臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1755號上 訴 人即 被 告 楊德輝選任辯護人 徐正安律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第32號，中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6656號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊德輝前於民國（下同）91年間犯贓物案件，經臺灣苗栗地方法院於92年8月28日，以92年度易字第170號判處有期徒刑8月確定；又犯恐嚇取財案件，經本院於93年3月10日，以92年度上易字第2222號判處有期徒刑5年確定；再違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣苗栗地方法院於92年8月1日，以92年度苗簡字第462號判處有期徒刑3月、罰金新臺幣10萬元確定。上開、二案，經臺灣苗栗地方法院於96年9月7日，以96年度聲減字第739號裁定分別減刑，並與案合併定應執行刑為有期徒刑5年5月確定，於92年10月15日入監執行，於97年1月25日縮短刑期假釋出監，嗣於97年6月2日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢（構成累犯）。後又於98年間再犯恐嚇取財、誣告案件，經臺灣苗栗地方法院於98年8月13日，以98年度訴字第429號分別判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，於98年
9 月1日入監執行、99年5月3日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、詎楊德輝猶未慎行，與楊得明（業經原審判處有期徒刑壹年貳月確定）、王文岳（業經原審判處有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定）、余建宸（業經原審判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定）於101年11月21日22時許，結夥3人以上，由楊德輝駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載楊得明、王文岳及余建宸，前往苗栗縣造橋鄉○○村0鄰○○○00號對面山腳，巫永海經營、張政昌管理之大閘蟹養殖場處（下稱系爭養殖場），抵達後，推由楊德輝、王文岳二人徒手竊取巫永海所有、張政昌保管之大閘蟹，楊得明及余建宸則在旁把風，共竊得大閘蟹20餘隻，得手後則攜至苗栗縣頭份鎮風情萬種
KTV 處烹煮分食若干（楊德輝本部分犯行，業經原審判處有期徒刑拾月，上訴後，於102年11月13日在本院撤回上訴確定），嗣楊德輝又意圖為自己不法之所有，提議再前往系爭養殖場行竊，經楊得明及王文岳首肯後，楊德輝駕駛上開車輛搭載楊得明、王文岳及因酒醉已不省人事之余建宸（未參與此次行竊，業由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），於101年11月22日凌晨3時許駛至系爭養殖場，仍由楊德輝及王文岳下手行竊、楊得明則留於車內把風，共竊得大閘蟹約30餘隻。然於王文岳最後一趟將竊得大閘蟹搬運至上開車輛之際，適為張政昌發現楊德輝行跡可疑，懷疑楊德輝於系爭養殖場內竊取大閘蟹，遂手持長柄鐮刀（下稱鐮刀）向前逮捕屬現行犯之楊德輝，詎楊德輝為脫免逮捕，竟與張政昌發生扭打，搶奪張政昌所持之鐮刀，於拉扯爭奪過程中，楊德輝揮舉該鐮刀之兇器劃向張政昌頸部，張政昌雖奮力抵抗，然鐮刀仍遭楊德輝強行奪走，因而受有右手第二、四掌骨骨折、右手第二、三指撕裂傷、右手第二指韌帶斷裂及後頸淺層撕裂傷等傷害。楊德輝即以前開方式當場施強暴於張政昌，致使空手無力抵抗之張政昌意志遭到壓抑，客觀上已達一般人難以抗拒之程度，因而放棄逮捕，任由楊德輝持該鐮刀返回原車輛停放處從容逃逸。
