寶。
問：寶貝的寶，鳳凰的鳳，是不是？答：是。
問：小姐，怎樣？答：就是電話給他們自己聯繫。
問：讓他們自己聯繫，那就妳也知道啊？妳辦的人，對
啊聯繫，那妳也是知道，只是做資金證明用啊，對不對？妳不用來這一套，是不是？答：好。
問：妳會介紹，大概就表示，要查可以查很多，我可以把妳以前辦的。
答：是，對。
問：妳會介紹林寶鳳給林秀津，是不是知道林寶鳳有借
錢給他人作為資金證明之用？對不對？答：知道。
問：知道嘛對不對？答：知道。
問：妳知道林秀津、張金泉成立「原崧程公司」的資金
是借來的，並不是真正由股東所繳交的？對不對？答：對。
問：妳知道「原崧程公司」的資金是借來的，妳還是將
此不實事項寫在申請書上辦理公司設立登記？對不對？答：對。
問：對不對？答：對。
問：對於違反公司法等罪認不認罪？答：認罪。
問：對於違反公司法等罪是否認罪？答：是。
問：是否認罪？答：是。
問：所以呢，這樣的話，我是要告訴妳就是說，因為弄
清楚了以後，現在告訴妳的權利《權利告知部分略》，這些權利妳知道啦齁？答：知道。
問：因為我本來是要，原先是要來讓妳了解的，現在發
現林秀津這樣一講的時候，妳可能就是有牽涉到犯罪的問題，所以我要告訴妳，以上妳所是否實在？答：是。
問：對於違反公司法等罪是否認罪？答：是。
問：是否認罪？答：是。
經勘驗結果顯示檢察官訊問谷雲琪時，口氣一致，並無大小聲，並無兇被告谷雲琪，問話速度適中清楚。且該次全程錄音錄影並無中斷之情形，當日是與被告林秀津同庭受訊問，尚有被告林秀津之辯護人在場。而對上開勘驗結果，被告谷雲琪亦陳稱：沒有意見。伊今日聽之後，覺得當天檢察官沒有很兇等語，被告谷雲琪之辯護人復表示對勘驗之文字記載沒有意見等語（詳原審卷第94頁），被告谷雲琪於檢察官偵查時，數次為認罪之表示，且供稱知悉證人林寶鳳借款予被告林秀津、張育嘉僅係作為資金證明，核其訊問過程並無被告谷雲琪之選任辯護人前開所辯偵查中檢察官很嚴厲、很兇、很大聲等情況，如被告谷雲琪確實不知「原崧程公司」之資本額非股東實際繳納，被告谷雲琪大可於偵查中加以辯解。是以，應認被告谷雲琪於上開偵查中之自白係出於自由意志。再佐以被告谷雲琪於原審審理中供稱：「原崧程公司」之章程係由伊所製作等語（詳原審卷第 118頁），而該章程已詳載「原崧程公司」之資本額 500萬元由股東即被告張育嘉全額繳納，業如上述，衡以被告谷雲琪從事多年之記帳、代辦公司設立登記業務經驗，其於製作「原崧程公司」章程時，即應對於該章程內容所表彰之意義知之甚詳，被告谷雲琪豈有不知「原崧程公司」資本額是否確實繳納之情況下，即任意填載上開章程內容？至辯護人又提出被告林秀津與被告谷雲琪間之還款計畫書、支票、本票影本等資料（詳原審卷第 132至 134頁），然此除僅能證明被告林秀津、谷雲琪間確有債權債務關係存在，尤足以表示被告谷雲琪知悉被告林秀津之經濟狀況不佳。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告林秀津、張金泉、張育嘉、谷雲琪公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足、商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果及明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員以虛列股本之不正當方法，使公司或行號之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第 71條第5款之罪。又公司法所稱公司負責人，在有限公司為董事；而商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，公司法第 8條第1項及商業會計法第4條分別定有明文。經查，被告張育嘉於「原崧程公司」設立登記時，擔任董事，有「原崧程公司」設立登記表可稽（詳原審卷第53頁），揆諸前揭規定，係屬公司法第8條第1項規定之公司負責人及商業會計法第4條之規定之商業負責人。
（二）修正前公司法第 7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第 2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第218條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，．．．。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」；另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第 419條第 2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」，依修正後規定觀之，除縮小第 7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第 388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第 214條之適用（最高法院 96年度第5次刑事庭會議決議參照）。又公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第 214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於1個意思決定為之，自應評價為1個犯罪行為。又刑法第 214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議參照）。
