臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1816號上 訴 人即 被 告 林世雄上 訴 人即 被 告 林郁文共 同選任辯護人 黃逸仁律師
陳苡瑄律師上列上訴人等即被告等因公共危險等案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第535號中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度調偵字第39、40號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號2筆土地之所有權人，丙○○為乙○○之女，渠2人均明知坐落同段802、803、804、805地號土地之部分土地（即附件五所示A、B、C、D所示土地，下稱A、B、○○○區○○○段第863之3地號土地之部分土地（即如附件五上863-3地號上E所示之土地，係一小段三角形土地，○○○區○○○○○道路（下稱系爭道路），係連接彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○段000地號）通往克東路之既成道路，系爭道路附近居民、下列土地所有權人己○○、癸○○、丁○○、壬○○、甲○○、庚○○、辛○○、戊○○、子○○等人（下稱己○○等9人，渠等所有之土地分別坐落於同段799-1、799-2、799-3、799-4、799-5、799-6、799-7、799-8、801地號土地）及其他公眾均長期使用系爭道路出入，且渠2人自己亦通行系爭道路逾20年。詎丙○○於民國99年12月24日購入上開863-3號土地並登記為其所有後，為在該土地上建築房屋，而不願再將○○○區○○○道路土地供附近居民、己○○等9人及其他公眾通行使用，乃與乙○○共同基於損壞、壅塞陸路之犯意聯絡，由丙○○委託乙○○僱請不知情之不詳成年工人，於100年2月11日下午○○○區○○○○路面、挖掘溝渠、堆置土堆，形成地面高低懸殊之落差，致使附近居民、己○○等9人及其他公眾難以通行人車，致生往來危險，嗣壬○○之子林天憶於同日傍晚6時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車沿彰化縣○○鎮○○路往竹社路180巷行進，再行至○○○區○○道路時，閃避未及，車輛前輪陷落上開溝渠內（林天憶未受傷），乙○○、丙○○2人繼又接續在上開溝渠處設置圍牆，阻斷通行，而共同損壞、壅塞陸路，致生己○○等9人、林天憶及其他公眾人車往來通行之危險。嗣經己○○等9人，於100年3月7日訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，乙○○、丙○○為免爭議，始於101年7月間填平溝渠及移除圍牆，然因通行權爭議未解決，致成荒煙蔓草狀態，續於102年5月31日由和美鎮公所強制開通整理，始恢復通行。
二、案經林天憶訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官及己○○等9人訴由同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告等及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)乙○○、丙○○2人均矢口否認有何損壞、壅塞陸路使己○○等人及其他公眾難以通行，致生往來危險之犯行，被告乙○○辯稱：伊沒有毀壞道路，那是伊女兒買的土○○○區○○○道路也是伊開設的，是伊自己留路的云云；被告丙○○則辯稱：伊等以前不是走E區土地這邊，而是走200巷跟216巷。後來乙○○為了通行方便，才改走E區這邊，因為比較近，但伊等並不知道那是別人的土地。伊等是在伊差不多國小即大約70、80年間時，才走E區土地。伊會去買863-3號土地，是因為後來得知原來伊等通行的土地不屬於伊等所有，系爭863-3地號土地是在97年法院裁定分割時所分割出來的一塊建地，如果它是道路，那當初在分割的時候，它應該就是道路，不可能會分割出一個建地出來，當初分割時，如認為它是一個通行的道路，那分割出來也應該是分割出道路。伊從地籍圖看到那是一塊建地，所以分割出來也是建地，所以伊才會去購買這土地。購買之後會用圍牆圍起來，也是因為要方便使用，像是要種植什麼或蓋房子云云。惟查：
(一)被告乙○○、丙○○與己○○等9人為同宗血親關係(詳參原審判決第8頁所載)。又林氏家族至少自日治時代有土地登記制度以來，均長期居住並擁有「彰化郡和美庄中寮子竹圍子75番、71番號土地」，臺灣光復後則改編號「彰化縣○○鎮○○段○○○○段00○00地號」，75地號再分割出75之1至75之6地號（如附件一），94年地籍重測後，又改編為彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號，林氏家族土地地號之演變，可摘要如下等節，有戶籍資料、土地登記資料在卷可按，且為被告2人所不爭執，均足認定。
┌─┬───┬────┬──────┬────┬────┬───┐│ │日治時│94年重測│94年11月8日 │目前地號│目前登記│現所有││ │代地號│前地號 │後重測地號 │ │面積 │人 ││ ├───┼────┼───┬──┼────┼────┼───┤│ │彰化郡│中寮段 │中圍段│中圍│中圍段 │2885.15 │林焜燈││ │和美庄│竹圍子 │799號 │段 │ 799號 │㎡ │林福島││ │中寮子│小段 │ │799 │ │ │林福本││北│竹圍子│71地號 │ │地號├────┼────┼───┤│↑│71番號│ │ │ │799-4號 │255.02㎡│壬○○││ │土地 │ │ │ ├────┼────┼───┤│∣│ │ │ │ │799-7號 │159.37㎡│辛○○││ ├───┼────┼───┼──┼────┼────┼───┤│││ │ │ │中圍│799-5號 │159.39㎡│甲○○││ │ │ │ │段 ├────┼────┼───┤│││ │ │ │799 │799-6號 │159.39㎡│庚○○││ │ │ │ │及 ├────┼────┼───┤│││ │ │ │800 │799-8號 │372㎡ │戊○○││ │ │ │ │合 │ │ │己○○││││ │ │ │併 ├────┼────┼───┤│ │ │ │ │分 │799-9號 │420.26㎡│丁○○││││ │ │ │割 │799-10號│252.27㎡│林逢淕││ │ │ │ │重 │ │ │戊○○││↓│ │ │ │疊 │ │ │己○○││南│ │ │ │區 │ │ │林逢濡││ │ │ │ │域 │ │ │辛○○││ │ │ │ │ │ │ │庚○○││ │ │ │ │ │ │ │甲○○││ │ │中寮段 │ ├──┼────┼────┼───┤│ │彰化郡│竹圍子 │中圍段│中圍│799-1號 │424.96㎡│己○○││ │和美庄│小段 │800號 │段 ├────┼────┼───┤│ │中寮子│75地號 │ │800 │799-2號 │255.02㎡│癸○○││ │竹圍子│ │ │地號├────┼────┼───┤│ │75番號│ │ │ │799-3號 │127.46㎡│丁○○││ │土地 ├────┼───┴──┼────┼────┼───┤│ │ │75-1號 │801號 │801號 │1234.45 │子○○││ │ │ │ │ │㎡ │ ││ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤│ │ │75-2號 │802號 │802號 │541.37㎡│林清貴││ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤│ │ │75-4號 │803號 │803號 │528.7㎡ │乙○○││ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤│ │ │75-5號 │804號 │804號 │528.84㎡│林世傑││ │ ├────┼──────┼────┼────┼───┤│ │ │75-6號 │805號 │805號 │528.79㎡│乙○○│├─┼───┼────┼──────┼────┼────┼───┤│ │ │ │ │ │合計 │ ││ │ │ │ │ │8832.44 │ ││ │ │ │ │ │㎡ │ │└─┴───┴────┴──────┴────┴────┴───┘
(二)且查：
1、被告乙○○於偵查中供陳：「803和805地號是我的土地，804是我叔叔的，尚未買前，我們以為是國有財產地，我們都是走863-3E部分，後來去年11月間因國有財產局檢舉，我們才知道是私人的。」云云(見100年度交查字第74號卷第17頁)；被告丙○○於原審審理中亦供稱：「(你在99年買到863-3土地之前，你跟告訴人等是親戚，你們是長期行走863-3土地？)『是』。可是我不知道我們是走在863-3土地，我以為我們走的是公有道路。」、「(你們被告2人為什麼數十年來都行走863-3土地，是基於何法律關係？)我沒有想過這個問題。