三、嗣警方據報調取附近路口監視器，發現使用上開車輛之人涉有重嫌，再循線分別於101 年11月23日10時40分許、9 時40分許、11時許，在苗栗縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○弄○號3 樓之3 楊德輝住處、苗栗縣○○鄉○○村○ 鄰○○街○○號楊得明住處、苗栗市○○路與自治路口處及苗栗縣○○鎮○○街○○號等地，拘獲楊德輝、楊得明、王文岳及余建宸等人到案，並在楊德輝上開住處內，查扣其等所竊得之大閘蟹54隻。
四、案經張政昌訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、證人即告訴人張政昌於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告楊德輝之選任辯護人於原審準備程序中就證人張政昌於警詢時陳述之證據能力提出爭執（見原審卷第70頁背面），本院審酌該陳述作成之狀況，認證人張政昌於警詢時所為之陳述，與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，故認該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告楊德輝及其辯護人於原審準備程序均表示無意見而不予爭執（見原審卷第70頁背面、第73頁背面），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，故相關證人於審判外陳述及證據資料，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）楊德輝矢口否認有上開加重準強盜等犯行，辯稱：伊有為上揭事實欄二前段所示之竊盜行為，當時係伊抓大閘蟹，再叫王文岳拿上車去放，在王文岳往返第二趟的時候，伊聽到鐵門有聲音，就跑到草叢躲起來，大概過了二、三分鐘，張政昌帶的狗發現伊，張政昌看到伊，就拿起鐮刀，伊當時有跟張政昌講，伊沒有幹嘛，張政昌說這是私人地方，你來幹嘛，後來伊就跟張政昌搶鐮刀，搶到了就走，張政昌所受的傷與伊無關，伊並未跟張政昌扭打，是張政昌拿刀一直揮追伊，伊一直擋，張政昌揮過來的時候，刀子掉在地上，伊拿到刀子就上車走了，伊沒有拿刀砍張政昌云云。辯護人則稱：楊德輝在案發當時，並沒有因為竊盜，而防護贓物或是脫免逮捕，對張政昌施以強暴行為，係因張政昌手持鐮刀，不讓楊德輝離開，所以發生拉扯，但過程中楊德輝並未持鐮刀傷害張政昌，且現場並無任何血跡，被告僅係單純逃逸，故不應該當刑法第329條準強盜罪等詞為被告楊德輝辯護。惟查：
㈠被告楊德輝有於上述時地行竊告訴人張政昌所管理之系爭養
殖場內大閘蟹，嗣得逞後正欲離去時，遭張政昌發現，張政昌手持鐮刀上前制止，並欲報警處理及逮捕楊德輝，楊德輝見狀乃強行將張政昌所持之鐮刀搶走，並順利逃跑等情，業經被告楊德輝本人於警、偵訊時所是認（見刑案偵查卷第10頁、偵卷第32頁）；且同案被告王文岳、楊得明偵查及原審審理中亦均坦承確有與被告楊德輝共同為事實欄二所示之竊取大閘蟹之情事（見101年度偵第6656號卷第87頁、原審卷第68頁反面、第69頁、第242頁），被告楊德輝確有為如事實欄二之竊盜犯行，應堪認定。且告訴人張政昌於原審審理時亦證稱：當時我在工寮裡面看小說，出來巡視時就發現暫養池裡面都沒有東西，第一次出去巡視時還不覺得少，第二次出去少更多了，所以就在附近巡查，那時我看到楊德輝從貨櫃屋不可能出來的地方走出來，因為那裡完全沒有路，只有餵飼料時才會過去那邊，我就問楊德輝為什麼到這邊來，他就跟我講我為什麼不能到這邊來，我說這是私人土地你當然不能進來，他說私人土地就不能進來嗎？我說當然不能進來，你進來我要報警，他聽到我要報警就要走，我就去拉他，在拉扯的時候他就一直在叫人，我有跟他扭打在一起，我身上的傷包含頸部、右手指肌鍵等傷勢，都是楊德輝所造成的，是在跟楊德輝扭打之後，他們離開之後，我就已經受傷了，我那時候抱著手拿自己的衣服包著，脖子又一直滴血，就一直往上面有人的地方跑，我就只記得這些東西，求救多久我也忘記了。