臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1802號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 蔡文安選任辯護人 徐湘生律師上列上訴人因準強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度訴字第194號中華民國102年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蔡文安前因：①恐嚇案件，經台灣苗栗地方法院96年度易字第596號判決判處有期徒刑（下同）3月15日；因竊盜案件，經同院96年度易字第281號判決判處4月，減刑為2月；該2案經同院以裁定定應執行刑5月確定。②另因竊盜案件，經同院97年度易字第280號判決分別判處10月、6月，定應執行刑1年3月；因施用毒品案件，經同院97年度易字第208號判決判處4月；因竊盜案件，經同院97年度易字第206號判決判處6月；該3案經同院以裁定定應執行刑1年11月。又因施用毒品案件，經同院97年度苗簡字第577號判決判處5月，並經同院以裁定與上開3案合併定應執行刑2年2月確定。③又因施用毒品案件，經同院99年度易字第134號判決判處6月；因施用毒品案件，經同院99年度易字第199號判決判處6月；該2案經同院以裁定定應執行刑11月確定。上開①②各案經接續執行後，於民國98年9月11日假釋出監，嗣假釋經撤銷，於99年7月5日入監執行殘刑，並與③部分之2案接續執行，於101年2月14日縮短刑期執行完畢。猶不知悔改，仍分別為下列行為：
㈠、意圖為自己不法所有，於101年8月28日16時，見榮民趙德修年邁且獨居，遂至趙德修位於苗栗縣頭屋鄉○○村00鄰○○00○0號住處，向趙德修佯稱其為榮民服務處所派遣之門窗維修人員，取得趙德修信任後進入屋內，欲伺機行竊，適有憲兵隊服役人員毛建勝（起訴書誤載為毛建聖）、袁思琪前往探視趙德修，蔡文安趁毛建勝等人與趙德修於門口談話之際，於趙德修上開住處內客廳電視上方置物盒內搜尋財物未果而未遂，因毛建聖等人察覺有異而通知苗栗榮民服務處，始查悉上情。
㈡、於101年10月22日16時30分許，蔡文安行經趙德修上開住處外，因趙德修認蔡文安有偷竊之嫌，而上前以手抓住蔡文安阻止其離去，蔡文安另基於傷害他人身體之犯意，先隨手抓起身旁地上之木棒毆打趙德修，趙德修仍持續抓住蔡文安不放手，蔡文安再度抓起地上之圓鍬攻擊趙德修，趙德修遭圓鍬割傷手臂遂放手，趙德修因而受有左前臂撕裂傷之傷害，蔡文安隨即逃離現場。嗣警據報循線查獲，始悉上情。
二、案經趙德修訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及檢察官於原審及本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
㈡、本案所引用之非供述證據，經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義。
二、訊據被告蔡文安（下稱被告）固坦承於101年8月28日16時許有進入告訴人趙德修家中，適有憲兵來訪，及於101年10月22日16時30分許，在告訴人趙德修住處與之發生爭執及拉扯之情事不諱，惟矢口否認有何竊盜、傷害之犯行，辯稱：因幾年前伊曾幫趙德修修理過門框，於101年8月28日16時，伊僅係想跟趙德修聊天，並出於好心想為趙德修檢查其家中木門是否完好，而未經榮民服務處委託（下稱榮服處）即進入趙德修家中為其檢查木門，伊並未拿東西或在電視機上面找東西，毛建勝他們2人來了後，伊即離開，並無偷竊行為；另於101年10月22日16時30分許則是伊係要去該路60號處，經過趙德修住處門口外並未進入，伊因遭趙德修誤會而發生拉扯之際，僅隨手拿取木棍嚇唬以逼退之，惟並未拿圓鍬傷害趙德修，伊不知道趙德修是如何受傷云云。