」、「(既然你跟其他告訴人等，幾十年來都認為都是有權通行863-3土地，為什麼你自從買到土地之後，就不同意其他告訴人行走863-3土地？還是你認為你幾十年來都是非法通行863-3土地？)這個問題我也沒有想過。」、「(你認為你幾十年來是合法通行或是非法通行863-3土地？)這個問題我也沒有想過。」、「(本件863-3土地只有一小塊通行的三角形土地是爭執之所在，在土地的西邊是水溝轉彎的地方，上面種滿竹木等，是否如此？)『是』。我爸爸現在沒有種，『以前是我爸爸種了好幾十年』，有人去國有財產局檢舉，國有財產局請我們歸還，我們就已經歸還了。」云云(見原審卷二第3頁正、背面)。則被告乙○○、丙○○2人縱均誤認其等通行幾十年之E區土地係國有地，顯均無礙於渠2人均直承渠等均知悉E區土地係他人所有並非渠等所有，且渠等及己○○等9位告訴人確有長期通行E區土地之事實。
2、況被告丙○○於100年12月20日警詢中即直承：位於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號前道路大約「20年前」就有了，「有提供予後面住戶出入使用」等語(見警卷第4頁背面)。其嗣於原審審理中復直承：在伊99年買到863-3號土地之前，伊跟告訴人等均長期行走863-3號土地。在801至805地號土地分割之前，本件告訴人等之799之1到799之10號土地均可以走系爭道路出入，「他們幾10年來也有走」等節(見原審卷一第44頁正、背面)，核被告丙○○上開自白情節，要與證人即告訴人癸○○、甲○○於原審審理中結證情節相符，茲詳述證人癸○○、甲○○於原審審理中結證情節如下：
(1)證人即告訴人癸○○於原審審理中結證稱：「我在30歲以前離開這裡，我今年60歲，我們以前親兄弟及堂兄弟都住在799上面的大三合院裡。」、「（當時你還住在799上的大三合院時，有無通行謄本上所示的802至805及863-3土地上面標示ABCDE等部分之土地？）從我記憶以來，稍微有偏一點，我就是從那邊出入。以前水溝的旁邊有樹，道路在西邊一點點，在我離開之前，水溝的樹就已經砍掉了，所以道路就貼近水溝邊，就是變成現在的狀況，這已經很久了，至少有30年以上。」、「（證人甲○○及告訴人己○○、丁○○之前也是都跟你一樣，也是住在你所稱799土地上的大三合院？）對，之前是。」、「（你現在還有打算要去蓋房子嗎？）我兒子可能會搬回去住，是祖先的土地，我不敢賣。」、「（你兄弟他們是否有打算要蓋房子？）有，告訴人壬○○有打算要蓋，他現在是借住別人的房子，只要通行權解決之後，他有打算要蓋房子。」、「（在30年前，約70年時，你們那邊的人是否有車子？）有，當時有人有貨車。以前我哥哥即告訴人壬○○在開大卡車，卡車經過863-3土地，可以開到我們家門口。」、「（之前863-3土地的所有人從來沒有跟你們爭執過，你們通行他們的土地？）從來沒有。」、「（你們家幾十年都走801至805土地，他們是否有反對過？）沒有，從來沒有表示過意見。」等語(見原審卷二第8至10頁)。
(2)證人即告訴人甲○○於原審審理中結證稱：「我分在799-5土地，我跟丁○○他們是同一個曾祖父。」、「原來799-1至799-10就是一個大三合院，我從出生住到現在，我從小在三合院長大。」、「（三合院的座向？）坐西朝東南。」、「（住在三合院的人有無通行即地籍圖上標示為801至805及863-3土地ABCDE？）有，我們有印象以來，我們就從這邊走向南到克東路，『從以前有牛車時代，我們就走那邊』，我有提出相片，幾十年前我姐姐出嫁時，禮車就從這裡走到我家三合院門口。」、「（你知道告訴人壬○○是否有住在三合院？）有。」、「（告訴人壬○○住在三合院時，他是從事何工作？）他以前有開貨車，也有在染料公司當外務。」、「（你有無看過告訴人壬○○開貨車從剛剛所述ABCDE開到三合院？）有，他的貨車就停在我們三合院門口，他就是走ABCDE。
」、「（你現在居住的799地號土地上的房屋之前是否有修繕過？）有，大概在去年（101年）有修繕過。」、「（你當時修繕的時候，進行修繕的工人有無開車進入到你土地的旁邊？）沒有，因為當時863-3土地被被告挖掘後圍起來，我的工人進不來，他們就人工扛料進來，他們做工做的很生氣。」、「（他們把車子停在哪裡？）他們停在靠近比較西邊那部分，是村裡面的路，不是200巷也不是216巷，是在更西邊的村莊中心，『因為卡車完全進不了200巷』。『大貨車也沒有辦法進入竹社路，只有部分可以進入，因為竹社路轉彎的部分，貨車都轉不過去』。『但是系爭地還沒有被封閉之前，貨車是可以直達我們家的』。」、「（你們走的系爭道路跟隔壁798土地的水溝部分都沒有變換過位置？）是，水溝從來沒有變換過位置。」、「（水溝在863-3土地旁邊有轉彎處，轉彎處是否幾十年來都是如此，還是有人為調整過？）沒有更動位置過，從我有印象開始，水溝就是那樣子。」、「（早年在水溝邊，水溝的西邊你們有種樹，路再西邊才是路？提示65年的空照圖？）早年好像有種樹，樹已經砍掉幾十年了，砍掉之後，路就是靠著水溝邊。那時候我唸國小，就已經變成現在的狀態。」、「（你們長期走863-3土地，土地的所有人是否有跟你們抗議過？）沒有。以前的863-3土地就是一些荒地，沒有建築物。」、「（你們799土地三合院長期走801至805，土地所有人是否有反對過？）沒有，從來沒有反對過。」、「（你住在這邊幾十年，那些郵差、訪客經過ABCDE出入？）是，『送瓦斯』、『電信局的公務車』等都是走這個路。」等語(見原審卷二第10至12頁)。
3、證人癸○○、與證人甲○○於原審審理中經隔離詰問情形下，所證情節均為一致，且依證人甲○○所提出63年間其姊姊出嫁之照片，可見三合院前確實停放禮車；又99年間土地分割完成後，在拆除三合院前，其等特地在三合院前留影，當時亦確有數臺小客車均係停在三合院前庭（見原審卷一第179-180頁），益徵證人癸○○、甲○○一致結證：林氏家族之人員車輛，均長期通行使用林氏家族之ABCD等土地，並通行南側陳氏家族的863-3號土地上E土地等語非虛。再參照本件65-70年間之5張空照圖，可見在排水溝旁邊確實樹木茂密，樹影遮擋比較看不清排水溝的影像，但是73年的空照圖則可以清楚看見整條排水溝及水溝西邊整條道路的輪廓，且道路有相當寬度，足見證人癸○○所說約30年前砍掉水溝邊的樹木，將整條道路往東移動靠近水溝邊。且大貨車可通行ABCDE範圍出入等節，確堪採信。
(三)再查：
1、本件863-3地號土地上，只有一小塊如附件五E區所示之三角形土地，是爭執之所在，在E區土地西邊之公有地，亦即水溝轉彎處，曾經種滿竹木等，乃是被告乙○○在該公有土地上所種植，時間長達數十年，直到99年間遭人檢舉，國有財產局乃於99年12月2日函文被告乙○○命令恢復原狀及繳納使用補償金（見原審卷一第144頁)，又曾經實測863-3地號通行之範圍、種植竹木、修築圍牆之範圍(如附件四），並有99年11月18日拍攝E區道路之照片在卷，清晰可見當時E區土地鋪設柏油，未設圍籬，供民眾自由通行之事實，且以上事實亦為被告乙○○、丙○○所不爭執(照片見原審卷一第149頁反面以下，另見原審審理筆錄被告二人陳述）。再核之原審依職權調閱之65年至80年間，共15年之空照圖(見外放之原審法院證物袋內），其中較清晰之76、79、80年份的空照圖3張，顯現如附件五E區所在位置確實是道路無誤，原審於審理中將此空照圖提示予被告2人及其辯護人當庭閱覽後，渠等均當庭表示：雖然「空照圖看起來系爭土地是道路狀態」，但是不等於就是公用地役關係或是既成道路云云（見原審卷二第3頁背面），顯亦均不爭執其中較清晰之76、79、80年份的空照圖3張，顯現如附件五E區所在位置確係道路無誤（76年空照圖即如附件二所示）。
2、被告乙○○之子林建助（即丙○○之兄）於86年間申請在中寮段竹圍子小段75-6地號（即目前被告乙○○所有之中圍段805地號）上建築鐵皮廠房，按當時有效之臺灣省建築管理規則（事後於94年6月20日廢止）第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之【現有巷道】者，得申請指定建築線。」，第4條規定：「（第一項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：【一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。】二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」，第5條：「面臨【現有巷道】之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；【巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。】」，由以上法規可知：
①袋地不能合法申請建築執照，建築基地必須面臨計畫道路、廣
場、市區道路○○路或合於建築管理規則之「現有巷道」者，始得申請指定建築線，始得建築。
②林建助申請之鐵皮廠房面積，騎樓加一樓室內，面積多達58.