我確定與我發生扭打的人是楊德輝，因為工寮前面暫養池都是亮光，非常的光亮，跟法庭差不多一樣亮，楊德輝出來的時候我就感覺這個人面很紅，而且留這種短髮穿一身黑，跟他講話又顛三倒四，所以對楊德輝的印象比較深刻等語（見原審卷第143頁背面至第144頁），參以被告楊德輝於偵查中明確供稱：「我把對方的鐮刀搶過來」等語（見101年度偵卷第6656號卷第32頁），本件鐮刀顯係被告楊德輝從張政昌之手中搶得至明，足證張政昌發現楊德輝時，業已向前攔阻、抓人，予以拘束被告楊德輝身體自由，並出言表示要報警處理，顯係遂行逮捕無疑；而被告楊德輝聽見張政昌要報警，旋即欲離開，然因張政昌阻止其離去，與之發生拉扯、扭打，並搶下張政昌之鐮刀，並致張政昌受傷，由此益徵被告楊德輝係因竊盜失風，為脫免逮捕，當場施強暴於張政昌等事實。
㈡證人即同案被告楊得明於警詢時供稱：在轉角處我就看到對
方（按：指張政昌）手上拿一支類似棍子的東西，對方問楊德輝說「你來幹嘛」，楊德輝說「我來找朋友」，對方說「這是私人土地，我要報警」，楊德輝說完轉頭就要走，對方就抓著楊德輝，然後兩個就扭打，我就趕快叫阿岳（按：指王文岳）去發動車子，過沒多久就看到楊德輝手上拿著一支鐮刀回來，然後我們上車就走了等語（見刑事偵查卷第22頁）；嗣楊得明偵查時亦具結證稱：我看到被害人問楊德輝在現場做什麼，楊德輝說來找人，被害人說這是私人土地要報警，楊德輝轉頭要走，被害人手拿一個棍子的樣子要打楊德輝，楊德輝把棍子搶走，人就跑上來，我們就駕車回楊德輝租屋處等語（見偵卷第32頁），復於本院審理時證稱：類似棍子的東西，後來才知道是對方工寮的鐮刀，伊看到楊德輝要跑的樣子，動作像邊跑邊拉等語（見本院卷第89頁、第90頁），另證人即同案被告王文岳於警詢時亦供稱：鐵皮屋（按：即證人張政昌前開所稱貨櫃屋）裡面看守的人發現我們，楊德輝就躲在鐵皮屋後面，我回到車上後，就聽到鐵皮屋有爭吵聲，楊得明就到鐵皮屋看那狀況，我本來也要回去看的，結果就看到楊德輝及楊得明跑回車上，楊德輝手上有拿一把鐮刀，楊德輝跟我們說看守的人手上拿著一把鐮刀，要楊德輝不要跑，楊德輝搶他的鐮刀，楊德輝沒有說有砍傷人這件事，只說他把鐮刀搶過來後，對方就跑給他追等語（見刑事偵查卷第31頁至第32頁）。核證人楊得明、王文岳前開證述，亦可知於告訴人張政昌發覺有異時，被告楊德輝係躲在貨櫃屋附近，王文岳則趁隙跑回停車處，楊得明則下車前往查看，楊得明並在轉角處看見張政昌手持「類似棍子（按即扣案長柄鐮刀）」東西，被告楊德輝於張政昌表示要報警時，轉頭要走，張政昌則向前阻止，彼二人乃發生扭打，嗣楊德輝將該「類似棍子」的東西搶走，再與之會合、一同駕車離去等事實，已臻明確。
㈢再者，告訴人張政昌與被告楊德輝發生扭打後，即受有右手
第二、四掌骨骨折、右手第二、三指撕裂傷、右手第二指韌帶斷裂、後頸淺層撕裂傷之傷害等情，亦有卷附財團法人為恭紀念醫院101 年11月22日乙種診斷證明書、101 年11月22日上午5 時手術麻醉說明暨同意書（見刑事偵查卷第60頁、偵卷第96頁）、張政昌受傷照片5 張及事發現場地板血跡照片1 張等（見刑事偵查卷第99頁至第100 頁、第106 頁）可資佐證，兼參之前開張政昌、楊得明、王文岳證述事發情節，堪認係楊德輝於竊取大閘蟹得手，但未及離開犯罪現場時，遭張政昌發現，被告楊德輝為脫免逃捕，徒手與張政昌發生扭打，強行搶奪張政昌所持之長柄鐮刀，於拉扯爭奪中，楊德輝揮舉該鐮刀劃向張政昌頸部，張政昌雖奮力抵抗，惟鐮刀仍遭被告楊德輝強行奪走，張政昌因而受有前開右手骨折、撕裂傷及右手第二指韌帶斷裂、後頸淺層撕裂傷等傷害。楊德輝及其辯護人雖辯以，扣案長柄鐮刀1把及其當時所穿著之衣褲，經送驗結果均未檢出張政昌之血跡反應，足見張政昌所受傷害均係其自導自演云云。按原審將被告楊德輝案發時穿著之衣褲及上開鐮刀送請內政部警政署刑事警察局鑑定有無張政昌血跡反應，鑑定結果該鐮刀上雖有微物，惟經萃取DNA檢測，未檢出DNA量，衣褲部分則因未發現可疑血跡或斑跡，故未進行DNA鑑定，即均未檢出足資比對結果而無法比對，有內政部警政署刑事警察局102年6月26日刑醫字第000000 0000號鑑定書附卷可稽（見原審卷第192頁）。然而，扣案衣褲及鐮刀於案發後第一時間均未送驗，鐮刀部分甚至遭被告楊德輝當場奪走並放置於不明處所，遲至102年2月7日原審行準備程序時，方由被告楊德輝配偶庭呈扣案，則自本案案發10 1年11月22日起，迄原審送請刑事警察局於
