臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1648號上 訴 人即 被 告 關勝男選任辯護人 梁宵良律師
王有民律師陳瑾瑜律師上 訴 人即 被 告 湯濬紘上 訴 人即 被 告 張文藝選任辯護人 林益輝律師上列上訴人因脫逃等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2314號中華民國102年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第13045號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
關勝男犯公務員過失致人犯脫逃罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
湯濬紘犯公務員過失致人犯脫逃罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張文藝犯公務員過失致人犯脫逃罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯妨害職務上掌管文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、關勝男係臺中市警察局第六分局偵查隊隊長、湯濬紘係臺中市警察局第六分局偵查隊副隊長、張文藝係臺中市警察局第六分局偵查隊偵查佐，均為依法令從事調查犯罪及蒐集證據公務之司法警察人員，對於依法逮捕之人，依刑事訴訟法第92條第2項規定，應即檢送檢察官；及依檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法第7條第2項規定，應於逮捕之時起16小時內，將人犯解送檢察官訊問。
二、緣臺中市政府警察局第六分局市政派出所（下稱市政所）警員李世緯、陳建華、林立閎接獲線報羅培哲（因涉犯侵占、偽造文書等案件於偵查期間未到案，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於民國98年8月10日發布通緝）所駕駛之車牌號碼0000-00自用小客車內藏放毒品與槍枝，李世緯、陳建華、林立閎於100年5月3日17時20分許在臺中市○○區○○路○○○路0000000000000號碼0000-00自用小客車，車上並載有友人陳瑞郁（原名陳瑞萍），陳建華、林立閎乃上前出示警員證件表明身分後即對人車實施盤查，而發現羅培哲持有愷他命3小包（隨身背包內2小包，車內1小包，含袋重共約5.84公克），及於副駕駛座踏墊下查獲改造空氣槍（含彈匣）1支，羅培哲乃坦承愷他命及空氣槍為其所有之物，陳建華、林立閎隨即為羅培哲戴上手銬，之後將羅培哲、陳瑞郁併同查扣之愷他命、空氣槍帶回市政所製作調查筆錄。陳建華、林立閎於同日18時許將羅培哲帶回市政所，先以內政部警政署刑案資訊系統對羅培哲進行個別查詢（未發現羅培哲係通緝犯）、採集尿液送驗、毒品初步檢驗（呈愷他命毒品陽性反應），並將該空氣槍交付第六分局偵查隊鑑試巡官謝雨致進行空氣槍動能初篩測試，測得該空氣槍完全貫穿鋁板而推估單位面積動能達16焦耳/平方公分（按動能初篩報告僅作為是否送內政部警政署刑事警察局鑑定之依據，非作為殺傷力有無之認定），而於同日21時25分許為羅培哲製作調查筆錄，並製作逮捕通知書附於案卷，陳建華、林立閎於同日23時許將羅培哲連同案卷送往同棟二樓即第六分局偵查隊簽收，請偵查隊將羅培哲以現行犯解送檢察官訊問（並未向偵查隊表示羅培哲係通緝犯）。
三、張文藝係當日值班偵查隊員，收受逮捕人犯羅培哲及翻閱案卷後，考量羅培哲持有之愷他命未達毒品危害防制條例第11條第5項規定純質淨重20公克以上，僅涉及違反社會秩序維護法，且空氣槍尚未經內政部警政署刑事警察局鑑定，依往例空氣槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果多為20焦耳以下，而未達實務上認定有殺傷力之標準（嗣後羅培哲持有之空氣槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果單位面積動能為14焦耳/平方公分，經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度偵字第11797號案件為不起訴處分），是否屬現行犯仍有疑義，而與陳建華為羅培哲是否符合隨案解送之情形發生爭執，因陳建華堅持應解送現行犯羅培哲至檢察官處訊問，張文藝遂向當日值勤之上級長官湯濬紘、關勝男報告。