臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上訴字第一六九三號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 江嘉勳選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師被 告 魏梅山選任辯護人 唐永洪律師被 告 黃錦輝選任辯護人 黃淑齡律師被 告 黃中良選任辯護人 楊宇倢律師
何志揚律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院一０一年度訴字第二八六號中華民國一０二年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一００年度偵字第五一九九號、一０一年度偵字第二一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：江嘉勳自民國（以下同）八十七年三月至九十一年二月間，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，負責綜理、督導該鄉公所各項業務；黃中良在九十年六月至九十一年九月間，擔任頭屋鄉公所建設課長，負責督管建設課業務；黃錦輝自七十年至九十七年間，擔任頭屋鄉公所建設課技士，承辦頭屋鄉公所工程招標及驗收等業務；魏梅山在八十七年至九十一年間，擔任頭屋鄉民代表會主席，負責監督頭屋鄉公所行政事務及審理預算、決算，上四人均是依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣在九十年間，「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管工程」雖已完工數年卻仍無法通水，鳴鳳村辦公處乃要求頭屋鄉公所修復。詎江嘉勳、黃中良、黃錦輝、魏梅山明知時任頭屋鄉民代表會主席魏梅山是「合來水電工程行」實際負責人（在八十九年間成立，名義負責人為魏梅山之配偶陳玫秀），不得與受監督之頭屋鄉公所為承攬為交易行為，竟對於主管、監督之「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水修復工程」之事務，基於直接圖利魏梅山之犯意聯絡，先由承辦人即黃錦輝在九十年九月三日簽請鄉長江嘉勳核示修復工程之廠商名號，並逐級經課長黃中良、秘書黃國光核章後，陳請江嘉勳批示。江嘉勳、黃中良、黃錦輝、魏梅山明知其等違背：㈠公職人員利益衝突迴避法第九條：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」、及㈡當時自來水法第九十三條第一項：「自來水管承裝商應向所在地直轄市或縣（市）政府登記始得營業，自來水管承裝商之技工，應經考驗及格給予證書始得工作。」、自來水管承裝商登記規則第三條第一項：「自來水管承裝商，應向營業所在地之直轄市或縣（市）政府申請登記，於領得登記證後，始得營業。」、及㈢違反政府採購法第二十三條：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理。」、第四十九條：「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第二十二條第一項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書。」、九十年七月十三日修正之中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第二款：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：符合本法第二十二條第一項第一款至第十二款情形之一者，得採限制性招標，免報經上級機關核准。符合本法第二十二條第一項第十三款者，指經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。」之規定，江嘉勳竟仍逕行在簽呈中批示由魏梅山所實際經營、非自來水管承裝商的「合來水電工程行」承作「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」，並由黃錦輝辦理發包，魏梅山施工完成後，在九十年十一月二十九日由黃中良、黃錦輝驗收通過並付款，使魏梅山順利取得工程款新臺幣（以下同）四十六萬零一百元，獲得不法利益約十一萬五千元，因而認江嘉勳、魏梅山、黃錦輝、黃中良四人共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌等語。