102 年5月14日鑑驗（見上開鑑定書「開始檢測日期」所載）止，已近半年期間，則扣案衣褲及鐮刀縱未能檢出張政昌血跡反應，亦不足僅憑此即認張政昌之傷勢非被告楊德輝所為。另細繹張政昌於偵查時就其傷勢來源，係證稱：對方（按：指被告楊德輝）砍第一刀時我有去擋，但脖子還是被劃傷，因為我伸手去擋的同時有抓住刀柄或手臂，對方又作勢要砍我時，因為我沒有放手一直拉扯，拉扯過程中才會發生我脖子第二處傷痕及手指頭的傷等語（見偵卷第87頁），經核亦與前開診斷證明書、手術麻醉說明暨同意書、受傷照片及事發現場地板血跡照片等相吻合，且核與證人楊得明於本院審理時證稱：伊看到楊德輝要跑的樣子，動作像邊跑邊拉，（當時光線）蠻清楚等語（見本院卷第90頁正反面），亦相符合，參以被告楊德輝於偵查中明確供稱：「我把對方的鐮刀搶過來」等語（見10 1年度偵卷第6656號卷第32頁）以及證人楊得明上開明確證稱鐮刀原在張政昌持有中，嗣卻為被告楊德輝持有，被告楊德輝與張政昌間顯有爭奪鐮刀至明，被告楊德輝於本院辯稱：係張政昌掉在地上，伊拿到刀子就上車走了云云，顯係事後卸責之詞，應堪認定，更足證張政昌前開證述於101年11月22日與楊德輝因拉扯、爭搶鐮刀時受傷等語，應為真實可採。且衡諸常情，張政昌若要自導自演，僅需自行在身上造成些許、輕微之傷勢即可達到目的，何必多受皮肉痛苦地在其右手、後頸等部位，造成前述雖奮力抵抗，然鐮刀仍遭被告楊德輝強行奪走，因而受有二、四掌骨骨折、右手第二、三指撕裂傷、右手第二指韌帶斷裂及後頸淺層撕裂傷等嚴重傷勢？何況被告楊德輝原審審理時亦自承其與張政昌僅曾於99年間因同關在苗栗看守所時，為曬衣服或洗澡等問題，與張政昌起過口角，除此之外，別無任何仇隙過節（見原審卷第233頁背面至第234頁），可見被告楊德輝與張政昌之間並無深仇大恨，縱於99年間曾因小事起過口角，衡情，尚不致於失去理智地故意將其右手重創後，陷被告楊德輝入罪，是被告楊德輝上述辯解，應為卸責之詞，不能採信。
㈣按刑法準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而當場施以強
暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第
328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此業經司法院大法官會議解釋釋字第630 號解釋闡述綦詳。次按一般強盜罪中之強暴、脅迫行為，係發自使被害人轉移其財物持有狀態之奪取財物目的，與準強盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之自的，兩者強暴、脅迫行為之本質既有所不同，自難謂準強盜罪之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、脅迫行為，為相同評價。故準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，當場施行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，即得與強盜罪同其法定刑，不以不能抗拒為必要，是否生傷害結果，亦非所問（最高法院96年度台上字第第4640號判決、96年度台上字第7650號判決參照）。
至是否達「難以抗拒」，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當（最高法院97年度台上字第1135號判決、96年度台上字第4409號判決參照）。茲就本案情節而言，被告楊德輝與告訴人張政昌發生扭打，強行搶奪張政昌所持之鐮刀，並造成張政昌受有前開右手骨折、撕裂傷、韌帶斷裂及後頸淺層撕裂傷等傷害，而鐮刀亦當場為被告楊德輝所奪去；又被告楊德輝持以傷害張政昌之長柄鐮刀（此據被告楊德輝於102年2月7日原審準備程序時，令其配偶當庭提出，業經原審扣案，嗣於原審審理時提示予張政昌確認無誤，見原審卷第71頁、第147頁背面），屬金屬製品，質地堅硬，且甚為鋒利，足以致人死傷，兼之張政昌亦因被告楊德輝前開強暴行為，受有上揭傷害，堪認該強暴行為客觀上已足以造成一般人立即感到其生命、身體強烈而明顯之危險，而壓制一般人意思及行動之自由，達難以抗拒之程度。