86坪（見原審卷一第186頁使用執照申請書影本），則一塊沒有連接道路之袋地，應不可能興建如此大之廠房，而當時林建助委由建築師申請建築時，以繪圖方式向公所解釋，主張建築基地前面有4米的現有道路，公所同意林建助退縮基地2米，湊足6米巷道，並以退縮2米處為建築線，同意林建助興建廠房，此有建築執照申請卷宗影本、及建築師繪製之地籍位置建物配置圖等附卷可證（見原審卷一第184頁以下）。建築師之示意圖且標示：水溝的西邊有4米「現有道路」，此「現有道路」連接到南邊公有道路，只要再退縮2米，即依據上述建築管理規則第5條而取得建築執照（申請示意圖見原審卷一第193頁）。足見在林建助、被告乙○○、丙○○等父子3人之認知中，水溝西邊4米道路確實是公眾通行之「現有巷道」，而非僅供一家一戶之人行走之私設道路。
③按上述建築管理規則之第4條規定：「（第1項）本規則所稱【
現有巷道】包括左列情形：【一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。】二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」。而本次建築執照申請並未依據上述第2款提出通行同意書，或捐獻土地完成土地移轉登記，而且在林建助申請廠房之前，林家祖厝三合院並無人先申請指定建築線，故必然只剩下第一款公用地役關係之現有巷道情形，否則根本不能取得建築執照。
④既然被告乙○○、丙○○、及林建助曾經主張屋前4米通路（
即附件五ABCDE區部分）為「現有巷道」，應為公眾通行使用，以此而取得建築執照之重大利益，卻在本案中推翻前述主張，改而主張AB○○○區○○○○巷道或既成道路，而是私設道路云云，其所持抗辯前後不一，有違誠信，已非可取。
⑤況被告丙○○於本院審理中猶直承：伊差不多國小即70、80年
間，即開始走陳氐家族的E區土地，是為了通行方便才走這邊，因為比較近等語(見本院卷第108頁背面)，而其之前竟於原審審理中辯稱：「(99年11月18日系爭照片上，要從南邊的克東路進來你們土地的時候，在進入863-3土地旁邊有紅磚圍籬，是何人鋪設的（提示國有財產局檔案照片）？)我沒有印象。」、「(後來國有財產局勘查之後，命令拆除，是否是你們拆除的？)我們收到公文後，我們就直接拆除了。」、「(提示99年11月18日國有財產局製作的現場勘查圖，有何意見？)沒有意見。」、「(你們在克東路進入你們及告訴人土地前，加設左右二側的紅圍牆，用意為何？)以前尚未鑑界前，我們都以為圍牆內是我們家的土地，是國有財產局來勘查、鑑界之後，我們才拆除。」、「(紅圍牆存在了幾年？)我們不確定是不是我們蓋的，存在應該『約20年』。」、「(你86年時才在自己的土地上蓋鐵皮屋，而且你們是合法取得建築執照，你們為何還不知道你們土地的地界在哪裡？)『其實我們不住在那邊』，鐵皮工廠是我哥哥在使用，在沒有蓋之前，『我們沒有住在那邊』，我們是委託建築師建築，蓋好之後，我哥哥才去那邊經營工廠，我們現在也沒有住在那邊。我爸爸即被告乙○○，也是長期住在彰化市，是蓋好工廠之後，才回去住，我爸爸現在住在工廠旁的三合院。」云云(見原審卷二第5頁正、背面)，益見其所辯先後不一，要係臨訟卸責之詞，不足採信。
(四)綜合上述證據已足認，林氏家族長期依賴E區土地通行，往來親友、鄰居、郵差、送瓦斯工人等均需藉助E區土地往來通行，且時間至少已逾20年，系爭ABCDE區道路除供被告與告訴人家族人員通行外，尚供其他居住於附近居民拜訪往來，並供附近其他不特定人通行之用，絕非僅係特定少數人使用之私人私設道路，而是刑法所稱「可供公眾往來」之陸路。且縱依被告丙○○、乙○○所辯伊等原以為係通行公有道路云云，然被告丙○○既已查悉863-3號土地之真正地主並向該地主購得該筆土地，則自其購得該筆土地之時起，被告2人對於渠等已通行逾20年之E區土地係屬私人所有而供渠等通行逾20年之事實，自已知之甚明，則被告父女及告訴人等林氏家族，過去逾20年來既均依賴E區土地出入通行，被告與告訴人等於被告丙○○購買863-3號土地前，對E區道路之通行使用關係並無不同，詎被告丙○○搶先向南邊的陳氏家族購得863-3土地後，即主張林氏家族等人不能再通行863-3上○○○區○○道路，然E區土地事實上既確供林氏家族無償通行逾20年，又豈會因為863-3土地易主而改變性質？被告丙○○於99年12月間購得363-3號土地後，始○○○區○○道路之土地所有權，則其所有權之行使依法自○○○區○○○○○道路而受限制，被告丙○○搶先買下863-3地號土地後，與被告乙○○竟不准其他林氏家族通行系爭道路，行為殊值非難。
(五)被告丙○○於100年12月20日警詢中雖辯稱：「(你於警詢中稱有設立告示牌，告知附近出入之住戶近期內要施工，但沒有公告施工時間，你所稱該施工告示牌設立於何處？)施工前有設置告示牌，開始施工後就把告示牌拔除。『所以照片中看不到告示牌』」、「(你於警詢中稱施工後就已設置警告標示、交通錐上另有以紅線來圍起，交通錐上有放置紅色燈泡供用路人辨認，是否8627-ZJ號自小客車掉落你們於道路施工中的壕溝內後才設置？)告示牌我不知道。交通錐及紅色燈泡是8627-ZJ號自小客車掉落壕溝內之前就設置了。
」、「(警方提示8627-ZJ號自小客車掉落你們於道路施工中的壕溝現場照片編號(19、20、21)你所稱設置警告標示、交通錐上另有以紅線圍起來，交通錐上有放置紅色燈泡供用路人辨認，為何均未在現場照片中可見？)有交通錐，相片編號19、20左側是早上施工才拿走。相片編號21，交通錐及紅色燈泡是『100年2月11日晚上大約18時後』就已經有擺放了，相片是100年2月11日日間拍的，所以照片中看不到交通錐及紅色燈泡。」云云(見警卷第4頁背面)。然查：
1、被告丙○○於99年12月24日買得863-3土地後，100年2月11日委由父親乙○○僱工開挖道路，E區道路上之柏油遭刨除，並被挖出溝渠，以致壬○○之子林天憶於同日傍晚6時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經該處欲返家時，車輛前輪陷落上開溝渠內等節，業據證人林天憶於接受警察詢問時證述明確，有彰化縣警察局道路交通事故談話紀錄表(見警卷第6頁)、100年2月11日警員李福盛之職務報告書、道路交通事故現場圖、A3類道路交通事故調查報告表、警卷所附蒐證照片在卷可證（見警卷第1頁、第10至23頁)。
2、況按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要(最高法院79年臺上字第2250號刑事判例意旨參照)。又所謂「致生往來之危險」，乃指損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備，或以他法所為結果，致使人、車不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人、車可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全，即成立本罪(最高法院101年度臺上字第2375號判決意旨參照)。查，本件系爭道路，係柏油道路，往南連接彰化縣○○鎮○○路○○○巷，通往克東路，具有表見道路之外觀，係為供通行使用而存在，且供公眾和平、繼續、公然通行使用，迄今已遠逾民法第772條準用同法第769條所規定之10年、770條所規定之20年（參最高行政法院92年度判字第1124號判決），其屬既成道路，灼無庸疑。且被告僱工於100年2月11日下午○○○區○○道路刨除路面、挖掘溝渠、堆置土堆後，車輛通行已生阻礙，更形成地面高低懸殊之落差，有卷附照片在卷可憑(見警卷第13至16頁)，衡諸經驗法則，該種路況於夜間或天雨視線不良之際，車輛及行人甚有可能因一時失慎，釀成災害，顯已造成車輛往來之危險。又被告開挖路面致生公共危險，此與不特定公眾是否仍可藉由竹社路216巷、200巷其他道路通行並無關涉，蓋非謂一地有兩條以上之道路，即可任意壅塞破壞其中任何一條，故辯護人此等辯解難認有據，併此指明。