二、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度台上字第二九八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人無罪判決之諭知，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例可循。
四、檢察官在起訴書內認定江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，是以江嘉勳、魏梅山、黃錦輝、黃中良四人在調查及偵查中之供述、證人黃月華在調查及偵查中之陳述、證人即鳴鳳村幹事賴德盛在調查中之陳述、證人即「左榮工程營造有限公司」實際負責人左永林、「元騰水電工程有限公司」實際負責人徐秋貴在調查中之陳述，與苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或請示事項文件一紙、苗栗縣頭屋鄉000000000000號內部簽呈、工程預算書、採購底價表、標單、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、工程開標報告、九十年九月十二日九Ｏ頭鄉0000000號函文、苗栗縣頭屋鄉公所竣工報告、營繕工程結算明細表、驗收紀錄、結算驗收證明書、苗栗縣頭屋鄉公所竣工報告、營繕工程結算明細表、驗收紀錄、結算驗收證明書、苗栗縣頭屋鄉公所八十五年九月五日內部簽呈、頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部分）八十五年九月十一日工程通訊招標公告、「合來水電工程行」之商業登記資料、陳玫秀之戶役政查詢資料、法務部調查局苗栗縣調查站偵辦圖利案件調查事項檢查表、研析表各一份等文書證據附卷，為其論據。
五、江嘉勳、黃錦輝、黃中良四人，對上開簡易自來水修復工程是由承辦人黃錦輝在九十年九月三日，簽請江嘉勳核示修復工程廠商為「合來水電行」，再逐級經課長黃中良、秘書黃國光核章後，呈請江嘉勳批示；另魏梅山對伊為「合來水電行」實際負責人，「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」是由「合來水電行」所施作等事實，並不爭執。惟江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人均否認犯有起訴書所指貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，江嘉勳、黃錦輝、黃中良四人略辯稱：並無圖利魏梅山犯意，且並無違背法令之行為等語；魏梅山辯稱：修復工程並非我所主管監督之事務，是鄉公所請我去施作的等語。
六、經查：㈠苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村自八十六年間起，依序在該村進行數個
自來水工程，如下所示：⑴八十六年間進行「頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工程」，由「左榮營造工程有限公司」在八十六年六月二十八日得標，八十七年一月十九日驗收完畢，工程金額為二百七十二萬。⑵八十六年間進行「鳴鳳村六鄰飲水改善工程（配水管工程）」，由「元騰水電工程有限公司」在八十六年十一月二十七日得標，八十七年一月十九日驗收，工程金額為二百四十一萬。⑶八十七年間進行「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管線工程」，由「翔棋水電」在八十七年十一月十七日得標，八十八年一月十五日驗收完成，工程金額為二十六萬八千元。⑷上開自來水工程施用完成後，尚未通水使用，嗣至九十年間，鳴鳳村簡易自來水管理委員會主任委員彭仙水，向時任鳴鳳村村長涂錦福反應，鳴鳳村五、六鄰簡易自來水水塔及管線嚴重漏水，委員會不願辦理移交等情，涂錦福遂指示鳴鳳村村幹事賴德盛陳報頭屋鄉公所派員修復，嗣由黃錦輝在九十年九月三日，擬具簽呈，逐級由黃中良、主計室主任張淑芬、財政課長黃月華、秘書黃國光核章，再由鄉長江嘉勳於同日在上開簽呈上書寫：「擬：本案可由原承辦該工程之廠商及人員（合來水電行）負責開挖後，再估價」等語後，繼函轉頭屋鄉公所建設科（包括黃錦輝、黃中良）會同主計室辦理「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」（即本案工程）。該修復工程在九十年十一月一日，由魏梅山擔任實質負責人「合來水電行」得標，並在九十年十一月二十九日工程施作完畢驗收完成等情，業據江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人分別陳述在卷，並經鳴鳳村村幹事賴德盛及鳴鳳村村長涂錦福在調查中、張淑芬、黃月華在原審法院審理中分別陳述屬實，並有苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或請示事項單、上開簽呈（九十年九月三日）、工程開標報告、工程竣工報告、營繕工程驗收證明書、驗收紀錄、工程結算明細表等文書證據在卷（一００年度偵字第五一九九號偵查卷第十六頁、第二一至第二四頁，一０一年度偵字第二一一六號偵查第四六頁至第五六頁）可憑，堪為認定。
