臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第113號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 程大川選任辯護人 蔡得謙律師選任辯護人 洪翰今律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度訴字第1654號中華民國101年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第13473號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯略誘罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
事 實
一、丁○○係臺灣地區人民，於民國89年2 月25日與大陸地區人民戊○（已取得○國國籍）結婚，其2 人在○國育有長子丙○（00年0 月生，年籍詳卷）、次子丙○然（00年00月生，年籍詳卷）2 人。於96年2 月間，丁○○先帶丙○然返臺定居，戊○則帶丙○繼續在○國居住，隨後於96年7月10日丙○返臺定居，戊○則數次返臺與丁○○及其子相聚。至98年2月9日，戊○因一人在○國頗為寂寞，徵得丁○○之同意，又將丙○帶回○國居住，再於99年8月5日，戊○復帶丙○返臺，並留丙○在臺長期居住，戊○則返回○國居住，並於99年12月31日至100年2月4日間返臺與丁○○及其子相聚。嗣於100年4月21日，戊○再次返臺與丁○○及其子相聚，並居住於臺中市○區○○路丁○○之住處（詳細地址詳卷），然因丁○○、戊○長期相隔兩地及其他生活細故摩擦，致其2人感情破裂，瀕於離婚之境。丁○○明知其與戊○婚姻關係存續中，戊○對丙○、丙○然亦享有親權，為有監督權之人，詎丁○○因夫妻失和，竟基於使未滿7歲之丙○然及未滿16歲之丙○脫離有監督權人戊○之犯意，於100年5月14日（星期六）清晨，利用其擔任○○○○○○主辦之○○縣○○鄉○○○○服務學習課程（下稱○○○○服務學習課程）教師之機會，在未告知戊○之情況下，向丙○、丙○然誘以參加帶○○國小服務學習課程，擅自將10歲餘，已有同意能力之丙○，及年僅6歲餘，尚無同意能力之丙○然，自臺中市○區○○路其住處拐走而略誘之，並於當日參加○○○○服務學習課程後，將丙○、丙○然帶至○○市某汽車旅館夜宿。翌日（即15日，星期日）再將丙○、丙○然帶至○○縣○○○○○遊玩，夜間則復居宿於同一汽車旅館。又翌日（即16日，星期一），丁○○將丙○送至○○市○區○○國民小學上課，丙○然則留在丁○○身邊未至幼稚園上學，其3人夜間仍居宿於○○市之某汽車旅館。至再翌日（即17日，星期二），丁○○為避免戊○尋獲其子，乃利用其不知情之母親○○○將丙○、丙○然帶往亦不知情之○○二舅家居住，戊○屢尋人未獲。約隔6日後，再將丙○、丙○然遷往○○縣○○市不知情之小舅家居住，並將丙○、丙○然遷往○○縣○○市學校就讀，以此不正方法使未滿20歲之丙○、丙○然程脫離戊○親權得以行使及負擔之範圍，而置於一己實力支配之下，致侵害戊○對丙○、丙○然之監督權。丁○○於本案裁判宣告前，即於100年7月間，將其子丙○、丙○然帶回上開○○市○區○○路住處，並將學籍遷回○○市○區○○國民小學上課，戊○亦經由○○市○區○○國民小學查悉其子丙○、丙○然均已返回，而後即經由電話與其子丙○、丙○然聯絡，戊○再於101年2月28日入境臺灣，並於居留臺灣期間，與丙○在上開○○路住處見面。
二、案經戊○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序及證據能力部分