二、對被告2人、辯護人所持上訴理由及辯解之說明：
(一)被告2人、辯護人上訴及所持辯解理由略謂：
1、按刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪，須行為人有故意為損壞或壅塞陸路、水路、橋樑，或其他公眾往來之設備，或以他法致生往來之危險者，始可成立，若行為人僅在路旁堆置雜物，尚未「致生往來危險」，即不成立該罪。又該罪係為保護公眾（即不特定之多數人）往來交通之安全而設，所指之陸路係指「供公眾往來之陸路」而言，若壅塞非供公眾往來之陸路，亦不成立該罪，最高法院75年度臺上字第6739號判決意旨參照。是依最高法院75年度臺上字第6739號判決意旨，本件應予審究者係系爭土地是否為「供公眾使用之道路」？被告有無「壅塞供公眾往來道路」之犯意？起訴書所稱「己○○等九人」及「壬○○之子林天憶是否係屬「不特定公眾」之概念？茲分述如下:
(1)關於系爭區域何以成為「供人通行」之區域，首應予辨明。系爭區域之土地原均分割自(舊地號○○○鎮○○段竹圍子小段第75之1地號，而參諸本案100年度交查字第74號卷宗第50頁土地分割協議書：系爭土地於共有人協議分割時，各共有人並未特別約定「應由何人或何區域劃出應供通行之區域」，而該分割協議書之當事人之一即共有人「子○○」亦同時為本件之告訴人，可見伊對於系爭區域「可供通行性」應甚為關心，倘系爭區域原即係「供公眾通行之道路」，何以在系爭分割協議書中未曾載明此點？又，子○○於偵查中雖曾表示就是因○○○區○○○○道路，所以被告乙○○在土地協議分割時才分得超過其持分之土地，然此並非事實。蓋該分割協議書中已載明「以實地東向之水泥樁至西向蓮霧樹即水泥樁之毛線為分割線」，由此可知此一分割方式應係以共有人經年以來之「分管約定」區域為分割。假使如告訴人主張是因系爭土地含有「既成道路」之部分，則共有人於分割時焉有不先行測量該部分之區域面積，再據以進行分割協議？而相關之證人阮森圳於偵查中亦結證稱：「我建議要留作道路之用，但雙方面對於路地要留多少並未達成協議，所以就沒辦做」、「我當時有建議他們留部分土地供作道路，但他們並未採納我的意見」(參前揭偵卷第156頁以下)，足見被告所言俱屬實在。
(2)另關於北側己○○等9名土地共有人亦主○○○區○○○○○道路」亦非實在，蓋該北側第799及800地號土地(分割前)之共有人於辦理土地判決分割時，該案卷宗內未曾提及其右側○○○區○○○○○道路」，且尚需於辦理判決分割時另行分割出該區域保持共有以供通行(參前揭偵卷第37頁以下)。此外，前開判決確定後，各共有人(均係本件之告訴人)曾委由「煜程企業社」進行地上物拆除作業，當時該企業社為借道系爭區域通行以利拆除作業車輛之通行，尚且另行支付租金6萬5千元予被告乙○○以取得通行之權利，此亦有「道路租用證明書」乙紙可稽(被證一，按應為原審準備書狀被證一)，試問，假○○○區○○○○○道路」，該企業社何須支付數萬元之價款以取得通行之權利？足證系爭土地並非「供公眾」通行之道路。
(3)甚者，告訴人等於本案偵查期間另行對被告提起「確認通行權」民事訴訟，其主張渠等因土地分割而造成分得土地為「袋地」，藉以確認該等袋地所有權人得對系爭區域主張「通行權」，經原審法院民事庭認定系爭土地西側之竹社路160巷及200巷均可供其通行(被證二，按應為原審準備書狀被證二)，則在此情形之下系爭區域現實上如何有「必須供渠等通行」之必要？
(4)退一步言之，縱使系爭區域有供「通行」之必要，該區域之土地亦僅係供前揭共有人之「方便」而為使用，通行之人均屬「特定」或「可得確定」。蓋如前所述，與系爭區域北側相接連之「B-l」區域，既然係因判決分割後方劃定之道路，則在使用現況上焉可能出現「一條通路一段非屬既成道路(即北側部分)，而一段為既成道路(即系爭ABCDE區域)」之狀況？而系○○○區○○○道路」既係為土地分割後「各共有人」而生，則顯見該「道路」即非「供不特定公眾」所使用。至於檢方以案外人林天憶駕駛汽車行經該處車輪陷入溝渠內等云云，實係告訴人欲陷被告於罪所為之舉，蓋當時天候良好，縱使被告開挖溝渠亦有部分土堆存於該處，一般汽車駕駛人只需稍加注意即可順利繞行，焉可能出現車輪陷入溝渠之情形？此外，林天憶既係北側原土地共有人壬○○之子，則其性質上自非屬不特定之公眾，而應是為土地共有人之延伸，方屬合理。
(5)此外，檢方於偵查期間雖曾行文彰化縣政府後確○○○區○○○○道路(按被告業已對該行政處分依法提起訴願中)，然其所憑藉者僅區區乙紙縣府所發出之公文，除此之外遍尋縣府內部全無任何關於該區域之相關文件。甚至，檢方予偵查中再進一步詢○○○區○○道路舖設及維護等事宜，該管承辦人竟覆稱付諸闕如，顯見行政機關對於涉及「公益」有關之「既成道路」之認定程序十分粗率而未兼顧及土地所有權人私權之保護。更諷刺者係系爭區域雖經被告挖掘溝渠欲興建圍牆，然事後被告亦暫時停工並回復其原狀，自回復原狀後該處雜草叢生，根本無人通行，亦不見任何行政機關派員前往「維護、除草」(現況照片詳被告庭呈所示)，試問，○○○區○○○○道路或供公眾通行之道路，焉會出現雜草叢生之狀況？
(6)另原審舉被告之前人之繼承系統表藉以證明系爭區或原本即屬於「供公眾使用之道路」，其論述亦有未合。蓋原審認為經過百年來之演變，依賴該「E」部分通行之人數已達「公眾」之程度，然實際上觀之，利用該區域通行之人充其量頂多不過是原本居住於該三合院之現住者。更何況，該村莊之「市集」係位於附件五所示地籍圖上西側之部分(按此部份證人於原審即曾予以說明)，試問，在此情形之下，居住於該「七五番地號」(即目前分割前799地號之區域)之居民有何需要藉由系爭區域通往南側之他處？縱然如證人所言其耕作之農地係位於系爭區域之「四周」，然此係當時為「耕作」之方便而為之，原審既然要徵諸百年前之住居情形，當然應該一併審酌當時土地利用者之使用情形，方屬妥適。
(7)此外，原審以99年之空照圖上顯示該區域土地已舖設柏油作為判決立論之依據亦有未妥，蓋誠如被告所言，該部分區域既屬「供少數特定人通行之用」(即供802、803、804、805號土地所有權人使用)，則該處舖設柏油乃屬當然知識，原審判決如何能以「該處已舖設柏油」即推論出「該舖設柏油之區域應屬供公眾通行之道路」？二者間之必然關係何在？
(8)再者，關於百年前之居民建造房屋之方位如何，其動機不一，原審判決如何能認為「因為該房屋(舊三合院)是面向東南，所以該三合院所面向之方位一定會「有供通行之道路」？其立論依據何在？縱使該處「應有」道路，亦屬供特定居住於該三合院內之家人使用，又如何能將之認定為「供公眾使用之道路」？
2、另，原審舉被告丙○○之胞兄於86年間申請指定建築線之例作為認定系爭區域係屬「供公眾通行之道路」，其立論基礎亦嫌薄弱。蓋被告丙○○之胞兄於委託建築師申請指定建築線之時，雖然曾於申請書上說明「水溝西側四米道路為現有道路」而願意再退縮2米以符合建築管理規則所訂取得建築執照之要件，然此充其量也只能說明「該水溝西側4米現有道路」為「道路」，建築主管機關於核發建築執照時，又如何去審酌該現有道路是供作「特定少數人」通行或「供公眾通行」之道路？
3、此外，原審判決以車輛經由竹社路200巷及216巷作為不利於被告之認定，亦不可採。蓋原審既然認為「因為竹社路200巷及216巷最寬、最窄之處為1米左右至2米左右」，故而該二巷道均無法供車輛通行至林氏家族之土地，故而系爭區域「自百年前被告及告訴人等之先人建造三合院時」即係作為通行之用。然查，在當時根本無汽車之使用，此情形之下又何須考慮路面寬度是否足供車輛通行？