㈡而按公務員犯貪污治罪條例之罪者，依該條例處斷，貪污治
罪條例第二條定有明文；而九十四年二月二日修正前及修正後之刑法第十條第一項所謂之「公務員」則分別係指「依法令從事於公務之人員」及「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限．．．者」。查，江嘉勳自八十七年三月至九十一年二月間，依據當時省縣自治法（八十八年四月十四日廢止）、九十四年六月二十二日修正前地方制度法，擔任苗栗縣頭屋鄉鄉長，負責綜理、督導該鄉公所各項業務；黃中良自九十年六月至九十一年九月間，擔任頭屋鄉公所建設課長，負責督管建設課業務；黃錦輝自七十年至九十七年間，擔任頭屋鄉公所建設課技士，承辦頭屋鄉公所工程招標及驗收等業務；魏梅山自八十七年至九十一年間，依據上開省縣自治法、地方制度法，擔任頭屋鄉民代表會主席乙節，為江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人所是認，是核江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人，各核為九十四年二月二日修正前及修正後刑法第十條第一項所稱「公務員」，為貪污治罪條例所規範主體，並無疑義。
㈢再查被告行為後，貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正
通過，修正後第六條第一項第四款之圖利罪增加以「明知違背法令」及「直接或間接圖自己或私人不法利益」，且以「因而獲得利益」之既遂犯為要件，犯罪構成要件顯然較修正前為嚴格，自應依刑法第二條第一項之規定，比較新舊法規定。該條文又於九十八年四月二十二日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，即現行法令，明確規範「違背法令」之範圍。經比較行為時法、中間時法及裁判時法，修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定（即裁判時法）構成要件較為限縮、明確，對被告最為有利。是倘欲依貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌對江嘉勳等四人依法論科，應適用九十八年四月二十二日修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。而按九十八年四月二十二日修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，以「對於主管或監督之事務」，「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，「因而獲得利益者」為構成要件，其一不符，則無圖利罪之適用。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定（最高法院八十六年度台上字第一四六三號判決參照）。
㈣上開苗栗縣頭屋鄉公所發包「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修
復工程」，為屬鄉之行政機關職權中，○○○鄉○道路建設及管理」自治範圍內（九十四年六月二十二日修正前地方制度法第二十條第六項規定），該工程方案擬定、工程開標、議價、決標、驗收等過程，由江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人經手，為屬其等主管事務，有該簡易自來水修復工程之工程開標報告、標單、開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、採購底價表、工程預算書、苗栗縣頭屋鄉公所九十年九月十二日九Ｏ頭鄉0000000號函文、苗栗縣頭屋鄉000000000000號內部簽呈、苗栗縣頭屋鄉鳴鳳村交辦或請示事項文件、結算驗收證明書、驗收紀錄、營繕工程結算明細表、竣工報告、工程保固切結書等件在卷（原審卷㈢第一頁至第十頁、第十四頁至第十六頁、第十八頁、第十九頁）可憑。
㈤而江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人上開行為，有無違背檢察官
在起訴書所指公職人員利益衝突迴避法第九條、自來水法第九十三條第一項、自來水管承裝商登記規則第三條第一項、及政府採購法第二十三條、第四十九條、九十年七月十三日修正之中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第二款等規定，茲分述如下：