（三）是核被告張金泉、林秀津、張育嘉、谷雲琪所為，均係犯公司法第9條第1項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、商業會計法第 71條第5款商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果罪及刑法第 214條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。
（四）被告張金泉、林秀津、張育嘉、谷雲琪，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（就違反公司法、商業會計法部分，被告張金泉、林秀津、谷雲琪雖均不具公司負責人、商業負責人之身分，然渠等與具有此身分之被告張育嘉共同實行犯罪，依刑法第 31條第1項前段之規定，以共犯論，且因被告張金泉、林秀津係實際的主謀者，被告谷雲琪則為明知相關法令的代辦業者，其惡性均較被告張育嘉為重，本院認為被告張金泉、林秀津、谷雲琪均不宜依刑法第 31條第1項但書規定減輕其刑）。渠等利用不知情之會計師張彩付遂行刑法第 214條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，均為間接正犯。
（五）被告張金泉、林秀津、張育嘉、谷雲琪對於所為上開公司法第9條第1項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪、商業會計法第 71條第5款商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果罪及刑法第 214條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於1個意思決定而為之，自應評價為1個犯罪行為，渠等所犯上開 3個罪名之構成要件雖有不同，仍應評價為 1個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之公司法第 9條第1項規定處斷。
（六）原審以被告林秀津、張育嘉、谷雲琪犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原審未予詳查，細心勾稽，遽為被告張金泉無罪之諭知，自有未當，檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，又原審漏未認定被告林秀津、張育嘉、谷雲琪與被告張金泉共犯上開犯行，亦有事實認定之錯誤，檢察官以原審就被告林秀津、張育嘉、谷雲琪量刑過輕，提起上訴，雖無理由，詳如後述，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（七）爰審酌被告張金泉、林秀津、張育嘉、谷雲琪前均無因案經法院判決有罪之刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，堪認渠等犯案前品行尚可，被告等明知「原崧程公司」股東即被告張育嘉並未實際繳納股款，竟共同以申請文件表明收足，向主管機關申請「原崧程公司」之設立登記，足以生損害於主管機關對於管理公司設立登記之正確性，暨不特定第三人之交易安全，所為實不足取，惟本案並無積極證據證明「原崧程公司」之設立，係在作為其他犯罪使用，犯罪手段尚屬平和，被告張金泉、林秀津均為高職畢業的學歷，前有實際經營「原崧程公司」、被告張育嘉為國中畢業的學歷，前有實際在被告張金泉、林秀津經營的公司任職、被告谷雲琪為五專畢業的學歷，前實際從事代辦公司的業務（以上學歷均詳個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果），均有正當的工作，被告張金泉、林秀津係實際的主謀者，被告谷雲琪則為明知相關法令的代辦業者，其惡性均較被告張育嘉為重，被告張金泉、張育嘉、谷雲琪犯後否認犯行，被告林秀津犯後雖坦承犯行，然於法院審理時仍試圖迴護被告張金泉、谷雲琪等人，均難認犯後業已明確知悉渠等犯行對國家、社會之危害，法治觀念較為薄弱等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。上訴意旨指摘被告林秀津、張育嘉、谷雲琪應量處更重的刑度，本院認為衡酌上情，量處上開刑度，已足生懲儆之效，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第 11條前段、第28條、第31條第1項、第214條、第55條、第 41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 102 年 12 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50萬元以上250萬元以下罰金。
商業會計法第71條第5款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法施行法第1條之1中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。