關勝男、湯濬紘、張文藝3人均為負有監督、管理現行犯留置、解送之公務員，已見羅培哲遭上手銬，且疏未注意羅培哲係遭市政所員警以現行犯逮捕之人，亦無不能注意之情況，僅因張文藝認為空氣槍尚未經內政部警政署刑事警察局鑑定無法證明具有殺傷力，而同意張文藝主張應以函送方式之建議，並指示張文藝以簽呈方式處理。張文藝於同日23時20分許完成簽呈，擬具先將羅培哲逕行飭回，待內政部警政署刑事警察局鑑定結果後再行偵辦之意見，由湯濬紘、關勝男及副分局長賈聖行分別於同日23時25分、23時40分、23時55分完成簽核（賈聖行於101年6月22日死亡經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），張文藝即將羅培哲之手銬解開，而未依現行犯處理規定解送至檢察官訊問，使羅培哲自由離去，迨於100年12月14日始又緝獲歸案。
四、張文藝於102年5月9日9時許在臺中市警察局第六分局偵查隊辦公室，辦理上揭羅培哲違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之函送作業時，因自行判斷羅培哲非屬現行犯不得將之逮捕，竟基於毀棄公務員職務上掌管文書之犯意，抽出2份卷宗內所附之逮捕通知書各1張丟棄在垃圾桶內而毀棄之。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉起訴。理 由
壹、關於證據能力部分：本件被告關勝男、湯濬紘、張文藝及其等辯護人對於本案證據能力部分均表示沒有意見（見本院102年10月29日準備程序筆錄），且查：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人陳建華、羅培哲於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告關勝男、湯濬紘、張文藝及其等辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人陳建華、羅培哲等人於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經被告關勝男、湯濬紘、張文藝及其等辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人下列經本院所引用之於偵訊、原審及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告關勝男、湯濬紘、張文藝及其等辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人下列經本院所引用之於偵訊、原審及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據，足認被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人下列經本院所引用之於偵訊、原審及本院審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，其與事實相符者，自得為證據。
貳、關於實體認定有罪部分：
一、訊據被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人對於因過失致羅培哲脫逃部分及被告張文藝對於毀棄逮捕通知書部分均坦白認罪，惟均矢口否認係故意縱放羅培哲，①被告關勝男辯稱：伊不認識羅培哲，無人介入關說，無不法利益牽涉其中，伊無故意縱放羅培哲之理由，偵查隊的角色是對刑案把關，初步篩檢不是殺傷力的認定，打穿鋁板是能送到刑事警察局鑑定之資格，有無殺傷力還是以刑事警察局的鑑定為準，當初偵查隊討論的重點都是放在空氣槍有無殺傷力上，事後刑事局鑑定結果也證實沒有殺傷力，內部同事經過討論後向伊請示，伊也同意才決定改以函送方式處理，伊未注意羅培哲係經過逮捕程序之人，市政所警員亦未告知羅培哲係通緝犯等語；②被告湯濬紘辯稱：伊不認識羅培哲，主觀上沒有任何故意縱放之犯意，市政所警員送羅培哲來時，伊不知道羅培哲是通緝犯，伊不知道羅培哲經過逮捕程序，伊也沒有偵辦過空氣槍的經驗，伊等非故意縱放羅培哲，若有過失係因對法律認知不足等語；③被告張文藝辯稱：當日伊接獲羅培哲的案卷時，認為空氣槍尚未經刑事局鑑定有無殺傷力，逕行逮捕羅培哲恐有違反人權之虞，伊向湯濬紘、關勝男報告討論後，決定以函送方式處理，伊係因法律認知不足，並非故意縱放羅培哲，伊將卷內之逮捕通知書抽掉，係認為市政所警員逮捕程序有瑕疵，並非故意不附卷等語。