⒈檢察官在起訴書雖認江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人有違背公
職人員利益衝突迴避法第九條規定「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃及承攬等交易行為」等語。然者：
⑴本件起訴書所記載犯罪事實乃認定魏梅山所經營上開水電行
與頭屋鄉公所為承攬簡易自來水修復工程之交易，魏梅山自為本條文所規範主體，倘若如此，魏梅山就其自身違反上開法規，容應與江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人無關，並不能以江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人明知魏梅山有違背上開公職人員利益衝突迴避法第九條規定，因而推認江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人亦同時違背上開公職人員利益衝突迴避法第九條規定。況且，魏梅山上開行為時，該公職人員利益衝突迴避法所謂「公職人員」，是指「公職人員財產申報法第二條第一項所定之人員」，公職人員利益衝突迴避法第二條規定甚明；又據斯時即九十六年三月二十一日修正前公職人員財產申報法第二條第一項第九款規定「左列公職人員應依本法申報財產：縣（市）級以上各級民意機關民意代表。」（該法在九十六年三月二十一日將該款修正為「各級民意機關民意代表。」，即現行法規）。準此，鄉（鎮、市）民代表會代表、主席，依上開修正前公職人員財產申報法第二條規定，毋庸申報財產，並非公職人員財產申報法、公職人員利益衝突迴避法所規範主體甚明（法務部法政決字第Z000000000號、Z000000000號、Z000000000號、Z000000000號函示意旨可資參照）。從而，魏梅山上開行為時，並非公職人員利益衝突迴避法所規範主體，並無違背該法令之情況。
⑵此外，並無其他積極證據證明江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人
，若就其等本身作為上開法律所規範主體，有何與其等所服務機關即頭屋鄉公所、或受其監督之機關為何買賣、租賃及承攬等交易行為，是該三人應無違背上述公職人員利益衝突迴避法第九條規定情況。
⒉另按「自來水管承裝商應向所在地直轄市或縣（市）政府登
記始得營業。自來水管承裝商之技工，應經考驗及格給予證書始得工作。」、「自來水管承裝商違反第九十三條第一項規定者，除由主管機關勒令停止營業或吊銷執照外，處五百元以下罰鍰。」、「承裝自來水管之技工違反第九十三條第一項規定者，除由主管機關禁止其從事承裝自來水管工作外，處一百元以下罰鍰。」、「自來水管承裝商，應向營業所在地之直轄市或縣（市）政府申請登記，於領得登記證後，始得營業。」，此在九十一年十二月十八日修正前之自來水法第九十三條第一項、第一百零七條、第一百零八條、九十三年十二月二十二日修正前自來水管承裝商登記規則（九十三年十二月二十二日已更名為「自來水管承裝商登記規則」）第三條第一項固然有其規定。檢察官在起訴書亦以上開規定，及以「左榮工程營造有限公司」負責人左永林、「元騰水電工程有限公司」負責人徐秋貴二人在調查中之證述，與苗栗縣頭屋鄉公所八十五年九月五日內部簽呈、頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部份）八十五年九月十一日工程通訊招標公告各一紙，因而認江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人均明知簡易自來水工程皆須具備甲級自來水承裝商資格始能施作等語。
然查：
⑴黃錦輝之辯護人在原審法院審理中提出與本案簡易自來水工
程時間點相近〔八十八年六月三日至九十年十二月二十四日〕之各縣市、或鄉鎮市工程招標案件，即在原審卷㈠第八四頁至第一二八頁所檢附三峽鎮公所（現已改制為區）、萬巒鄉公所、橫山鄉公所、復興鄉公所、雙溪鄉公所、阿里山鄉公所、萬榮鄉公所、獅子鄉公所、埔里鎮公所、南澳鄉公所、石碇鄉公所（現已改制為區）、和平鄉公所、台中縣政府（現已改制為臺中市）營繕工程發包中心、信義鄉公所、龍潭鄉公所、古坑鄉公所、嘉義縣政府、南投縣政府、萬里鄉公所（現已改制為區）、壽豐鄉公所、金山鄉公所（現已改制為區）、仁愛鄉公所、魚池鄉公所、楠西鄉公所（現已改制為區）、大埔鄉公所、泰安鄉公所、南庄鄉公所簡易自來水工程招標案計六十二件，其中除在雙溪鄉公所（原審卷㈠第八七頁正反面、八八頁）之二件、萬里鄉公所（原審卷㈠第九八頁）之一件、和平鄉公所（原審卷㈠第九九頁反面）之一件、仁愛鄉公所（原審卷㈠第一０二頁、一０三頁）之二件，合計六件簡易自來水工程招標案之廠商資格摘要中記載「甲級以上自來水承裝業以上廠商」外，其餘絕大部分之五十六件簡易自來水工程招標案之廠商資格摘要中記載為「土木包工業以上」、或「經政府登記合格之土木包工業」、或「領有土木包工業、水管承裝業及以上營造廠」、或「土木包工業以上合格證件之營造廠商」、或「土木包工業以上營造業」、或「水管承裝業」、或「登記合格以上土木包工業以上廠商」、或「登記合格之水電承裝業」、或「自來水管承裝等業務」等等，是此種簡易自來水工程在同一時期之各縣市、或鄉鎮公所之招標公告，並未將具有「甲級以上自來水承裝業以上廠商」之資格列之為「廠商資格」乙節，應無疑義。