㈤至證人楊得明於原審審理時雖更易前詞，改證稱：伊並沒有
下去，也沒有看到張政昌與楊德輝扭打、拉扯，只有聽到楊德輝大叫一聲，警偵訊筆錄內容，係楊德輝上車後，伊問楊德輝怎麼會那麼晚上來，楊德輝就說張政昌拿鐮刀嚇他、要砍他，然後就拉扯云云（見原審卷第217頁背面）。惟證人楊得明於本院審理時已明確證稱：「我問他（指被告楊德輝）怎麼那麼晚才回來，他說被害人拿鐮刀要砍他，他就邊跑邊要搶鐮刀，把刀子拿走。」、「（你是在他們拉扯時，看到被害人有拿著類似棍子的東西？）是。」、「被害人有問楊德輝你來幹什麼，楊德輝說來找人，被害人說沒有這個人，楊德輝就要走了，被害人叫他不要走，說要報警，楊德輝還是繼續往回走，被害人就隨手拿著1支類似棍子的東西。」等語（見本院卷第89頁反面、第90頁反面），與被告楊德輝於偵查中供稱：「我把對方的鐮刀搶過來」等語相符（見
10 1年度偵卷第6656號卷第32頁），且細繹證人楊得明前開警詢證述，被告楊德輝與張政昌發生衝突前後情節，均係按時序，將彼二人對話內容及行為舉止，清楚且完整陳述，復參以楊德輝於原審審理時亦自承，事後僅籠統向楊得明等人表示，張政昌有持鐮刀要嚇他、砍他，並未告知當時伊與張政昌對話等細節（此參見被告楊德輝到庭陳述，原審卷第229頁背面至第230頁、第235頁背面），堪認證人楊得明前開警、偵訊證述情節，應係其所親見、親聞，其於原審審理時改稱之前揭內容，或係害怕坦承曾下車查看，可能遭致判處與楊德輝共同犯準強盜罪，或係囿於與楊德輝情誼，而為迴護被告楊德輝之詞，不足採信。
㈥被告楊德輝另辯以，伊只是在行竊失風時，面對告訴人張政
昌手持鐮刀的情形下，單純為了要自衛逃跑，才會與張政昌搶奪鐮刀云云（見原審卷第64頁之刑事答辯狀）。惟同前所述，告訴人張政昌所管領之大閘蟹為被告楊德輝所竊取，被告楊德輝甫破壞張政昌對於上開盜贓物之事實上管領力，未完全穩固持有之際，旋遭張政昌即時發現其占有權被侵奪，則依民法第960條第2項、第961條規定，占有輔助人即張政昌本得向楊德輝追蹤取回（最高法院29年上字第2397號判例意旨參照），故張政昌向被告楊德輝行使取回權之際，被告楊德輝加以抗拒、反擊，即係對於他人權利為一種不法侵害，而張政昌為防衛自己權利起見，以自力排除其侵害行為，不得謂非正當防衛，反之楊德輝徒手搶奪鐮刀，並傷害行使正當防衛權之張政昌，被告楊德輝依法本不得對正當防衛主張正當防衛（最高法院25年上字第3713號判例意旨參照），自不能卸其加重準強盜罪責。
二、綜上，被告楊德輝辯以案發當時僅單純想逃離現場，並無脫免逮捕之意圖，亦無對張政昌施以強暴之行為，其僅係正當防衛等，均非足採。本案事證明確，被告楊德輝於竊取財物後，因遭告訴人張政昌發覺，為脫免逮捕，當場實施強暴行為於張政昌，已達難以抗拒程度等節，應堪認定，均應依法論科。至被告楊德輝聲請測謊部分，因被告楊德輝已自承有與張政昌搶奪鐮刀等肢體接觸，故無法再就「有無與被害人發生扭打，持鐮刀砍擊被害人」等待證事實進行測謊，此有原審電話紀錄表在卷可憑（見原審卷第106頁），併此說明。另被告楊德輝及其選任辯護人聲請本院將本件財團法人為恭紀念醫院101年11月22日乙種診斷證明書、受傷照片5張及事發現場地板血跡照片送請法務部法醫研究所鑑定告訴人張政昌所受右手第二、四掌骨骨折、右手第二、三指撕裂傷、右手第二指韌帶斷裂及後頸淺層撕裂傷等傷害係自殘？他人傷害所造成（見本院卷第75頁、第93頁），惟如前所述，依證人楊得明所述，被告楊德輝與告訴人張政昌確有拉扯，且依被告楊德輝自承原為告訴人張政昌持有之鐮刀，嗣為伊奪取而持有，告訴人張政昌亦明確指稱伊之傷勢係被告楊德輝所為，參諸本件告訴人張政昌與被告楊德輝確有拉扯，告訴人張政昌復無自傷之動機與目的，上開傷勢顯係被告楊德輝拉扯及奪取告訴人張政昌之鐮刀所造成，應臻明確，本件認並無再送法務部法醫研究所鑑定之必要，附此敘明。
參、論罪部分：