4、就道路之危險狀況，從卷內航照圖來看，在65到75年之間並沒有系爭道路的狀況，但是79年以後有出現那條路，到底路怎麼來的，不可考。本件就構成要件而言，到底系爭道路是不是供公眾通行而言，是供特定或不特定的公眾使用，有所質疑。就系爭道路而言，就北部而言，就是告訴人所居住的位置，卷附的原審法院100年重訴字第33號確認通行權的民事案卷，及98年之民事案子可以看出這土地，是在98年時由原審法院民事庭判決分割，審酌當初799-1至799-10土地分割過程中，整個土地裡面有一個橫向的道路，但是中間處有分割出一個直條的部分，從這裡可以看出來799-9在當初分割的時候，是所有共有人共有的，因為它是道路，要供通行使用，供這土地分割的通行使用，就右側的部分即799-10的部分，即係連接到本案涉訟之系爭道路，799-10道路並非分割出來的道路，而是分割出來，由其中一位共有人所有，由此即可看出，假使這是一整條供特定或不特定人使用、供公眾使用的道路，則當時在93年，已經很靠近目前事發現在的時期，大約才10年左右的時間，當時不管是承審法院也好、或是當時共有人也好，就分得這塊799-10土地的部分，他們的認知應是供公眾使用的道路，那分到該筆土地之人要嘛就是要補償，要嘛就是大家公有，但是在該分割共有物的案件中並沒有提到這部分。
5、另外就863-3地號土地分割的案件中，如同被告所陳，當時在分割863-3土地時，沒有任何共有人，包括分得863-3這塊土地的共有人，都沒有人爭執這部分有一部分是屬於供公眾通行的道路，是不是應該要分割出來，或是這部分是既成道路，或是有公用地役關係存在，是不是應該要把它分割出來，不應該成為特定共有人所有，但都沒有這樣的狀況。實際上這條道路為什麼會有？是因為從801地號一直到805地號土地，當時這一整塊土地是被告乙○○父執輩的兄弟在分割的時候，透過卷內的分割協議，分割出來以後，由各個共有人退讓一部分，供比較北側的共有人及此5筆土地分割出來的共有人所使用，實際上是這樣的關係，所以本件並無公用地役關係的存在。而告訴人甲○○曾經提出不知多少年前的照片，上面雖看得出來當時有車子可以進來，但那是何時的照片不可考，且一部車子可以進來，是否足以證明那土地具有公用地役關係，亦無必然關係。縱依甲○○所述當時結婚時車子可以進來，但以前年代的大家都很有人情味，如果說隔壁鄰居要娶新娘，要經過我私人的土地，也會讓隔壁鄰居的車子進來，在當時純樸的社會是很常見的，不能因為甲○○說結婚的時候車子可以進來，就為認為這土地有公用地役關係的存在，所以這部分有無公用地役關係存在是有質疑的。而且本件告訴啟動之後，彰化縣政府就這土地認定那是既成道路，但是這部分經過被告向內政部提起訴願結果，訴願審議委員會也已經撤銷那是既成道路的認定處分，而彰化縣政府就此部分也沒有再做答覆。雖然在原審法院100年度重訴字第33號確認通行權的訴訟中，承審法院認定那是屬於供公眾使用的道路，但是實際上就那部分的認定很薄弱，它只是在當時就這土地短時間內有這樣的一個狀況予以認定，甚至他有函查和美鎮公所，這土地是不是鎮公所所有，但是和美鎮公所函覆已不知這土地係何時鋪設柏油，也沒有任何維護或徵收的紀錄，即便這土地有其他人使用，是不是就這麼粗率去認定說這土地是供公眾使用，而有公用地役關係的法律關係？畢竟那是限制所有權人的行使權利。實際上就這個區域，那整個庄頭是在這土地的西側，從系爭土地上面可以看到，我們系爭供通行的西側部分是他們的庄頭，這可以從航照圖上面看出來，西側的庄頭是他們的活動中心，所以被告特別講到說他們走200、216巷不是無的放矢、子虛烏有的，因為從整個生活區域來看，西側才是他們的生活重心，所以我們很難想像說東側這只有4米的土地為什麼會成為一個具有公用地役關係的使用狀態。反觀從216巷或200巷來看，216巷是供原本799地號、也就是分割出來799-1到799-10的整個區域，也就是告訴人生活的區域，從216巷出來那是很正常的狀況，因為西側一出來就是216巷。就南邊863地號分割之前的狀況來看，而200巷就在南側的部分，200巷也就是供南側土地所有權人通行的道路，所以就系爭E區的部分，如果有公用地役關係，一定是與北側的部分即799-10道路有所連接，一直連接至799地號，都是暢行無阻的道路，這是必然的，所以不可能只有一部分是公用地役關係，要嘛就是整個都是公用地役關係才合理。另799-10土地既非供公眾通行使用，而是分配給其中一位共有人，從這裡也可以證明說那部分不是公用地役關係，而僅是供通行使用，且不是供公眾通行使用，因為801到805號土地之分割協議過程中，在分割出來之後，是供801到805的分割所有權人，就是包含被告乙○○、還有他的堂兄弟、親兄弟來使用，縱使863-3地號的土地當時還沒有由被告丙○○購買，也還沒有分割，且縱然863-3南側的土地還沒有經過共有物分割的訴訟，而801到805地號的土地所有權人他們確實還有使用到中間一段的道路，就是利用到863-3三角形的E區土地，那也是801到805的土地所有權人，他們可能也不知道當時那是別人的土地，就這點來講，我們認為系爭土地就算是供通行使用也沒有公用地役關係。而且告訴人方面，他們車子開進去的狀況來看，因為土堆那麼高，也不可能栽到那個溝渠裡面去，我們覺得可能告訴人覺得這土地走的很方便，我們認為所謂的方便通行跟公用地役關係並不當然劃上等號，我們認為實際上覺得告訴人可能是要找麻煩，所以故意把車子開進去裡面，製造一個壅塞道路的情況，我們不否認當時確實有開挖的動作，當時就被告主觀上他並不認為那是公用地役關係，客觀上我們認為那不是供公眾通行、公用地役關係或是類似這樣關係的使用狀況云云。
(二)本院之判斷：
1、按刑法第185條所定損壞或壅塞陸路致生往來之公共危險罪，係為保護公眾往來交通安全而設，所損壞或壅塞之客體只須係「供公眾往來之陸路為已足」，公私有土地如實際供公眾通行者亦屬之，不以經政府機關編訂為公共巷道為必要(最高法院99年度臺上字第6494號判決意旨參照)。是刑法第185條所規定：「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。」之構成要件，只需「損壞或壅塞」之積極行為，「陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備」之客體，達到「致生往來之危險者」之程度即可，並未規定需達「道路為公用地役關係」之程度，且不以道路已編路名為必要。
2、又刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪之規定，考其規範目的旨在保障公眾往來交通安全之公共利益，故所處罰行為，其客體陸路、水路或其他往來設備，必可供公眾往來之設備，固不待言，然所謂「可供公眾往來」之設備，舉凡依其存在或設置之目的、通常所具有之功能，並非僅供特定少數人使用而限制其他人不得使用，乃係作為不特定之人「或特定之多數人」往來所需之水、陸道路及其他一切設備者，均屬之，縱該道路設備因地處偏僻，人跡罕至，實際上往來人煙稀少，或因一時失修，致於某段期間未能供往來通行之用，俱不生影響。又既成道路乃指私有土地，或因係所有人以外之他人對外聯絡所必經而已形成事實上之通行關係，或因政府機關於徵收前之開路行為、原有都市○○道路之拓寬、土地所有人之同意，【致成為供不特定人通行之現成通路或原有道路之一部分，是依其存在、設置之目的及通常具有之功能，自係可供公眾往來之陸路】。既成道路固尚須符合一定要件方能成立公用地役關係，亦即應具備為不特定之公眾通行所必要，並於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，始具有公用地役關係，【足徵所謂既成道路，非必具有公用地役關係】，故公用地役關係之有無，顯無礙於既成道路所具有可供公眾往來陸路之性質，而得為上開規定所處罰行為之客體（最高法院100年度臺上字第642號判決意旨參照）。