一、依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項規定：司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊。是本件刑事判決犯罪事實欄及理由欄內，關於兒童丙○、丙○然、其等就讀之學校、住居所，均屬足以識別兒童丙○、丙○然身分之資訊，揆諸上開說明，均不得揭露，其姓名、年籍及完整資料，均詳卷。
二、被告丁○○（下稱被告）就本案犯罪事實所為不利於己之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案引用之其他供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4條 之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人於審判程序同意作為證據，或因當事人及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承與戊○結婚，其2 人在○國育有2 子丙○、丙○然，被告帶丙○、丙○然在臺定居，戊○往返○、臺間與被告及其子相聚，於100年5月14日清晨，帶丙○、丙○然參加帶○○○○服務學習課程後，即未返家，又於同年月17日，由其母親○○○將丙○、丙○然帶往之○○二舅家居住，約隔6日後，再將丙○、丙○然遷往○○縣○○市不知情之小舅家居住，並將丙○、丙○然遷往○○縣○○市學校就讀等事實，然矢口否認有何略誘犯行，辯稱：伊於100年5月
14 日早上帶丙○、丙○○至○○參加○○服務學習活動，是小孩要求伊帶他們去的，當時告訴人戊○在睡覺，所以伊才沒有告訴她，如果她要聯絡伊，可以聯絡到伊，因為小孩想要住汽車旅館，伊才帶小孩到汽車旅館住宿，5月16日那天，伊媽媽打電話說她被鎖在門外，要伊去接她，伊就回○○路住處接她，伊問發生什麼事情，她說不想再看到媳婦戊○，伊就帶他們去汽車旅館住宿，5月17日一早，伊媽媽下定決心要去○○看她二哥，兩個小孩自己說不想跟媽媽住在一起，想跟阿媽一起去○○，那天一早伊有打電話給戊○，打了好幾通，她都沒有接，後來伊媽媽才講，她跟伊小舅媽商量說因為丙○壓力大，問說小孩要不要去小舅媽那裡，可以幫忙看小孩的課業，5月24日，伊帶兩個小孩去○○小舅媽那裡，他們勸伊將小孩就轉學到○○，那時戊○已經離開臺中，伊就決定將小孩讓小舅媽去教育他們，小孩一開始沒有特別想法，只是想說可以跟在伊身邊，但伊說要寫論文、很忙，最後小孩就同意留下來。於5月17至18日間某一天傍晚，伊在住家大樓碰到戊○時，伊有跟戊○講小孩在○○，她的皮箱都放在管理室那裡，小孩去○○的事情，戊○就不知道了，因為伊也不知道戊○去哪裡了，無法聯絡她，伊並無略誘之意云云。惟查：
㈠被告係臺灣地區人民，於89年2 月25日與○○地區人民戊○
結婚，其2 人在○國育有長子丙○（00年0 月生，年籍詳卷）、次子丙○然（00年00月生，年籍詳卷）2 人。於96 年2月間，被告先帶丙○然返臺定居，戊○則帶丙○繼續在○國居住，隨後於96年7 月10日丙○返臺定居，戊○則數次返臺與丁○○及其子相聚。至98年2 月9 日，戊○因一人在○國頗為寂寞，徵得被告之同意，又將丙○帶回○國居住，再於99年8 月5 日，戊○復帶丙○返臺，並留丙○在臺長期居住，戊○則返回○國居住，並於99年12月31日至100 年2 月4日間返臺與丁○○及其子相聚等情，業據被告自白在卷（見原審卷第22頁、本院卷第51頁背面），核與證人戊○證述情節相符（見原審卷第120 頁背面至第121 頁），並有丙○、丙○然之全戶戶籍資料查詢結果2 份（見他字卷第7 、8 頁）、戊○之入出境資訊連結作業1 份（見原審卷第103 頁）附卷可稽。足認戊○對丙○、丙○然享有親權，為有監督權之人。