被告之選任辯護人為被告辯護意旨略以：本件現場2位憲兵毛建勝及袁思琪於警詢之證述就不一，被害人趙德修住處很小，乃1位憲兵說有看到被告翻動置物盒內東西，1位憲兵則說沒有看到，2人證述並不相符。被害人趙德修係90餘歲高齡老人、失聰，亦患有老人癡呆症，苟依其指訴即認定被告犯行，恐有失當等語。經查：
㈠、關於犯罪事實欄㈠竊盜部分：⒈上揭犯罪事實欄㈠所示之事實，業據證人即憲兵毛建勝於
警詢時證稱：101年8月28日下午16時許，與同在憲兵隊服務的袁思琪2人受榮民服務處委託至趙德修家中，針對颱風前夕有無需要協助事項進行詢問，到告訴人趙德修家時就發現被告在屋內客廳電視機上方的1個小置物盒（誤載為小置物櫃）翻東西，告訴人則是坐在客廳內沒有睡覺，經詢問被告因何事在此處，被告回答伊說他是受榮民服務處委託至告訴人家中維修紗門，當時伊不疑有他，就相信被告，但伊同事袁思琪有把該男子照相存檔，事後在當日101年8月28日下午16時50分時，伊詢問榮服處盧振得組長有無派人前往告訴人家中維修紗門乙事，盧振得說並沒有此事，然後伊就將伊拍的照片提供給盧振得等語（偵卷第35-37頁）；及於偵查中證稱：「（問：101.8.28下午4點40分左右有到趙德修家中？）對。我們去關心榮民的生活，看有沒有需要幫忙，我是跟袁思琪一起前往拜訪趙德修。當時在門外喊趙德修的名字，但是是蔡文安開門，蔡文安扶趙德修一起到門口，蔡文安將我們的話轉述給趙德修，我有問蔡文安身份，蔡文安說是榮服處來幫趙德修修門，趙德修在門口，蔡文安就走到屋內，因為我身高比較高，我看見蔡文安在翻電視上的盒子，我覺得不對勁，我覺得他不是榮服處的人，我結束訪談，我就打電話給榮服處，確認是否有派員前往服務，當天盧振得接電話，跟我說沒有派員過。我要離開時，蔡文安還在那邊，我就將照片提供給榮服處，由他們處理。」等語（偵卷第59-61頁）明確，且當日證人毛建勝與女憲兵袁思琪一同前往告訴人家中拜訪時，於告訴人住處內發現被告，被告自稱係榮服處派來維修門的人，而經證人毛建勝及女憲兵袁思琪覺得可疑，並撥打電話回報榮服處稱被告曾在該住處翻找東西，向其求證是否有派人維修紗門乙情，核與證人即榮服處組長盧振得於警詢、偵查中所證述當日下午4、5點時，其曾接過來自袁思琪所撥打的該通求證電話，並提及上情，其回稱沒有派人去告訴人家中維修紗門等語（偵卷第41-42頁、60頁背面-61頁）相符，且衡以被告自承與上開證人毛建勝、盧振得並無仇恨過節等語（偵卷第25頁），並參以證人毛建勝、盧振得分別為憲兵、榮服處組長，衡情與被告及告訴人間均無利害關係，則證人毛建勝、盧振得要無甘冒刑事偽證罪風險具結作證而為虛偽陳述之可能，堪認上開證人毛建勝、盧振得所述情節應屬實在。此外，復有被告是日在告訴人住處內被女憲兵袁思琪所拍攝之照片2張及憲兵毛建勝於現場指出被告前於電視機上所搜尋之置物盒（誤繕為置物櫃）照片2張（偵卷第44-45頁）在卷可稽。
⒉至被告先於警詢時、偵查中辯稱其當時僅係至告訴人家中欲