3、再刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪，旨在保障公眾往來之安全，僅須該陸路確係供公眾往來之用，而任加破壞、壅塞致生通行安全之具體危險即足，至是否確有危險發生，或【土地附近之住家是否尚有其他道路可供通行，均與該罪之成立無涉】（最高法院79年臺上字第2250號判例、91年度臺上字第2142號判決參照）。
4、且刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪，係為保護公眾往來交通上之安全而設，以損壞、壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者為要件。而所謂陸路，當然指可供公眾往來之陸路（即道路）而言，【至於該道路是否僅供人通行，或供人、車通行，是否長期並繼續供公眾通行，該道路後段是否限於通達非私人土地，在所不問】。且該罪採具體危險說，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要；又所謂「壅塞陸路」致生往來之危險，係以有形之障礙物，截斷或杜絕公眾往來之設備而言（最高法院92年度臺上字第6412號、94年度臺上字第3724號、99年度臺上字第7464號判決意旨參照）。
5、經查：
(1)被告乙○○於偵查中雖辯稱：「當時我兄弟3人林清貴，林世傑要求子○○將75-1號土地平分，但是他不同意，堅持雙方父親所約定的水泥磚、蓮霧樹連線為分割線，我們堂弟就依照堂哥的意見，當時並沒有約定要在上開土地留作道路使用，是我要去田裡工作，『為了方便才在所得的75-1土地上通往竹社路180巷開闢道路』，並不是當時分割時就約定好要作道路使用..。」、「(75-1地號土地分割之前是否有留道路？)當時並沒有道路，而是我填土之後作成道路，『方便我們自己出入』，我作成道路之後，告訴人等也有從我的道路出入。」云云(見100年度交查字第74號偵卷第132頁、第134頁)，被告2人於偵查中並提出分割協議書為證。然查：
①證人子○○於同日接受檢察事務官詢問時即證稱：被告乙○○
是伊堂弟，84年8月12日伊與林清貴、乙○○、林世傑簽立土地分割協議書之事伊知道，在75-1地號土地分割之前就已經有留道路了，就跟現場勘驗的狀況一樣，道路走多久了伊不知道。當初寫協議書時，阮森圳代書有將分割情形告訴伊，伊說不用寫同意書，因為在伊父親及叔叔時代，75-1號土地之分割線上方即為伊父親在管理，下方為伊叔叔在管理，伊有跟代書說照伊「父叔時代的清況」去劃分等語(見同上偵卷第131至134頁)，另證人林金生於檢察事務官詢問時亦證稱：「(是否曾約定ABCDE是道路使用？)以前在分土地是講信用，都是口頭約定沒有契約書，之前到外面道路都經過ABCDE。」等語(見100年度交查字第74號卷第17頁)。
②被告丙○○於本院審理中直承：伊國小時，約70、80年時即開
○○○區○○道路等語(見本院卷第19頁)，而被告丙○○係00年0月出生，年滿7歲即可就讀國小，縱其遲至年滿8歲即72年9月始就讀國小，則其國小畢業時亦僅係79年6月間，況76年之空照圖即已可看見系爭道路，而上開分割協議書係84年8月12日始簽立，足見系爭道路確早在84年之前即已存在，被告乙○○辯稱：本件分割時並沒有道路，係分割後伊為了方便才開闢系爭道路云云，顯與事實不符，不足採信。
③證人阮森圳於偵查中先係證稱：「(當時有約定那個土地要做
為道路？)雙方都沒有說，如果當時有說的話，我就會記進去...。」云云，旋又當庭改稱：「告訴人所提的地籍圖中『E』部分我不清楚，而「A、B、C、D」部分是我建議要留做道路之用，但雙方對於路地要留多少並未達成協議，所以就沒辦法做」、「我當時有建議他們留部分土地供作道路使用，但他們並未採納我的意見，..。」云云」(見同上偵卷第156至157頁)，核其就告訴人林錦誠與被告乙○○兄弟3人究有無說到部分土地要做為道路乙節，所證先後不一，已難採為有利於被告之認定。況在84年協議分割之前，系爭道路即已存在，業如前述，而系爭道路亦有供告訴人等通行數十年，亦經被告丙○○直承在卷，證人阮森圳所證亦顯與事實不符，要難採為有利於被告之認定。此外，84年間分割時既係依照子○○父叔時代之情況分割，則渠等就系爭道路之使用亦係依原來情況通行，自屬其等約定分割方式，縱未明載於分割協議書內，亦無礙於告訴人等持續通行系爭道路之事實。
(2)本件彰化縣政府曾於100年10月26日現場會勘，並認定系爭道路係既成道路，有研商「現有巷道」會勘紀錄、彰化縣和美鎮公所100年9月27日和鎮0000000000000號函(見100年度交查字第74號卷第198至204頁)、彰化縣政府102年1月11日府工管字第0000000000號函(見102年度調偵字第40號偵卷第5頁)在卷可稽，嗣經被告等提起訴願，經內政部訴願決定原處分即彰化縣政府102年1月11日府工管字第0000000000號函處分撤銷，固有內政部訴願決定書在卷可憑(見原審卷一第175至176之一頁)。惟該訴願決定書係以：原處分機關即彰化縣政府之答辯內容未說明認定系爭通路係供不特定之公眾通行所必要之理由，依據現場照片顯示系爭通路往北為私有地，與系爭通路間並設有柵欄禁止通行，上開私有土地並未使用系爭通路供通行之用，是系爭道路除○○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地所有權人通行外，是否供其他不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，又其通行是否經歷之年代久遠而未曾中斷，而與釋字第400號解釋理由之公用地役關係之要件相符，「容有疑問」，原處分機關未審酌該要件，亦「未說明」系爭通路如何符合公用地役關係即認定系爭通路為現有巷道，顯屬率斷等語為其主要論據。然查：①所謂既成道路，非必具有公用地役關係，故公用地役關係之有
無，顯無礙於既成道路所具有可供公眾往來陸路之性質，而得為刑法第185條之罪所處罰行為之客體（最高法院100年度臺上字第642號判決意旨參照）。且行政法上既成道路之認定，著重於公眾就私有土地通行權利之存否，則是否已通行數十年，而可認為時效完成，自為其要件之一。然而刑法損壞或壅塞陸路罪，所側重保護者乃在保障公眾交通安全之社會法益，只須道路現供為公眾往來通行即為已足，是否已通行數十年而可認有公共地役權之存在，並非所問（最高法院98年度臺上字第3429號判決意旨參照）。依據上開說明，本件系爭道路是否可認為有公共地役權之存在，本非所問，被告2人及其辯護人一再爭執本件並無「公用地役關係」云云，要無礙於被告2人本案犯罪事實之認定。
②且告訴人等對被告2人所提起之確認通行權訴訟，經臺灣彰化