二、被告關勝男係臺中市警察局第六分局偵查隊隊長、被告湯濬紘係臺中市警察局第六分局偵查隊副隊長、被告張文藝係臺中市警察局第六分局偵查隊偵查佐，均為依法令從事調查犯罪及蒐集證據公務之司法警察人員，第六分局所轄市政所警員陳建華、林立閎於100年5月3日23時許，將持有空氣槍之現行犯羅培哲移交被告張文藝，被告張文藝閱卷後認為空氣槍尚未經內政部警政署刑事警察局鑑定，無法將羅培哲隨案解送而改以函送處理，並經被告湯濬紘、關勝男同意，擬具意見簽呈後由被告湯濬紘、關勝男簽核，被告張文藝始飭回羅培哲等事實，業據被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人供承在卷，復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、市政所員警工作紀錄簿、臺中市警察局第六分局市政派出所刑事案件簽收簿、被告張文藝所擬「逕將羅培哲飭回」意見之簽呈、臺中市警察局第六分局市政所職務報告、臺中市警察局第六分局偵查隊職務報告等附卷可稽（見100年度他字第5734號卷一第60至67頁、第94頁、第107頁、第154頁、第197頁、第201頁反面），應堪認定。
三、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別定有明文。次按逮捕時應注意被告之身體及名譽；被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之，但不得逾必要之程度；同法第89、90條亦有規定。由上開規定可知逮捕為一強制作為，於該作為完成，逮捕行為即成就，並無交付逮捕通知書之必要，至於罪名之告知是逮捕後訊問時應遵守之程式（見同法第95條），不得與逮捕之作為混為一談。本件嫌疑人犯羅培哲因持有空氣槍當場為市政所警員查獲，自屬犯罪在實施中之現行犯；又查扣之空氣槍經第六分局初步檢視已能貫穿鋁板，即有具殺傷力之可疑。而司法警察為偵查機關之最前線，其職責為於任何「可疑」為犯罪之行為發生時，負有立即「蒐集證據」之職責，至於犯罪行為是否應行起訴、是否應予論罪科刑，為檢察官、法官之權責，與司法警察無關。故於警察人員蒐集證據階段，並不須百分之百確信一定成立犯罪，只須一般人在客觀上咸認有犯罪嫌疑之可能，即可啟動其偵查權；而本件依當時之客觀事證，羅培哲持有能貫穿鋁板之空氣槍，一般人在此情況之下均會合理懷疑羅培哲涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，則市政所警員認羅培哲為違反槍砲彈藥刀械管制條例之現行犯而命令逮捕，並無違一般人之認識，是其逮捕亦無逾越裁量之處，先予敘明。
四、按司法警察人員逮捕現行犯後，竟許可人犯保釋，待另日通知到案訊問時，該人犯已逃逸無蹤，該許可保釋承辦人應否負刑法第162條第1項之縱放人犯及便利脫逃罪條責？研究意見：如主觀上無犯意，承辦人應成立刑法第163條第2項之公務員過失致人犯脫逃罪，如主觀上有犯意，承辦人則應成立刑法第163條第1項之公務員縱放或便利脫逃罪（69年5月13日檢察署座談會臺69刑㈡函字第961號可資參照）。是本件經市政所警員逮捕之現行犯羅培哲，由被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人決意以函送檢察署先行飭回之程序處理，固屬事實，惟仍應探究被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人決意之過程及動機為何？即被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人是否有縱放羅培哲之主觀犯意？經查─
（一）證人羅培哲於偵訊時結證：「（你跟陳瑞郁曾在100年5月3日被警方查獲時，警方一開始就說你涉及的案子只有偽造文書？）是。（搜查前都沒有說你涉及毒品或槍枝？）都沒有，是後來搜車子的時候才搜到的。（警方何時將你你上手銬？）在車上搜到空氣槍之後就馬上打電話回報分局並當場就把我上手銬了。」、「（你做完派出所筆錄之後是否有被帶到樓上偵查隊？）是。就上去一下就下來了，下來聽樓下的警員爭論我這個是要函送還是怎樣，我聽到一點點，然後就把我手銬跟腳銬解開，就讓我回去了。
（你在二樓偵查隊待了多久？）上去大概待了20分鐘有。