與之聊天云云，於審理時則改稱其當日至告訴人家中之目的，除欲與告訴人聊天外，並主要是想幫告訴人檢查2年前修理的門框否完好云云，前後所辯已有不一，且被告若欲為告訴人修木門，何以不於警詢、偵查中經檢警詢問當日至告訴人家中之原因時，即提出此主張，乃遲至法院審理時始提及，已有可疑。再據被告於原審審理時自承與告訴人均住在曲洞一帶，雙方間平時沒有打招呼，也沒有別的往來等語（原審卷第29頁正反面），及參以告訴人證稱與被告並不認識等情（偵卷第59頁背面），可見被告平日與告訴人間並無情誼亦無任何往來，除2年前曾為告訴人修理門框及案發當日即101年8月28日之外，被告亦不曾再出入告訴人住處，矧被告始終並未敘及當日係基於其他原因至告訴人家中，則被告既與告訴人間並無情誼或特殊緣故，被告何以無端突然於案發當日特地至告訴人家中欲與之聊天、關心其家中門框是否完好，益顯被告上揭所辯與事理之常不相符，實無足採。而辯護人固為被告辯稱女憲兵袁思琪於偵查中證稱並未看見被告翻找東西乙情，與當時同在場之證人毛建勝所述有看見被告翻找東西乙節不相符，故證人毛建勝所述不可信等語，惟觀諸證人毛建勝上開證述內容，其證稱當時其與告訴人在門口對話，因為其身高較高，所以有看到被告在屋內翻找電視上之盒子等語，及證人袁思琪於偵查中證稱：「....當時在門外喊趙德修的名字，但是是蔡文安扶趙德修走出來，蔡文安問我們是來做什麼，我跟他說我們來訪視趙德修，毛建勝問蔡文安是做什麼的，蔡文安說是榮服處來幫趙德修修門，我幫忙拍照毛建勝與趙德修對話的照片。（問：你當天沒有看見蔡文安翻動趙德修電視上置物盒？）沒有。」等語（偵卷第60頁），則可能因證人毛建勝之身高關係、或因當時其與證人袁思琪所站立之位置不同、證人袁思琪立於門外對證人毛建勝與告訴人拍照，而未及注意屋內情形等因素，故證人袁思琪無法目擊證人毛建勝所見之情，均不無可能，則該2人當時基於不同站立位置等因素，渠等雙眼所視之情，於經驗法則上並無必然相同之理。是證人袁思琪於偵查中所述，無從採為對被告有利之認定。至公訴意旨固認被告當日竊得告訴人所有之手錶1支及數目不詳之零錢乙情，惟審諸證人盧振得於警詢時所述告訴人事後告知其住處有遭竊4次，遭竊之財物共為手錶1支、現金9000元，無法確認是否均為同一人所為等語，並於偵查中證述：「（問：101.8.28下午5點多你有接到袁思琪的電話？）是。袁思琪說他們下午4點半到趙德修家中訪視，有發現有人在趙德修家中翻東西，形跡可疑，該人稱是榮服處派來修門，之後5點半到6點左右，我再過去看趙德修，但是趙德修沒有發現掉東西，我有問趙德修有人到你家，他跟我說沒事，後來隔約1、2天，我過去看趙德修，趙德修就氣急敗壞的跟我說手錶掉了。」等語，則告訴人於事發後未即發現有何被竊得之財物，而於事後1、2天始告知盧振得被竊走手錶等情，及事後稱失竊4次，無法確認均為同一人所為，則該手錶及現金是否係被告當日所竊得，或係其他人於事後所竊得，仍有合理之懷疑，是基於罪疑有利於被告之原則，僅認定被告該次行竊，僅達搜尋財物之著手階段，而為竊盜未遂。另經核對卷證後，關於起訴書對於上開案發時間（101年8月26日16時）之記載應係誤載，業經檢察官於原審審理時當庭更正如上（原審卷第28頁），併此敘明。
㈡、關於犯罪事實欄㈡傷害部分：上揭犯罪事實業據告訴人於警詢時證稱：「當時我睡在沙發上，抽屜掉在地上發出聲音驚醒我，然後我看到蔡文安，我就拉住蔡文安衣服要拉他來派出所，就遭蔡文安用木棒打到左手，我就不肯放手，然後蔡文安就拿鏟子劃到我的左手，我左手沒有力了，蔡文安就跑掉了。....」等語（偵卷第33頁），及於偵查中證稱：「....我當時躺在沙發上睡覺，蔡文安打開我的門自己進來，蔡文安拉開客廳桌子的抽屜，碰一聲，將我吵醒，我右手被炸傷，我用左手抓蔡文安的衣服，蔡文安抓木棍打我，我不放，將我打傷，我還是不放，蔡文安以圓鍬作勢要打我，後來以圓鍬劃傷我，我痛，才放手，蔡文安就跑掉。問：你是不是被打傷後就去驗傷？答：下午就去驗傷。....」等語（偵卷第59頁背面）明確，足認告訴人於上揭時地遭被告打傷當日隨即前往醫院驗傷，隔日並前往警局製作筆錄及提起傷害告訴之情。