地方法院審理結果亦認定：「(四)從而，原告等各所有坐落系爭799-1、799-2、799-3、799-4、799-5、799-6、799-7、799-8、801地號土地，『既可經由系爭道路(按即為本案ABCDE道路)往南通往竹社路180巷及克東路131巷』，且系爭801地號土地亦可經由竹社路200巷道路對外通行，則原告等各所有坐落系爭799-1、799-2、799-3、799-4、799-5、799-6、799-7、799-8、801地號土地，即難認係不能對外聯絡而不能為通常使用之袋地。揆諸前揭規定及說明，原告自不得對被告等各所有如附圖一所示編號ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ部分主張有通行權存在。『至系爭道路已供作公眾通行之道路至少20年以上，迄無間斷，屬既成道路，則具有公用地役關係存在，其對象係不特定之公眾，原告得依公用地役關係通行』，自亦無求予確認判決其有通行權必要。況私有土地成為供公眾通行之道路後，其所有權之行使即受到限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而使用，而公用地役關係，本質上係公法關係，與私法上地役權之性質不同，揆諸前揭最高法院裁判意旨，就通行現有巷道之爭議，自應循行政爭訟程序處理，仍無從據以民事訴訟請求確認有通行權之餘地。」，有該民事確定判決在卷可憑(見101年度偵字第1949號偵卷第61至65頁)，該民事確定判決亦認定告訴人等可通行ABCDE土地，而認上開799-1、799-2、799-3、799-4、799-5、799-6、799-7、799-8、801地號土地非屬袋地。
③況按刑法所稱之「公眾」之定義，向來包括不特定人之多數人
，亦包括特定之多數人。況刑法第185條第1項規定：『損壞或雍塞陸路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金』...『公眾』，非僅指不特定之多數人，即特定之多數人亦屬之」(最高法院93年度臺上字第2545號判決、100年度臺上字第642號判決意旨參照)。查，本件經百年時間演變，林綢一家人繁衍五代以上(參見原審判決第8頁)，演變成今日林氏宗親一大家族，原先二筆地號也逐漸細分割為如今16筆土地地號，而且擁有上述土地、居住、往來、生活的人們越來越多，依賴該E部分通行之人數，應已達刑法所稱「公眾」之程度。
況上開801號土地北邊林氏家族之土地面積多達8832.44平方公尺，即2671.8坪之廣，以此一廣大的土地，目前已有數個家庭在此土地生活，業據證人癸○○、林月村於原審審理中證述在卷，即未住該處但土地在801號北邊之所有權人，要出入其等所有之土地，亦均有藉由A、B、C、D、E土地出入，此節被告2人均供承在卷，業如前述，是若E土地不能通行，其影響範圍之廣，要難謂未達「影響公眾通行」之程度。
④且查，本件被告阻斷E部分土地通行後，告訴人等雖然可以行
走竹社路200巷、216巷到竹社路出入，然經原審法院實地勘驗
結果：竹社路雖然名為「路」，但實際上比一般的「巷」還狹小，只容得一臺小客車通行。原審在竹社路185號前實測時，發現竹社路最窄處僅223公分，兩臺小客車無法會車，且竹社路轉彎處十分狹窄，雖容得小客車轉彎，明顯不容大貨車在此轉彎（竹社路實況照片見原審卷一第217頁）。又竹社路200巷入口是152公分，但200巷內最窄處是102公分；216巷入口處最寬是209公分，但216巷最窄處是195公分（見原審卷一第206頁勘驗筆錄，原審卷一第218頁及交查字第74號卷第69頁之200巷入口照片、交查卷第71頁實測200巷寬度之照片、原審卷一第230頁小客車在竹社路轉彎之照片)，所以216巷、200巷根本無法容許小客車通行到告訴人之土地。況且該200巷並不是一般常見巷內門戶相對之巷弄，而是房屋之牆壁與牆壁之間狹窄通道而已。至於216巷並不接連本件林氏家族的土地，而是需先穿過808地號上他人房屋之間狹窄通道，才能接鄰到216巷（見原審卷一第224、226頁照片、交查字第74號卷第83頁為連接216巷之通道照片），亦有原審勘驗筆錄及勘驗照片在卷可憑(見原審卷一第203頁至第232頁)。此外，被告2人及其選任辯護人、告訴人等，臺灣彰化地方法院檢察署書記官、和美地政事務所人員、彰化縣政府人員及和美分局人員亦曾一同至現場實際勘驗並拍攝現場照片，亦有臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄及照片在卷可參(見100年度交查字第74號偵卷第56頁正、背面、第59至109頁)。凡此，均在在呼應告訴人等主張汽車須通行ABCDE土地乙情，及被告2人直承：為了方便而改走系爭土地，告訴人等亦均有通行該土地等節。
⑤上開801號土地北邊土地原地號為彰化縣○○鎮○○段○○○○號
及800地號，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第223號判決分割，該判決有保留該判決附圖編號B及B-1號部分為私設道路，有該民事判決在卷可稽(見100年度交查字第74號卷第120至127頁)，其中B及B-1號部分即上開799-9及799-10地號土地，其餘部分即為799-1至799-8，亦有該附圖及地籍圖謄本可資對照(見同上偵卷第125頁、141頁)。惟上開799-1及799-10地號土地如何分割，799-9及799-10私設土地是否亦屬既成道路，本與本件系爭道路是否既成道路之認定無涉，而應分別依各該道路主、客觀情形予以審認，被告及辯護人執此主張系爭道路並非既成道路云云，亦非可採。
⑥被告於原審審理中雖另提出煜程企業社道路99年5月30日租用
證明書為證(見原審卷一第54頁)，並為前揭辯解。然姑不論該證明書並未載明係租用何路段，縱認確係租用ABCD區路段，惟查，ABCDE區道路確係供包括被告2人及己○○等9人長年無償通行之既成道路，業經本院審認說明如前，而煜程企業社既係因受僱進行799至800號土地之舊有房舍拆除及清運工程施工需要，始向被告乙○○租用「主要出入道路」(見該證明書所載)，足見煜程企業社並未經常出入系爭道路，則其對於系爭道路是否既成道路乙節，不若告訴人等了解，自在常情之內，則縱煜程企業社「因故」願意給付租金租用系爭道路，要無礙於被告2人、己○○等9人及附近居民無償通行系爭道路已逾20年之事實，被告及辯護人執此主張系爭道路非既成道路云云，亦非可採。
⑦且上情，反益證實799之1至799之8及801號土地，確有通行系
爭道路之必要，否則煜程企業社儘可無償通行其他道路，豈有認為系爭道路係上開拆除清運施工需要之主要出入道路，並因此而願支付被告乙○○道路租金6萬5千元以達順利通行系爭道路目的之理。
⑧被告於上訴理由書中雖載稱系爭區域雜草叢生，現場照片詳被
告庭呈所示云云(見本院卷第12頁背面)，惟此部分上訴理由，顯係抄襲被告於原審審理中之102年6月4日準備書狀而為記載，有該準備書狀在卷可憑(見原審卷一第51頁)，而被告於原審審理中所提出之照片則係102年5月30日所拍攝，亦有該等照片在卷可考(見原審卷第59至63頁)。且原審於102年7月31日至現場勘驗時，已無上開情形，亦有原審勘驗照片在卷可參(見原審卷第209至232頁)，足認告訴人己○○於原審審理中陳稱：
鎮公所於102年5月31日強制開通系爭土地，所以現在不是荒煙蔓草等語(見原審卷一第43頁背面)非虛。
⑨況查，上開E區土地原確係柏油路面，且遭被告刨除柏油路面
、挖掘溝渠、堆置土堆乙節，有99年1月18日E區照片(見原審卷第149頁）、100年2月12日E區照片（見警卷第13至16頁）、彰化縣和美鎮公所100年9月27日和鎮0000000000000號函、100年10月26日會勘紀錄（見100年度交查字第74號偵卷第195頁、199頁）在卷可按。則E區道路因遭被告損壞、壅塞，被告復提起上開訴願，彰化縣政府因此遭撤銷認定為既成道路之原處分，則在行政機關介入處理○○○區○○○○○路面遭被告等刨除，難以再供車輛安全通行，車流減少而生雜草，自在常情之內，被告及辯護人倒果為因，辯稱倘系爭道路係既成道路或供公眾通行之道路，豈有出現雜草叢生之狀況云云，要難採取。
⑩本件空照圖，係原審提供新舊地籍圖、GOOGLE空照圖等，以螢