（當時也都有上著手銬和腳銬？）都有。坐在上二樓先右轉再左轉辦公桌第二排。（二樓偵查隊的警員有問你話？）有一個他是先問我帶我上去的警員是什麼案子，抓我的警員跟偵查隊的警員說我是有抓到毒品跟空氣槍。（當時你知道你的槍枝已經有做初步鑑定？）有。有說可以打穿鋁板，但是說還要再送鑑定。」、「（警方沒有發現你被通緝你有覺得很奇怪？）有。做筆錄時警方還有把我的前科都打出來，但沒有說到通緝，當時真的覺得很奇怪。（你有透過管道去關說把你釋放？）沒有。（你有透過管道去跟六分局的相關人員去做利益交換因而把你釋放？）沒有。」等語（見100年度他字第5734號卷一第246頁至247頁）。
（二）證人即第六分局鑑識巡官謝雨致於檢察事務官訊問時證稱：「（提示臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表，該檢視報告是否你所製作？）是。（上開報告表所記載的槍枝是由誰送驗的？）當時是由市政派出所的員警查獲送過來的。（上開報告表的鑑定報告，你是給市政所的承辦員警？）不是，我是直接給偵查隊的值班備勤人員偵查佐張文藝。（初步鑑定報告給張文藝後，他做何處理，是否知悉？）這部分是他的權責，我不清楚。（提示臺中市政府警察局氣體動力式槍枝動能初篩報告表，是否你所製作？）是。（本案槍枝經你初步鑑定是否具有殺傷力？）無法判斷，動能初篩報告表，只能做為是否送刑事局鑑定的依據，無法做為是否具殺傷力的依據。（如果要送刑事局鑑定，是否代表槍技具有殺傷能力？）並不能代表，槍枝殺傷力的判斷，必需依據刑事局的鑑定書來做為最後的依據。
（本件之槍枝有無貫穿鋁板？）有。（上開所提之動能初篩報告表，是否提供員警是否以現行犯移送地檢署之參考？）一般來說是。（所以只要能貫穿，一般警員應該會以現行犯移送地檢署？）大部分的空氣槍，最後的鑑定結果大部分的不具殺傷力，以說如果單純持有空氣槍的話，大概不會隨案移送。（所以說可以貫穿鋁板不代表有殺傷力？）是。」等語（見100年度他字第5734號卷一第58頁反面至59頁）。
（三）證人即市政所警員陳建華於偵訊時結證：「（你們當時有逮捕他？）沒有。因為不知道槍是否有殺傷力。我們之前有辦過查到之後送到地檢署，結果驗後沒有殺傷力就被檢察官說要先鑑定過，所以後來就變成查到槍要先送到分局初步動能篩檢，有過才比較有依據後面的偵辦作為，例如逮捕跟製作偵訊筆錄。」、「（你們遞交羅培哲給偵查隊時，有談到什麼？）就是在研究這件案件，偵查隊的張文藝就說這不是現行犯，還要等鑑定報告，我說可是初步鑑定有過就是要隨案移送，我們以前辦就是這樣子。（當時解交人犯的時候羅培哲手銬還靠著？）上去偵查隊的時候手銬還上著，腳銬沒有印象。」、「（你們當時有把羅培哲送進去拘留室？）沒有。我們把他送去的時候就看著他，張文藝就在那邊看卷，就說沒有刑事局鑑定報告無法送，就叫我們把人放走，我說應該要請示長官或者檢察官吧，他說不用吧，就叫我們回去等等，他說他要簽呈給長官批示。」、「（張文藝收受人犯的時候就有在刑事案件紀錄簿上簽收人犯？）一開始沒有，但長官批示下來之後，我要求簽呈要給我一份回去寫工作紀錄簿，我當時才一直要求張文藝要簽，會這樣要求是因為我們是依據槍砲現行犯逮捕的，不可能放走。最後是湯濬紘小隊長幫他簽收人犯。（你當時有覺得他們這樣把人放走的做法有奇怪的地方？）每個人有每個人觀點不一樣，他認為沒有刑事局的鑑定報告書不能移送，可是我之前有檢警聯繫會議，有說有初步鑑定過應該就可以送。我認為已經有逮捕的過程，，一定要照程序。」、「（張文藝在上簽的時候有先跟誰研商過才把人放掉？）他有在研究案件，可是他跟誰研究我不知道。他就是跟我們的觀點不一樣。」、「（你當時羅培哲有被通緝嗎？）我不知道。」等語（見100年度他字第5734號卷一第108頁反面至110頁）。
（四）證人即市政所警員陳建華於本院審理時結證：「（羅培哲是你移送到偵查隊的嗎？）是。（你移送到偵查隊的時候，是誰跟你交接這個羅培哲的案件的？是誰收案的？）我們先送上去的話，是找張文藝，因為他當天值日。（送到張文藝的時候，已經送初步鑑定了嗎？）人犯帶回來，槍就先送驗了，送驗完我們才會確認他涉嫌槍砲的案件，然後我們才會做整個筆錄。（你送到張文藝簽收的時候，張文藝有無跟你爭執羅培哲是否為現行犯的問題？）有。（他怎麼跟你爭執？爭執內容？）他說初步鑑定的話，只是確認他槍枝初步有殺傷力，但是還是要送刑事局去做確認，然後我跟他說，但是之前有檢警聯繫會議就是決議說，假如說偵查隊初步鑑定具有殺傷力的話，就是要移送地檢署，給檢察官去裁示。（之後張文藝如何處理？）張文藝他就人不見了，因為我們意見不同。（你們有留在現場看著羅培哲嗎？）有，我們有戒護他。（一直是在偵查隊戒護著羅培哲？）是。（一直到什麼時候才結束？）一直到他們說要簽呈給長官他們去飭回還是解送，然後我們就等簽呈結果出來之後，結果是副分局長批示說先讓人犯飭回，然後我們就讓人犯，先讓偵查隊他們簽收，跟案件整個都讓他們簽收完畢，我影印那個簽呈下來，然後我們就回去做工作紀錄簿，我們人犯也是交給他。」等語（見本院卷一第144頁反面至第145頁）。