依上開說明，具有「甲級以上自來水承裝業以上廠商」資格容非在上開時期有關簡易自來水工程招標案件參與廠商之必備條件，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人在本案簡易自來水工程招標案中未將具「甲級以上自來水承裝業以上廠商」廠商條件列入，並不能遽論即有刻圖謀魏梅山不法利益之意圖。此再佐以證人左永林在原審法院審理中證稱：「我有用「左榮公司」名義投標頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工程，並得標施作，該工程我負責土木部分，管線部份由魏梅山施作，當時我不知道自來水管工程需要一定資格廠商始能施作，我在調查站中，並未回答當時標得的自來水管工程須有甲級承裝商資格始能施作，我是說那時我不懂水管工程，沒辦法做，但現在我已經取得甲級承裝商即可以投標，當時筆錄有點出入。」（原審卷㈡第八一頁至第八四頁、第八六頁），與證人徐秋貴在原審法院審理中證稱：我有以「元騰水電工程有限公司」名義投標頭屋鄉飛鳳社區供水管線之工程，並得標施作，我當時回答調查站人員的意思是，以「元騰公司」本來就具備甲級承裝商資格，所以都可做簡易自來水工程，而九十年間簡易自來水工程是否要具備甲級承裝商之資格始能施作，我並不清楚，要看業主的標單上面是要求甲級、乙級或是不需承裝業資格。」（原審卷㈡第一四一頁至第一四三頁），即曾承包政府機關所發包簡易自來水工程之左永林、徐秋貴二人皆一致證稱其二人並不知悉承包政府機關所發包簡易自來水工程須具備「甲級以上自來水承裝業以上廠商」之資格等語可得印證。
⑵另經原審法院函詢九十年九月間辦理公共工程簡易自來水系
統修復工程事項，經經濟部在一０一年八月二十一日以經授水字第一Z000000000號函復原審法院稱：「．．．。本案依據行為時之法律，即八十六年五月二十一日公布之「自來水法」第十六條及第十七條，簡易自來水事業為自來水事業之一種，但其組織、設備、水質及水價等得依同法第一百十條不適用自來水部分條文（第十條、第四十三條至第四十六條、第四十八條、第四十九條、第五十七條、第六十三條）相關規定，且由省（市）主管機關視情形，另行訂定辦法，報請中央主管機關核備。依據上開法規，前臺灣省政府乃針對簡易自來水事業訂定「臺灣簡易自來水事業管理辦法」，其主管機關為省、縣（市）政府，惟內容並無承裝廠商資格之規範。另查「自來水臺灣省施行細則」有關承裝商之規定，僅於第十五條規範承裝商用水設備，需檢具設計圖說向自來水事業申請核定後，始得施工，完工後檢驗合格始供水，本案行為時雖已由本部主管，惟承攬裝修簡易自來水工程之承裝商是否完全比照自來水事業辦理，一律適用「自來水承裝商登記規則」似無明確規範。」等語，此有經濟部上開函文一件附在原審卷㈠第一五五頁至第一五六頁可憑。是依據經濟部上開函文內容，可知簡易自來水事業為自來水事業之一種，而依據自來水法第一百十條規定其組織、設備、水質及水價得不適用自來水法，前臺灣省政府乃針對此類簡易自來水事業訂定「臺灣省簡易自來水事業管理辦法」，其主管機關為省、縣（市）政府，但其內容並無關於承裝廠商資格之規範，嗣在廢省後經濟部為自來水之主管部會，亦認承攬裝修簡易自來水工程之承裝商是否要必照自來水事業辦理，並無明確規定。基此，檢察官在起訴書內認定上開簡易自來水工程在招標公告中之廠商資格要列入「甲級以上自來水承裝業以上廠商」等語，應無憑據，自無從採作江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人為不利之認定。
⑶至於苗栗縣頭屋鄉公所在另件「頭屋鄉飛鳳社區供水工程（
管線部份）」招標公告中，載明該工程應由「甲級水管承裝業」承包，固有苗栗縣頭屋鄉公所八十五年九月五日簽呈、頭屋鄉飛鳳社區供水工程（管線部份）八十五年九月十一日工程通訊招標公告各一份在卷可參（一０一年度偵字第一二六六號偵查卷㈠第六九頁、第七十頁），然依據上開⑴、⑵理由之說明，仍無從執為江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人為不利之認定。
⒊再查，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人行為時之（九十一年二