此外，上開告訴人所證稱與被告拉扯、被告於過程中有持木棍之情，亦據被告自承甚明，而被告與告訴人拉扯後，告訴人受有上述傷害並就醫，而被告亦因此衣衫不整乙節，亦據證人盧振得於偵查中證稱：「....（問：101.10.22日趙德修因為被打，有請你陪同就醫？）對，當天下午4點35分該鄰鄰長打電話給我，說趙德修被小偷打傷，流血，要我過去處理，我就打電話報警，我從玉清大橋往趙德修住處走，我看見蔡文安一身狼狽，我有將他攔下來，我問他是不是跟趙德修扭打，他說是，他說鄰長有將他的照片貼在里民間，請居民注意他有入侵獨居老人家，因為趙德修誤會，所以跟他發生扭打，之後我就趕到趙德修家，趙德修手瘀青、有被劃傷，警員來詢問後，我就帶趙德修去就醫。...」等語（偵卷第60頁背面）甚明，並核與告訴人上開所述情節相符。且被告與告訴人間均稱雙方沒有任何仇怨過節或金錢糾紛，則告訴人並無誣陷被告、刻意羅織被告犯罪之動機，更無需冒刑事誣告偽證等重罪風險，於案發之後旋即驗傷、報案，並於警詢時指述歷歷、更於偵查中具結指證不移，況告訴人與被告素無結怨，僅為誣告被告而蓄意劃傷自己手臂而虛捏事實，實難想像，由是可見告訴人上開證述當日遭被告毆打之情節，應屬實在，堪以採信。此外，復有衛生署苗栗醫院於101年10月23日開具之診斷證明書1份、現場照片3張、告訴人手部受傷照片1張、手部包紮後之照片1張（偵卷第48頁至50頁）附卷可參。參以上揭各節，堪認被告確有以圓鍬攻擊告訴人致告訴人受有左前臂撕裂傷之事實，亦證被告辯稱並無以圓鍬攻擊告訴人，不知道告訴人為何於案發後旋即受有上開傷勢云云，實非可採。
㈢、綜上所述，被告所辯洵屬事後卸責之詞，洵無足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法上竊盜罪之標準，係預備竊盜或竊盜未遂，專以行為人是否已著手於竊盜行為之實施為斷，如未著手於竊盜行為之實施，依現行刑法並不處罰預備竊盜（最高法院84年度台上字第2256號判決要旨參照）。因被告已著手搜尋屋內電視機上置物盒內之財物，惟因搜尋未果，而未得手等情，已如前述，揆諸前揭說明，此部分行為僅屬著手於竊盜行為之實施，尚未竊得竊盜客體移入一己實力支配之下，應屬竊盜未遂。核被告犯罪事實欄㈠所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；犯罪事實欄㈡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所犯之竊盜未遂罪、傷害罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按刑事訴訟法第95條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，然事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，使被告有辯解之機會，被告已知所防禦，則實質上，與踐行告知之義務無異，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院101年度台上字第3063號、101年度台上字第5430號判決意旨參照）。關於犯罪事實欄㈠部分，經法院認定為竊盜未遂，業如上述，然行為既遂、未遂僅係犯罪狀態之不同，原係適用同一法條，是尚不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第5365號判決意旨參照）。至關於犯罪事實欄㈡部分，本件起訴意旨係指被告對告訴人持用圓鍬攻擊告訴人，以強暴方式脫免逮捕，因認被告涉犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌等語。就被告持用圓鍬攻擊告訴人部分，業經認定僅成立刑法第277條第1項之傷害罪（詳後述不另為無罪之諭知部分），則原審雖未明確告知被告涉犯刑法第277條第1項之罪名，然與本案之基本事實同一，且已就被告是否持圓鍬攻擊告訴人致受有上述傷害乙事為調查、審認，並就卷內相關卷證資料顯出於審判庭，由當事人表示意見，無礙於被告防禦權之行使，應依法變更起訴法條。