（五）證人即市政所巡佐李世緯於檢察事務官訊問時證稱：「（你知道嫌犯在移送到偵查隊之後被飭回？）我們是依槍砲條例的要件做移送，我們派出所的辦案程序在移送後就完結，我知道嫌犯事後被飭回。在我們移送到偵查隊之前偵查隊長有跟我討論槍枝殺傷力的問題，並表示這支槍的殺傷力還要做進一步的鑑定。後來我們依程序將人犯移送上去，請他們依權責處理。之後我知道嫌犯可能將要被飭回，因為我們覺得不是很妥當，所以就請偵查隊寫簽呈讓我們影印附卷，並且在工作紀錄簿上詳實的記載。」、「依據你們的刑案查詢資料，他在98年8月10日因為詐欺案件被通緝，有何意見？）這個我當時沒有仔細看到，因為他是現行犯，而且他的前科資料很多，所以沒有仔細看到，我們就單純用現行犯移送給偵查隊，也沒有跟偵查隊說他是通緝犯。因為我不在現場，據我所知當時他並沒有出示證件，所以他們在現場沒有用警用PDA查詢嫌犯的身份，我們是回到派出所後才用查詢系統查他的身分，我們通緝有另外一個系統，我們當時沒有去查他有沒有通緝，這部份是我們疏忽。」等語（見100年度他字第5734號卷一第114頁至反面）。
（六）證人即市政所警員林立閎於檢察事務官訊問時證稱：「（（當時羅培哲有被通緝？）不清楚。（你們有調他的刑案紀錄？）有。（這裡有寫羅培哲被通緝，為何當時沒有發現？）因為比較忙沒有注意到。（所以你們當時就是針對槍枝及毒品部份移送給偵查隊？）是偵查隊的張文藝就說要簽什麼簽呈，要讓羅培哲離開，我就跟張文藝說，羅培哲的槍枝有貫穿，這樣放他走不行，若他們要直接放走的話，我要求他在解送人犯簿上蓋章，表示我將人及卷宗交給他們了，怎樣處理是他們的職權。」等語（見100年度他字第5734號卷一第132頁反面至133頁）。
（七）觀諸上開證人羅培哲、謝雨致、陳建華、李世緯、林立閎所述，羅培哲持有之空氣槍經第六分局進行槍枝初步檢視後，確實能貫穿鋁板，惟第六分局偵查隊員與市政所警員就能貫穿鋁板之空氣槍，是否能逕行認定具有殺傷力而得以現行犯逮捕乙事，雙方各有不同觀點。被告張文藝認為須依據內政部警政署刑事警察局之鑑定結果，才能確定具有殺傷力，羅培哲始符合現行犯之逮捕要件，而堅持應先以函送方式處理；惟市政所之警員認為空氣槍經初步檢視能貫穿鋁板，即符合現行犯之逮捕要件。被告張文藝思考重點在於單純持有空氣槍並未成罪，須以有無殺傷力為斷，若冒然以持有空氣槍即以現行犯逮捕，稍嫌速斷；惟市政所警員判斷依據在於羅培哲持有之空氣槍已貫穿鋁板且經現行犯程序逮捕，即應隨案解送至檢察官訊問。雙方堅持己見之下，被告張文藝取得被告湯濬紘、關勝男之支持後，擬具簽呈意見如下：「有關本分局市政派出所偵辦羅培哲涉嫌持有空氣槍乙支及Ｋ他命三小包（含袋重5.84公克）等二案，偵處情形，請核示。說明：一、案內羅嫌持有空氣搶乙支，經本分局鑑識人員初步以氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩，其測試結果貫穿鋁板（超過16焦耳/平方公方），初步認定具殺傷力，但本案空氣槍尚需送內政部警政署刑事警察局做進一步檢測，俟檢驗結果再另行偵辦。二、案內查獲Ｋ他命三小包（含袋重5.84公克）另案依社會秩序維護法裁處。擬辦：本案奉核後，先將羅嫌飭回，並依說明一、二辦理。」等語（見100年度他字第5734號卷一第154頁），被告關勝男、湯濬紘亦在該簽呈上一一完成簽核，以示負責。依上開被告張文藝所擬具之簽呈意見，被告張文藝在簽呈內已確實說明改以函送處理之理由，且載明待內政部警政署刑事警察局檢測結果再行偵辦，是被告張文藝並非因懈怠辦案或包庇吃案而拒絕解送人犯羅培哲。且依市政所警員陳建華、李世緯、林立閎之證詞，100年5月3日當晚第六分局二樓之偵查隊員與一樓之市政所警員確實為了羅培哲乙案爭執不下，遂決意以簽呈附卷方式作為雙方處理意見不同之憑證，是若被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人係因認定明知羅培哲為現行犯而故意縱放羅培哲，何須留下此對己不利之書面紀錄？被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人當下應係確信個人對現行犯要件之判斷無誤，始會願意以簽呈方式具名表示其等個人之意見，被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人僅因一時對於現行犯之誤判，而忽略到刑事訴訟法第92條第2項及檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法第7條第2項等強制規定，又遍查卷內並無被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人有故意縱放羅培哲之積極證據，是僅能論以公務員過失致人犯脫逃罪，而非故意縱放人犯或便利脫逃罪。