㈡於100 年4 月21日，戊○再次返臺與被告及其子相聚，並居
住於臺中市○區○○路被告之住處。於100年5月14日（星期六）清晨，被告利用其擔任○○○○服務學習課程教師之機會，在未告知戊○之情況下，向丙○、丙○然以參加帶○○○○服務學習課程，擅自將丙○、丙○然自臺中市○區○○路其住處帶走，並於當日參加○○○○服務學習課程後，將丙○、丙○然帶至○○市某汽車旅館夜宿。翌日（即15日，星期日）再將丙○、丙○然帶至○○縣○○○○○遊玩，夜間則復居宿於同一汽車旅館。又翌日（即16日，星期一），丁○○將丙○送至臺中市○區○○國民小學上課，丙○然則留在被告身邊未至幼稚園上學，其3人夜間仍居宿於○○市之汽車旅館。至再翌日（即17日，星期二），乃囑由其不知情之母親○○○將丙○、丙○然帶往亦不知情之○○二舅家居住，約隔6日後，再將丙○、丙○然遷往○○縣○○市不知情之小舅家居住，並將丙○、丙○然遷往○○縣○○市學校就讀等情，亦據被告供承在卷，核與證人丙○、○○○於原審審理時（見原審卷第108至118頁、第145至151頁）及證人丙○然於本院審理時（見本院卷第186至188頁）證述情節相符，且有00000000學年度服務學習課程執行報告表1份、○○市○區○○國民小學學生異動資料1份、○○市○區○○國民小學10 1年8月13日健小字第0000000000號函及所附丙○請假單、○○市私立○○幼兒園101年8月17日101○字第101001號函及所附丙○然出勤表、○○市私立○○幼兒園101年10月22日101○字第101015號函（見原審卷第44至
46、47、72至74、128至129、174頁），足認被告此部分不利於己之自白與事實相符，應堪採信。
㈢被告雖辯稱：伊只是帶小孩出去玩，晚上也是小孩說要睡汽
車旅館的，伊曾於17日至18日間，告知戊○已將丙○、丙○然帶去臺北二舅家，伊是為減輕丙○之壓力而辦轉學，當時戊○已經在100 年5 月19日離開臺灣，伊也無法聯絡云云；而證人丙○、丙○然亦均證稱：是伊想要住汽車旅館，不想跟媽媽住，才要求爸爸帶伊去汽車旅館住宿云云。然查：
⒈被告因與其妻戊○長期相隔兩地及其他生活細故摩擦，致
其2 人感情破裂，瀕於離婚之境等情，業據被告供稱：「（100 年5 月14日之前，你就已經與告訴人的關係非常惡劣？）是的。」、「（有惡劣到不想跟她聯絡的情形？）我很討厭她。」等語（見原審卷第185 頁），而證人戊○亦證稱：「（100 年4 月回臺灣跟被告處理離婚的事情，
5 月14日之前，有無因為小孩的親權問題，與被告發生衝突？）有的，被告不讓我和小孩有接觸，阻止我。是在5月14日之前發生多次，甚至有肢體衝突。」等語（見原審卷一第122 頁背面）。又被告與其妻戊○彼此間分別自10
0 年1 月18日、100 年3 月16日，相互間即發生家庭暴力之衝突，並各自於100 年3 月9 日、100 年3 月19日向主管機關即臺中市政府家庭暴力防治中心報案，有家庭暴力事件通報表2 份附卷可稽（見原審卷第88、86頁）。而戊○亦曾對被告及其母親○○○提出傷害、恐嚇、誹謗、誣告、強制、竊盜、妨礙秘密、侵占、妨害電腦使用等犯嫌之告訴，經檢察官偵查後，為不起訴處分確定，亦有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年度偵字第6488號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第1475號處分書各1份附卷足稽（見本院卷第123至133頁）。故被告與其妻戊○感情不睦之事實，即堪認定。