㈡、被告前因：①恐嚇案件，經台灣苗栗地方法院96年度易字第596號判決判處有期徒刑3月15日；因竊盜案件，經同院96年度易字第281號判決判處4月，減刑為2月；該2案經同院以裁定定應執行刑5月確定。②另因竊盜案件，經同院97年度易字第280號判決分別判處10月、6月，定應執行刑1年3月；因施用毒品案件，經同院97年度易字第208號判決判處4月；因竊盜案件，經同院97年度易字第206號判決判處6月；該3案經同院以裁定定應執行刑1年11月。又因施用毒品案件，經同院97年度苗簡字第577號判決判處5月，並經同院以裁定與上開3案合併定應執行刑2年2月確定。③又因施用毒品案件，經同院99年度易字第134號判決判處6月；因施用毒品案件，經同院99年度易字第199號判決判處6月；該2案經同院以裁定定應執行刑11月確定。上開①②各案經接續執行後，於民國98年9月11日假釋出監，嗣假釋經撤銷，於99年7月5日入監執行殘刑，並與③部分之2案接續執行，於101年2月14日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢、就犯罪事實欄㈠部分，被告已著手於竊盜犯行之實施，惟因尚未竊得財物，為未遂犯，此部分應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告於犯罪事實欄㈡部分除上揭認定有罪之傷害部分外，於101年10月22日16時30分許，意圖為自己不法之所有，先無故侵入告訴人住宅內，翻找財物而著手竊盜，因翻動財物時發出聲音而吵醒正在睡覺的告訴人，被告恐形跡敗露而欲離開，經告訴人以手抓住被告之方式攔阻，被告基於脫免逮捕而當場施強暴之犯意，隨手拿取放在地上之圓鍬，對告訴人持用圓鍬攻擊，以強暴方式脫免逮捕，因認被告涉犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌等語。
㈡、訊據被告固坦承其於上揭時地與告訴人曾發生爭執拉扯之情不諱，惟堅決否認有何因竊取財物為脫免逮捕而傷害告訴人之準強盜犯行，辯稱：伊當時並非要竊取告訴人家人財物，係因遭告訴人誤會而與之發生拉扯之際，僅隨手拿取木棍嚇唬，然均未傷害告訴人云云。經查，告訴人固於警詢時、偵查中證稱被告當時拉開門自行進入其住宅，並在客廳內用手拉開木桌抽屜，他被抽屜掉在地上的聲音吵醒等語，惟此部分除據被告堅詞否認外，且衡情告訴人既係被抽屜掉落地面之聲響始驚醒，則對於抽屜掉落地面前之情景自應無法知悉，可見告訴人有關被告入宅行竊部分之證言，並非其所見聞事實之證述，乃係夾雜其個人主觀評價意見，是否可信，尚須其他證據以為補強。而被告雖經認定有上開持用圓鍬、木棍攻擊告訴人之行為，固如上述，並有上開圓鍬置於房內之照片1張（偵卷第49頁），惟該照片係於案發後所攝，且觀諸告訴人住宅外處之照片，其於住宅門口外亦堆放如木棍等若干雜物，是無從確認該圓鍬是否於案發時係放置於室內而經被告持以使用，自亦不能執該照片遽認被告有進入告訴人住處內行竊之情；此外，關於被告究有無進入告訴人住處內行竊部分，除告訴人上揭屬其主觀評價意見而非其親所見聞之指訴外，查無其他積極事證足資佐證；又告訴人立於證人地位而為指證，然此指證關於被告入宅行竊部分之證言，查無其他證據足資補強，擔保其指證、陳述之真實性，是否與事實相符，尚有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照），基於罪疑唯輕、無罪推定之原則，此部分尚不能為被告有罪之認定。然因公訴人認此部分如有罪，與被告上開傷害論罪科刑部分，於法律上係論以一罪之關係（即論以刑法第329條、第