四、又按刑法第163條第2項所謂公務員因過失致職務上依法逮捕拘禁之人脫逃，係指因過失致已經逮捕置於拘禁力支配下之人脫逃者而言，如其人僅經通緝尚未逮捕使在拘禁力支配中，自無脫逃之可言，從而公務員縱有過失致未能將通緝人犯戈獲，亦與該罪之構成要件不合，即難令負該條項之罪責（最高法院44年臺非字第76號判例可資參）。經查，市政所警員陳建華將現行犯羅培哲帶回派出所後，曾以內政部警政署刑案資訊系統查詢及列印羅培哲之刑案資料附卷，此由該資料上之記載：「臺中市政府警察局第一分局偵查隊，使用者：陳建華，列印日期：2011/05/03/18:14」在卷可憑（見100年度他字第5734號卷一第95頁），惟證人即市政所警員陳建華、李世緯、林立閎於上揭證述均證稱100年5月3日當晚未詳閱比對羅培哲之刑案資料，故未發現羅培哲係通緝犯；證人陳建華於本院審理時亦結證：「（在這中間，你有查羅培哲的前科資料嗎？）是。（這是你查的嗎？）是。（提示100年他字第5734號偵查卷二第36頁至第46頁。這個是否為你所查的？）是我查的。（這些資料你都看過了嗎？）內容我是大略看一下他的前科，因為太多頁，我大概只有看……。（它上面有記載被地檢署通緝，很明確的記載上面是被通緝，你在調出來以前有看到嗎？）當初沒有注意看到。（為何沒有注意看到？）因為太多頁了。」等語（見本院卷一第147頁反面），又證人李世緯於前揭證述亦證稱：「我們就單純用現行犯移送給偵查隊，也沒有跟偵查隊說他是通緝犯。」等語。是市政所警員當初係以現行犯身分逮捕羅培哲，而非以通緝犯身分逮捕羅培哲，羅培哲就通緝犯部分尚未經逮捕程序，而未該當刑法第163條規定之「職務上依法逮捕之人」。又本院向臺中市政府警察局調取偵查隊警員與派出所警員工作分層負責相關資料，依內政部警政署頒定之「警察機關分駐（派出）所常用勤務執行程序彙編」規定，列印通緝資料及前科資料確屬派出所警員之權責（見本院卷一第175頁），被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人在派出所警員未告知羅培哲係通緝犯身分下，確實可能未警覺羅培哲係通緝犯身分而加以查證刑案資料，況且羅培哲在100年5月3日當晚並未以通緝犯身分被逮捕，是被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人因未查知羅培哲係通緝犯身分而予以飭回，亦與刑法第163條第1項、第2項規定之構成要件不符而不該當。
五、按刑法第134條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，惟其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地（最高法院33年上字第666號著有判例）；又按刑法第134條關於公務員犯罪加重其刑之規定，須以公務員假藉職務上之權力、機會或方法，以故意犯刑法瀆職罪章以外之罪者為其要件。若公務員於執行職務時，誤認其本身安全或官署有遭受他人侵擾之虞，而以強制力予以排除，致他人受傷，縱其所為未能符合正當防衛之要件，而不能據以免除刑責；惟其既非假藉職務上之權力、機會或方法以故意犯罪，即不能遽依上開規定加重論處（最高法院90年台上字第2685號判決意旨參照）。被告張文藝具有公務員之身分，並故意毀棄市政所警員製作之逮捕通知書，即如前述，惟被告張文藝係因誤判羅培哲非屬現行犯而認定不得逮捕，乃將市政所警員製作之逮捕通知書予以毀棄，其犯罪動機係因誤認對現行犯有判斷餘地，並非故意利用其職務上之機會而為之者，即無適用刑法第134條規定之餘地。