⒉自100 年5 月14日起至100 年5 月19日戊○離開臺灣止，
被告將其子丙○、丙○然帶去參加○○○○服務學習課程、○○○○○、○○二舅家、夜宿○○市之汽車旅館等，均隱瞞其妻戊○，使戊○屢尋不獲，因而數度報警等情，亦據證人戊○證述甚詳，且有改制前之臺中市警察局第二分局文正派出所110 報案紀錄單3 份、員警工作紀錄簿4份足憑（見原審卷第78至84頁），而被告於原審準備程序中亦供稱：伊沒有告訴戊○要將小孩帶去參加○○○○服務學習課程，後來去○○二舅家，也沒有經過戊○同意等語（見原審卷第20頁）。又被告如果有告知戊○已將其子丙○、丙○然帶至臺北二舅家，衡情戊○離開臺灣前應不會一再報警處理；另此一段期間，證人戊○除於100 年5月16日（星期一）在證人丙○就讀之國民小學尋獲證人丙○，而與證人戊○有談話外，其他時間，無論是當面或以電話，證人戊○均未與證人丙○通話一情，亦據證人丙○證稱：「（你從14日到19日這段期間，你和弟弟有無跟媽媽講過話？）有，16日那天我有跟媽媽講過話，媽媽有來學校找我，其他的時間就沒有講過話了。」等語（見原審卷第117 頁背面），是以如果被告曾打電話給證人戊○告知其子丙○、丙○然之行蹤，以證人戊○亟欲尋找其子丙○、丙○然之急迫心情，衡情證人戊○豈有不與其子丙○、丙○然通話之理？再證人戊○於16日在丙○就讀之國民小學尋獲丙○時，曾詢問丙○之行蹤之事實，復據證人丙○證稱：「（提示他字卷第16頁告訴人陳述，如果爸爸都有跟媽媽聯絡的話，為何她都不知道你們去那裡？）我不知道，她當時就問我，我們去那裡。」等語（見原審卷第
116 頁），如果被告曾告知戊○其子丙○、丙○然之行蹤，證人戊○既已知悉其子丙○、丙○然之行蹤，證人戊○與其子丙○見面時，應是關懷其這2 天之生活狀況（例如參加活動好不好玩、晚上睡得好嗎等等），又何須再詢問證人丙○行蹤？故證人戊○之證述，與常情相符，足堪採信。
⒊於100 年5 月14日（星期六，即第1 日），被告私自帶丙
○、丙○然參加頭社國小服務學習課程前，即已將丙○下星期上課所需之書包，及丙○、丙○然所需之換洗衣物一併整理攜帶在身等情，業據被告自白：「……我一般會在我車子裡各放兩套乾淨的衣服給兩個小朋友，因為我經常帶他們去外面玩，他們偶爾會玩水弄濕衣服，弄濕衣服就要換洗等等的，所以我會有備兩套乾淨的衣服以備不時之需……。」、「證人丙○剛才說他書本有帶，因為他是小學生，每個週末我經常會帶他們兩個出去外面遊玩，但出遊時我習慣是要丙○把他的功課帶著，他一帶出去就是整個書包都帶出去，目的也是說我們雖然在外面玩，但是只要他有空的時候還是靜下心來要把作業寫一寫、書本讀一讀，我當時的目的是這樣，所以當時去○○○○○○學習時，我還是習慣性地要他帶著書包。」等語（見本院卷第
188 頁背面、第190 頁背面），核與證人丙○證述：「（16日早上是爸爸直接從汽車旅館載你去上學？）我忘記了，可是我記得，我當天上學的時候，該帶的東西都有帶。
」、「（14日你要離開家裡的時候，就把要16日要去上學的東西都準備好放在車上？）應該是這樣。」、「（你怎麼知道14、15日晚上都不會回家，是不是爸爸叫你上學的東西都帶著？）好像是。」等語相符（見原審卷第115 頁背面至第11 6頁）。如果不是被告早已計畫將丙○、丙○然帶出參加○○○○服務學習課程後，即不再返回其上開住處，豈有將丙○下星期一上課所需之課本書包、丙○、丙○然之換洗衣物等物均隨身攜帶在身之理？且100 年5月14日為星期六，隔天星期日仍為休假日，倘若被告只是計畫帶其子丙○、丙○然參加○○○○服務學習課程，當天即回，丙○之功課仍可於翌日（即星期日）書寫，何須將星期一上課之功課書包攜帶外出，足認被告所辯，顯與常情有違，不足採信。