一、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又所謂犯強盜罪而有同法第321 條第1 項第3 款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴、脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致（最高法院99年度台上字第716 號判決意旨參照）。被告楊德輝於犯準強盜罪時所持之鐮刀1 把，係質地堅硬且銳利之物，在客觀上顯可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬上揭條文所稱之「兇器」；故楊德輝係先結夥三人竊取大閘蟹得逞後，旋遭張政昌發覺，為脫免逮捕，始與張政昌發生扭打，並搶走張政昌所持之鐮刀1把，當場施以強暴行為於張政昌，達難以抗拒之程度，而楊德輝前開加重竊盜行為與脫免逮捕施強暴行為間，時空緊密連接，得以視為一複合之單一故意，是楊德輝就上揭事實欄二部分所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器情形，應論以刑法第330條第1項之加重準強盜罪。另卷內並無證據，可證明被告楊得明、王文岳就被告楊德輝前開加重準強盜罪之犯行，有犯意聯絡或行為分擔，是起訴意旨認被告楊德輝就此部分，係犯刑法第32 9條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第4款結夥三人以上之加重準強盜罪，容有誤會，然因係加重要件，且同項不同款之不同犯罪型態，而毋庸變更起訴法條（臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1281 號判決、臺灣高等法院98年度上訴字第1219號判決意旨參照）。
二、按刑法上殺人罪與傷害罪區別，乃視加害人有無殺意為先決條件，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審理，視其犯罪動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定；即刑法上殺人罪之成立，必行為人下手當時，即意在奪取被害人之生命，始克當之，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位，行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。申言之，殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，即關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年度台上字第5095號判決意旨參照）。查被告楊德輝與告訴人張政昌之衝突緣由，係張政昌發現楊德輝於系爭養殖場內竊取大閘蟹，乃手持鐮刀欲逮捕楊德輝，楊德輝為脫免逮捕，而與張政昌發生扭打，欲將張政昌所持之鐮刀奪走，事發前彼二人間並無重大仇隙，已如前述，是堪認被告楊德輝與張政昌並無奪命方可消除之深仇大恨，應無致張政昌於死方休之故意。再參酌被告楊德輝將張政昌所持鐮刀搶走後，張政昌因體力耗盡，無力再為反抗而蹲下身子，斯時被告楊德輝並未趁勢持鐮刀攻擊張政昌身體其他重要部位，而係乘機逃逸，此亦據張政昌於原審結證屬實（見原審卷第156頁背面至第157 頁）。衡以當時楊德輝所持有器械為鐮刀，如欲強力攻擊張政昌要害，造成張政昌當場重傷害或死亡之結果應非難事；然以張政昌之傷勢觀之，雖部分傷勢係在頸部，但力道非至猛，尚不致張政昌達重傷害或死亡之可能，此觀諸張政昌頸部傷勢均係在皮膚淺層，並未深及皮下或頸椎內部，有財團法人為恭紀念醫院101年11月22日乙種診斷證明書在卷可參；堪認楊德輝當時所為，應係為求脫免逮捕之目的，始施強暴行為於張政昌，則被告楊德輝辯稱伊沒有殺人之意思及故意乙節，應可採信。是以，被告楊德輝此部分所為，雖對張政昌造成傷害結果，乃係犯準強盜罪，於施強暴行為當然結果，固不另論以傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。公訴意旨認被告楊德輝此部分所為，應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷，並與前開加重強盜罪部分，應論以想像競合犯云云（見原審卷第245頁背面），均有誤會。