月六日修正前）政府採購法第二十三條規定：「未達公告金額之招標方式，在中央由主管機關定之；在地方由直轄市或縣（市）政府定之。地方未定者，比照中央規定辦理」，同法第四十九條規定：「未達公告金額之採購，其金額逾公告金額十分之一者，除第二十二條第一項各款情形外，仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書」；同法第二十二條第一項則規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一，報經上級機關核准，得採限制性招標︰十三、其他經主管機關認定者」；另九十一年五月三日修正前中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第二款則規定：「未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得以下列方式之一辦理：符合本法第二十二條第一項第十三款者，指經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定」；另所謂「限制性招標」，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價而言，修正前政府採購法第十八條第四項定有明文；另政府採購法中之「公告金額」經行政院公共工程委員會訂為新臺幣一百萬元，已據該會於八十八年四月二日（八八工程企字第八八Ｏ四四九Ｏ號）發布函文而公告週知。從而，綜上開規定可知，機關辦理金額未逾一百萬元，而金額逾公告金額十分之一即十萬元者，如符合政府採購法第二十二條第一項第十三款，承辦採購單位敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之理由，簽報機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定。
⑴查，本件工程由承辦單位即苗栗縣頭屋鄉公所建設課負責，
在九十年九月三日由該單位之技士即被告黃錦輝擬定簽呈：「主旨：本所設施之鳴鳳村簡易自來水工程完工數年，因其管理委員會遲未成立致無法辦理移交，此其間歷經車輛擠壓及地震、颱風豪雨肆虐致水管多處損壞、水塔亦漏水，目前管理委員會已成立，擬修復完成後再辦理移交；茲因管線深埋地下無法估算修復經費，是否依政府採購法第二十二條第一項第十三款規定辦理，請核示。擬辦：以上陳述如可行，擬請鈞長核示廠牌名號。修復經費俟廠商現場開挖後再提出估價單議價，由本年度道路橋樑設備費內支付。」等語，經建設課長黃中良核章後，依序轉由其他單位即主計室、財政課、秘書核章後，末由鄉長江嘉勳在其上批示：「本案可由原承辦該工程之廠商及人員（「合來水電行」）負責開挖後，再估價」等語，再轉由建設課及相關單位辦理乙情，業據證人即時任主計室主任張淑芬證述明確（原審卷㈡第六四頁背面），並有上開簽呈在卷可憑（原審卷㈢第三一頁）。而本件「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管修復工程」標案底標價為四十六萬五千元，核屬公告金額以下，且金額逾公告金額十分之一即十萬元者，有苗栗縣頭屋鄉公所開標／議價／決標／流標／廢標紀錄在卷可憑（原審卷㈢第二頁）。又查上述八十六年間施作之「頭屋鄉鳴鳳村鳴鳳社區自來水工程」、「鳴鳳村六鄰飲水改善工程（配水管工程）」、八十七年間進行「頭屋鄉鳴鳳村簡易自來水管線工程」，雖分別由「左榮營造工程有限公司」、「元騰水電工程有限公司」、「翔棋水電」得標，但上開工程之自來水管管線部分實際施作者均為魏梅山所經營水電行，亦據江嘉勳在原審法院審理中以證人身分證稱：我當時有問公所人員和鳴鳳村當地居民，他們都說以前的工程是魏梅山他們那邊做（原審卷㈡第八七頁背面），及證人即鳴鳳村村民涂黃竹英、涂天滿、涂水像、證人即象山簡易自來水主任委員余大業、證人即鳴鳳村簡易自來水管理委員會主任委員彭仙水、證人左永林、徐秋貴、證人即「元騰水電」名義負責人董秀菊、證人即鳴鳳村村幹事賴德盛、證人即鳴鳳村村長涂錦福等人分別在調查中陳稱：八十六、八十七年間頭屋鄉公所簡易自來水工程是魏梅山做的等語（一００年度偵字第五一九九號偵查卷第十七頁至第二十頁、第二五頁至第二七頁、第二九頁至第三三頁、第三六頁、第五五頁、第五七頁背面、第五九頁背面、第六二頁、第七八頁至第八一頁）屬實。
⑵又黃錦輝、黃中良二人在上開簽呈中已載明，因先前所施作