六、綜上所述，被告關勝男、湯濬紘、張文藝因過失致羅培哲脫逃部分及被告張文藝毀棄逮捕通知書部分等犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人為臺中市警察局第六分局偵查隊長、副隊長、偵查佐，係有協助偵查犯罪、執行逮捕職務之公務員，對於業經逮捕之現行犯，自有依法監督看守之責，是被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人飭回嫌疑人犯羅培哲部分，係犯刑法第163條第2項之公務員過失致人犯脫逃罪（原公訴意旨起訴法條為刑法第163條第1項之公務員縱放或便利脫逃罪，此部分公訴人起訴之法條尚有未合，然被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人所犯之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條，併此敘明）；又被告張文藝毀棄逮捕通知書部分，係犯刑法第138條妨害職務上掌管之文書罪（公訴意旨認被告張文藝應依刑法第134條規定加重其刑，亦容有誤會，業如前述）。
二、被告張文藝基於同一毀棄公務員職務上掌管之文書之犯意，於密接之時、地，接續毀棄2份逮捕通知書之犯行，係侵害同一國家法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
三、被告張文藝所犯刑法第163條第2項之公務員過失致人犯脫逃罪及刑法第138條妨害職務上掌管之文書罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審判決認被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人並無故意縱放羅培哲之犯意，係因誤認對於現行犯有判斷餘地，而將市政所警員逮捕之羅培哲予以飭回，係犯刑法第163條第2項之公務員過失致人犯脫逃罪，業如前述，原審判決論以刑法第163條第1項之公務員縱放或便利脫逃罪，自有未合。
（二）被告張文藝毀棄逮捕通知書部分，係因誤判羅培哲非屬現行犯後而加以毀棄，乃將市政所警員製作之逮捕通知書予以毀棄，並非故意利用其職務上之機會而毀棄逮捕通知書，即無適用刑法第134條規定之餘地，原審判決認被告係依法執行職務之公務員，其在執行職務時假借職務上之機會，毀棄職務上掌管公文書之犯行，應依刑法第134條規定加重其刑，尚有違誤。
（三）被告關勝男、湯濬紘、張文藝等人上訴請求從輕量刑，雖非有理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告關勝男、湯濬紘、張文藝等係臺中市警察局第六分局偵查隊隊長、副隊長、偵查佐，均為服務警界多年之警員，經驗素養應非淺薄，面對轄區派出所警員移送之現行犯羅培哲，僅因查扣之空氣槍尚未經刑事警察局鑑定，思考著重在空氣槍是否具有殺傷力之討論，而忽略刑事訴訟法第92條應解送檢察官訊問之強制規定，一時失慮判斷錯誤，將逮捕人犯羅培哲先行予以飭回處理，被告關勝男、湯濬紘、張文藝等之過失行為殊值非難；又被告張文藝因誤判羅培哲非屬現行犯，而將逮捕通知書予以毀棄，妨害公務員執行職務之嚴正性，非無惡性；惟另考量羅培哲所犯非屬重大刑案，被告關勝男、湯濬紘、張文藝等之過失尚未對社會治安造成巨大影響，惟有損一般民眾對於警員執法素養之信心；暨念被告關勝男、湯濬紘、張文藝等於本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，被告張文藝部分併定應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第第163條第2項、第138條、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄法 官 廖 穗 蓁以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告就公務員過失致人犯脫逃罪部分均不得上訴。
被告張文藝就妨害職務上掌管文書罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 103 年 2 月 27 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第163條（公務員縱放或便利逃脫罪）公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處1年以上7年以下有期徒刑。
因過失致前項之人脫逃者，處6月以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第138條（妨害職務上掌管之文書物品罪）毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。