三、被告楊德輝與楊得明、王文岳二人就事欄二前段之加重竊盜部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。楊德輝曾受如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審判決認被告楊德輝犯刑法第329條之準強盜罪，罪證明確，並適用刑法第329條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項之規定，並審酌被告楊德輝前有竊盜前科，猶不知謹慎行止，為事實欄二前段所示加重竊盜部分，其共同竊取大閘蟹數量雖不少，所幸本案於案發後翌日即為破獲，所竊得之贓物已發還予告訴人巫永海，故造成之損害尚非重大，兼之被告楊德輝於偵、審時就所犯前開加重竊盜罪行，坦承犯罪無隱之犯後態度，暨其智識程度、家庭生活經濟狀況（此參見原審卷第241頁）等一切情狀，衡酌被告楊德輝經告訴人張政昌發覺後，仍不知及時醒悟，反而對張政昌施以強暴，其手段不僅非屬平和，對社會治安所生危害之程度亦甚鉅，惟念及張政昌所受傷害之程度非重，且被告楊德輝與張政昌達成和解，已給付其中新臺幣15萬元款項（有和解書附卷可參，並據張政昌到庭證述屬實，見偵卷第69頁、原審卷第147頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，並就公訴意旨謂被告年輕力壯，公然結夥行竊並進而強取豪奪，持刀傷人危害治安至大，請求併予諭知強制工作部分，予以說明謂：按強制工作之規範旨趣，係對嚴重職業性犯罪與欠缺正確工作觀念或無常態工作因而形成犯罪習慣者，強制其從事勞動、學習一技之長及正確之謀生觀念，使日後能重返社會、適應常態生活，是該保安處分為拘束身體、自由之處置，乃刑罰補充制度，不特應受比例原則規範，更須有具體事實足證犯罪惡習和慣行存在，並非一有累犯或連續犯罪之情形，即可認為有犯罪習慣（最高法院92年度台上字第5405號判決意旨參照）；查被告楊德輝雖有竊盜前科，然其情形尚與以犯罪為常態、具犯罪之習慣有間，因公訴人尚無提出具體事證足示被告楊德輝確係慣竊積重難返，亦無證據證明其等因遊蕩或懶惰成習而犯罪，須強制從事勞動、學習專長或匡正謀生觀念之情形，是衡諸比例原則，審酌前舉量刑事由後，認對被告楊德輝量處有期徒刑7年4月已足收儆懲，無庸宣告強制工作。認且扣案之長柄鐮刀1把，係案發時被告楊德輝從告訴人張政昌手上搶得，非被告楊德輝所有，已認定如前，另扣案紅色垃圾桶，據被告楊德輝及同案被告王文岳到庭供稱，非其等或同案其他共犯所有，亦非供本件犯罪所用之物（見原審卷第245頁）；至於楊德輝、楊得明為警查獲時，分別尚有犯案時所著黑色T恤1件、黑色牛仔褲1件、黑色布鞋1雙（以上為被告楊德輝部分）、衣服1件、褲子1 件（以上為同案被告楊得明部分）等物遭查扣，然與被告楊德輝及同案被告楊得明如事實欄所示之犯行間無直接關係，亦非違禁物，故均無從附隨於本案諭知沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告楊德輝上訴主張其案發時僅意在逃逸，並未對張政昌施暴，而否認涉及準強盜罪云云，指摘原判決不當，如前理由欄貳所述，本件被告楊德輝確於行竊後遭張政昌追捕時，為脫免逮捕而對張政昌施暴至明，被告楊德輝所為顯係觸犯準強盜罪，被告楊德輝上開上訴否認準強盜犯行，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 廖 純 卿法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮 正 枝中 華 民 國 103 年 1 月 8 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。