之自來水管工程因種種外力致水管有多處損壞，擬修復管線後移交管理委員會，然因管線深埋地下，無法估算修復經費，擬依據政府採購法第二十二條第一項第十三款規定以限制性招標方式，呈請江嘉勳核示廠商，俟廠商現場開挖後以議價方式處理，江嘉勳並向公所人員及鳴鳳村當地居民詢問並確認原施作廠商乃魏梅山，再核定由「合來水電行」開挖後估價施作，依此堪認黃錦輝、黃中良、江嘉勳三人原意乃指該修復工程若達公告金額以上，即以限制性招標之議價方式處理，且已在簽呈上敘明不採公告方式辦理及指定廠商即原施工廠商議價等理由。而上開關於自來水管工程經原施工廠商即魏梅山所經營「合來水電行」開挖後，估價修復金額為四十六萬餘元，既屬公告金額以下，且金額逾公告金額十分之一即十萬元者，可依九十一年五月三日修正前中央機關未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第二款以議價方式進行限制性招標。江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人在魏梅山所經營上開水電行開挖估算修復金額後，雖未另具簽呈敘明上開辦法所指理由，直接依上述九十年九月三日簽呈，進行限制性招標，在行政程序上雖不無瑕疵可指，然在上開簽呈上既已敘明不採公告方式辦理及指定廠商即原施作廠商議價之理由，尚難謂有違背政府採購法上開相關法令情事。而此並據證人即時任主計室主任張淑芬在原審法院審理中證稱：鄉長江嘉勳在上開簽呈批示後，可以認為鄉長要採取限制性招標，因為這個案子特殊到你未開挖不知修復金額為公告金額以上或以下，是否採限制性招標係首長行政裁量權，簽呈已有首長（即江嘉勳）在其上簽名，我的認知就是符合未達公告金額採購招標辦法裡面所謂簽請首長核准的規定，首長有在上核准也有批示廠商（即「合來水電行」），我認為採購方式已經決定了，當時是書面兼辦此工程，這份簽呈有寫理由（原審卷㈡第四頁背面、第十三頁、第十四頁），與證人即時任財政課長黃月華在原審法院審理中證稱：本件工程議價過程是公開的，並無瑕疵（原審卷㈡第二十頁）等語，足認上開採購方式並無違法之處。是以，黃錦輝辯稱：我上這個簽呈意思是說，如果公告金額以下的話，依照中央機關未達公告金額採購招標辦法，經上簽機關首長核可後，可以決定採議價、限制性招標，如果超過公告金額，就一定要報請苗栗縣政府核准後始能辦理（原審卷㈡第一五五頁），江嘉勳辯稱：本案是因人民陳情，管理會要求鄉公所將水管修復後才願意辦理移交，所以採用限制性招標之議價方式，盡快修復來辦理移交，我知道之前魏梅山有做第一期工程，我想請他們修復比較快等語（原審卷㈡第一四八頁），衡情自非無據。
⑶再者，貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖
得不法私利之意思表現於行為者，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲有不法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意；又按圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院八十九年度台上字第一五二０號、第一九０二號裁判意旨參照。）。行政院公共工程委員會於一０一年七月十七日工程企字第一Z000000000號函文雖然認江嘉勳、黃錦輝、黃中良上開招標行為未具理由，不符上開招標辦法規定等語（原審卷㈠第三七頁）；然此似就江嘉勳等人未在估價後，另行敘明理由而行限制性招標所為指摘。而江嘉勳、黃錦輝、黃中良在上開工程招標估價後，雖未另具簽呈敘明本案工程不採公告方式辦理及指定廠商議價理由，此在行政作為上或不無瑕疵可指，然其等在九十年九月三日簽呈中，已表明為移交自來水工程予管理委員會，且管線深埋地下，欲依政府採購法第二十二條第一項第十三款辦理採議價為限制性招標，並經江嘉勳核示由原施作廠商估價施作，仍可認已敘明不採公告方式辦理及指定廠商議價理由，已如前述；其等據該簽呈辦理限制性招標，在行政作為上或不無行政作為上瑕疵可指，然其等所為既無明確違法事證，自難以上開行政作為所具些許瑕疵，遽認其等所為即屬違反上開招標辦法。是本工程招標，依據檢察官起訴書所舉列之證據，既無法遽為認定江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人確有圖利承包廠商之不法犯意存在，自難以江嘉勳、黃錦輝、黃中良等人上開行政作為上之瑕疵，以反推江嘉燻、黃錦輝、黃中良等人即有圖利他人之不法犯意。
⒋基上，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人就上開工程招標，依據
起訴書所舉列之證據資料，並無法認定與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件該當，自難遽為江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人為不利之認定。
㈥⒈按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一
般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實行始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間即無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院一００年度台上字第七一六二號判決意旨參照）。