光筆標示範圍，並指明即彰化縣○○鎮○○路○○○巷附近之「彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地(重測前為竹圍子小段95地號)「彰化縣○○鎮○○段○○○號、799之1至779之10號(重測前為竹圍子小段71、75地號)」、「彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號(重測前為竹圍子小段75之1、75之2、75之3、75之4、75之5、75之6)」、「彰化縣○○鎮○○段000地號（重測前為竹圍子小段76地號）」、「彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號(重測前為竹圍子小段83地號一部份)」、「彰化縣○○鎮○○段○○○○號(重測前為竹圍子小段74之3地號)」等地號土地，向行政院農業委員會林務局農林航空測量所，函索80年以前之「歷年」土地航空測量圖，並請求務必針對鎖定區域清晰放大，嗣行政院農業委員會林務局農林航空測量所即依據原審所述地號連線至內政部國土測繪中心圖資查詢系統及該所航線涵蓋圖查閱，而提供予原審參酌，有原審法院函（見原審卷一第123頁至127頁）及行政院農業委員會林務局農林航空測量函、林務局農林航空測量所臺灣地區航攝影像資料申請單、查詢定位畫面(見原審卷第128至131頁背面)在卷可按，被告及其原審辯護人於原審審理中亦不爭執依空照圖看起來確是道路之狀況，而系爭道路何以係屬既成道路之理由，亦經本院審認說明如前，辯護人徒執依空照圖不足認定係既成道路或有公用地役權乙節，要無礙於被告2人上開犯罪事實之認定。
⑪被告2人均明知己○○等9人向來均有通行系爭柏油道(包含E區
)，且汽車更有通行系爭柏油道路必要，竟僱○○○區○○○○路面、挖掘溝渠、堆置土堆，形成地面高低懸殊之落差，則被告2人○於○區○○路面經刨除、挖掘溝渠、堆置土堆後，車輛通行已生阻礙，更形成地面高低懸殊之落差之情況下，衡諸經驗法則，該種路況於夜間或天雨視線不良之際，車輛及行人甚有可能因一時失慎，釀成災害，而造成車輛往來之危險等節，豈有不知之理。被告2人均明知此節，猶為一己私利，率為僱工在公眾通行之陸路即E區道路刨除柏油路面、挖掘溝渠、堆置土堆之行為，其2人主觀上自有犯罪之故意至明，被告2人矢口否認犯意，要非可採。
⑫至於告訴人甲○○、丁○○、癸○○等人之戶籍，編號為彰化
縣○○鎮○○路○○○巷○號、11號不等，被告及辯護人執此作為告訴人未曾通行系爭ABCDE之證據（見101年度偵字第1949號卷第45頁）。然上述編門牌號碼僅為鎮公所行政行為一種，不能推論出告訴人有無通行系爭ABCDE之結果，況且經原審實地勘查發現，被告與告訴人通行ABCDE道路往南後，該公有道路用地，明明是一條巷道，卻同時被編為竹社路172巷、180巷二種巷名，在公有道路南邊一棟白色鐵皮屋編為180巷30號，可是緊鄰著該鐵皮屋另一棟有紅白圍牆之房屋又編為172巷11號，二棟建築物是巷道的同一邊並互相連接，竟混亂編名為2種巷名又不連續之號碼（見原審卷一第210至213頁照片），可知該地房屋編號混亂，不能據此推論告訴人等是否長久通行本件ABCDE區範圍。
⑬又林氏宗族藉由ABCDE區等土地通行，該路面於被告2人行為時
確係舖設柏油路面，業如前述，至該柏油路面舖設之確切時間雖無資料可考，然要無礙於系爭道路係屬供公眾通行之既成道路之認定，被告及辯護人一再爭執和美鎮公所未查明何時鋪設柏油等枝微末節，均不足以影響本院前述認定。
⑭被告丙○○雖另辯稱：863-3號土地是在97年法院裁定分割時
所分割出來的一塊建地，如果它是道路，那當初在分割的時候，它應該就是道路，不可能會分割出一個建地出來，當初分割時，如認為它是一個通行的道路，那分割出來也應該是分割出道路。伊從地籍圖看到那是一塊建地，所以分割出來也是建地，所以伊才會去購買這土地云云。然查，系爭863-3地號土地係臺灣彰化地方法院於96年5月10日以93年度訴字第512號民事判決裁判分割，固有該民事判決、裁定及確定證明在卷可參(見彰化縣和美地政事務所函卷宗第172至第206頁)，惟該民事案件被告逾百人，且該民事判決主文並載明有部分被告應辦理繼承登記，則該等共有人對於863-3號土地位置之使用情形是否知情，已值存疑。況E區土地確係既成道路，被告丙○○亦自承行走E區道路逾20年，原以為係國有土地云云，則○○○區道路坐落土地之地號及所有權人如何演變，均無礙於E區土地係供公眾通行之柏油道路之事實，亦無礙於被告丙○○向來明知此情之事實，被告丙○○此部分所辯，顯與事實不符，要係臨訟卸責之詞，無足憑採。
三、綜上所述，被告2人所辯各節皆屬飾卸之詞，委無足採。辯護人為被告2人所持辯解，亦難採取，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
四、再按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：①不能調查者。②與待證事實無重要關係者。③待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。④同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。本件辯護人雖請求至現場勘驗，感受系爭地點是否有人會通行，以證明系爭地點是否為公眾往來之道路等語。然系爭道路確屬供公眾通行之道路，業如前述，而供公眾通行之道路亦不以每日均有車輛通行為必要，本院因認此部分待證事實已臻明瞭，並無再為此調查必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款規定，駁回辯護人此部分調查證據之聲請，附此敘明。
五、核被告2人所為，均係犯刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪。被告二人間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人僱請不知情之成年工人於E道路上刨除柏油、開挖溝渠、堆置土堆，遂行本件犯行，為間接正犯。
六、原審審理結果，認被告2人均罪證明確，適用刑法第185條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告二人，明知系爭道路為供公眾通行多年之道路，自己及同宗林氏家族多年來，均依賴陳氏家族之863-3地號土地上E所示範圍，通行到公有道路，竟在搶先向陳氏家族買得863-3土地後，不顧其他往來公眾之通行需要，開挖道路，阻擋他人通行，但經檢察官調查後，已於101年7月間填平溝渠，態度尚可，並由和美鎮公所於102年5月31日強制開通而恢復通行，被告二人雖未坦承犯罪，但無進一步破壞行為。又審酌被告惡意阻擋公眾通行之動機，開挖土地又未有足夠安全措施，致生危險，暨斟酌被告二人學歷，家境、無前科，素行良好，及生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑2月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之折算標準，核原審判決認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告2人上訴意旨矢口否認犯行，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 楊 萬 益法 官 江 奇 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 103 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條刑法第185條第1項：
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑，拘役或五百元以下罰金。