330 條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、從而，原審以被告事實欄㈠竊盜未遂及㈡傷害犯行之事證明確，且屬累犯，而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第3項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜犯行，於101年7月甫犯下與本件相類之犯行（有原審卷第17-18頁所附原審法院101年度易字第632號、97年度易字第206號判決可證），其方服刑完畢，且案發時正值青壯之年，不思以正途獲取財物，僅因貪圖不法利益，竟濫用因年長而較無警覺心之告訴人獨居之機會，欲再次竊取他人財物，顯欠缺法治觀念，並仗其壯年仍為身強體健之勢，以圓鍬攻擊當時已高齡96歲、尚需他人攙扶之長者，所為殊無可取，且其犯後飾詞否認，迄今未和告訴人達成和解，實難認其犯後有何悔悟之心，暨審酌其犯罪手段、告訴人所受之傷勢、學歷為高中畢業之智識程度及其家庭生活狀況（原審卷第54頁背面）等一切情狀，分別就其所犯二罪各量處有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑一年一月。核其認事用法並無違誤，量刑及定執行刑亦稱妥適。
六、檢察官上訴意旨仍執證人盧振得及告訴人趙德修之證述為主要論證，就犯罪事實欄㈠部分以被告是日竊得告訴人所有之手錶1支及數目不詳之零錢乙情，認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪；就犯罪事實欄㈡部分以告訴人趙德修指訴認係犯刑法第第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌。然查：㈠就犯罪事實㈠部分，證人盧振得於警詢時所述告訴人趙德修係事後告知其住處有遭竊4次，遭竊之財物共為手錶1支、現金9000元，並無法確認是否均為同一人所為等語，及於偵查中證述告訴人於案發後並未即發現有何被竊財物，乃係於事後1、2天始告知盧振得有失竊手錶等情等情，則告訴人事後向盧振得所稱有失竊手錶及現金，縱令屬實，惟是否即係被告當日所竊得，或係他人另於事後所竊，即有合理懷疑而不能遽予認定被告該次行竊，是此部分僅足認被告有搜尋財物之著手階段，而為竊盜未遂。㈡就犯罪事實欄㈡部分，告訴人趙德修既稱其當時其係被抽屜掉在地上聲音吵醒等情，衡情其對於抽屜掉落地面前之情景自應無法知悉，則其又如何能睹見在遭吵醒前被告之竊盜行為？是告訴人有關被告入宅行竊部分之證言，應係夾雜其個人主觀評價意見而非可遽信，此外，此部分復查無其他積極事證足資佐證，此部分亦不能為被告有加重準強盜罪之認定。檢察官執詞上訴指摘原判決不當，殊非足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 莊 秋 燕法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
檢察官就事實一㈡起訴準強盜部分得上訴。
就事實㈠竊盜部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 103 年 1 月 8 日