⒉本件檢察官起訴書起訴江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山均
為公務員，江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人均明知違背法令，逕由江嘉勳指定魏梅山擔任實質負責人「合來水電工程行」，施作本件簡易自來水管修復工程，以圖利魏梅山，使魏梅山取得工程款四十六萬零一百元，而獲取不法利益約十一萬五千元，則依檢察官在起訴書所指訴內容，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人所圖利對象乃為魏梅山，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人與魏梅山即居於彼此互相對立之對向關係，既各有其目的，彼此間應無所謂犯意聯絡，與行為分擔可言，江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人與魏梅山，自非朝同一目標共同參與犯罪之聚合犯，要無疑義。
⒊承上所述，魏梅山既不可能與江嘉勳、黃錦輝、黃中良三人
為共同正犯，魏梅山在本案行為時身分為頭屋鄉民代表會主席，亦屬公務員，其行為是否構成修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款違背法令圖利於己罪嫌，需端視本件頭屋鄉公所發包「簡易自來水修復工程」之行為，是否為魏梅山主管或監督之事務：
⑴此按地方自治為憲法所保障之制度，基於住民自治之理念與
垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與民意代表均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係；中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督（司法院釋字第四九八號解釋意旨）。
⑵而苗栗縣頭屋鄉公所為鄉之地方自治層級行政機關，鄉民代
表會則屬鄉之立法機關，其等間層級相同，僅互有權責制衡關係，並無上下監督關係，參諸上揭釋字可明。又頭屋鄉公所發包「簡易自來水修復工程」，為屬其行政機關職權中，○○○鄉○道路建設及管理」自治範圍內，前已敘明，此與鄉民代表會依法賦予其：「議決鄉（鎮、市）規約。議決鄉（鎮、市）預算。議決鄉（鎮、市）臨時稅課。議決鄉（鎮、市）財產之處分。議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。議決鄉（鎮、市）公所提案事項。審議鄉（鎮、市）決算報告。議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。接受人民請願。其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。（九十四年六月二十二日修正前地方制度法第三十七條規定）」等職權，並不相干。此再據上開九十年九月三日簽呈內所示：「由本年度道路橋樑設備費內支付」等語，足認鄉公所在上開設備費內可依其行政作為依法運用。從而，魏梅山雖身為鄉民代表會主席，然其就本件鄉公所發包「簡易自來水修復工程」行政作為，並無監督關係，且非其所主管事務，與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪構成要件亦不相符，難遽依圖利罪論斷之。
七、綜上所述，檢察官在起訴書所舉列江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人犯有圖利罪之各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人有檢察官在起訴書所指圖利罪犯行，揆諸首揭說明，既不能證明江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人犯罪，自應依法為江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人無罪判決之諭知。
八、原審判決以江嘉勳、黃錦輝、黃中良、魏梅山四人被訴犯罪，皆屬不能證明，為該四人無罪判決之諭知，其採證與認定均無違誤。檢察官仍以上開四人確有起訴書所指共同犯有圖利犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 郭 瑞 祥法 官 梁 堯 銘以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 芬 芬中 華 民 國 103 年 4 月 29 日