⒋又於100 年5 月16日（星期一），證人戊○雖在其子丙○
就讀之國民小學尋獲丙○，然因丙○下課後又為被告接至○○市某汽車旅館夜宿，證人戊○再次失去被告及其子丙○、丙○然之蹤跡，證人戊○因而報警仍未能尋獲被告及其子丙○、丙○然之蹤跡等情，除據證人戊○證述甚詳外，並經證人○○○證述在卷（見原審卷第149頁），核與被告供述一致（見本院卷第51頁背面至52頁），堪信為真實。倘被告沒有略誘丙○、丙○然脫離有監督權人戊○之犯意，何以又於第3日（即16日）再次將丙○、丙○然帶至汽車旅館夜宿，並拒告知戊○知悉行蹤？⒌又於100 年5 月16日（星期一，即第3 日），被告將證人
戊○之衣物打包後放置在其上開住處之管理室，並將其住處之大門深鎖，使證人戊○無法進入，證人戊○因而報警等情，業據證人戊○證稱：「（100 年5 月14日被告離家後，到100 年5 月16日中午你去找丙○之間，被告有無帶二個小孩回家？）沒有，但是被告有回來，小孩沒有回來。我要看一下我的日記（證人當庭翻閱日記），應該是被告把我衣服丟出來的那天。」等語（見原審卷第132 頁背面），而被告亦自承：伊有告知戊○，她的皮箱都放在管理室等語（見本院卷第52頁背面），且有員警工作紀錄簿
2 份附卷可稽（見原審卷第80、81頁）。再100 年5 月16日下午以後，被告即將其母親及其子丙○、丙○然接往臺中市某汽車旅館一情，亦據被告自承：「（你於100 年5月16日當時，丙○然你讓他跟誰在一起？）他整天跟我、我母親在一起，白天的時候，我有沒有去上班，我忘記了。」、「（當天你們在何處？）早上我不太記得，下午以後就是在汽車旅館了。」等語（見原審卷第185頁），核與證人即被告之母親○○○證稱：「（丙○是何時跟你說戊○去學校找他？）100年5月16日晚上，因為當天被告帶我們去汽車旅館住。」、「（100年5月16日何時到汽車旅館找你孫子？）後來我跟被告說被戊○鎖在門外的事，所以被告才帶我去汽車旅館住，時間是小孩放學了，被告回來載我們去汽車旅館。」、「（你到汽車旅館時，丙○、丙○然是否在汽車旅館內？）是的，他們已經放學了。」、「（你是否知道他們二個是誰接去汽車旅館的？）被告。」等語相符（見原審卷第149頁）。倘被告係應丙○、丙○然之要求而住汽車旅館，豈有將母親、小孩接至汽車旅館住宿，獨排除戊○並拒告知戊○知悉行蹤之理？⒍次按略誘罪為繼續犯，當被誘人未回復自由以前，仍在其
犯罪行為繼續實施之中；刑法上之和誘罪，係繼續犯，凡被誘人於行為人實力支配下之存續期間，均應認係和誘行為之繼續（最高法院28年度上字第733 號判例、98年度台上字第4168號判決參照）。告訴人戊○雖曾於100 年5 月16日（即星期一），在丙○就讀之國民小學尋獲其子丙○，並短暫與之交談，然丙○放學後又為被告帶走，使戊○不知丙○之去向，自難謂當日戊○短暫與丙○之交談為親權之行使，故被告略誘行為並未中斷，併此敘明。
⒎綜上，被告與其妻戊○感情不睦，在未告知戊○之情況下
，向丙○、丙○然誘以參加帶○○○○服務學習課程，將其子丙○、丙○然自○○市○區○○路其住處拐走而略誘之，被告自有使其子丙○、丙○然脫離有監督權人戊○之犯意及行為，證人丙○、丙○然所為有利於被告之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈣改制前之臺中市警察局第二分局文正派出所110 報案紀錄單
（100 年5 月15日）上雖記載：「經警20：34分到場三員（指被告、丙○、丙○然3 人）已安全返家回覆」云云（見原審卷第78頁），而證人即本案當時到場處理及回報乙○○○○於本院審理時亦證稱：當時伊在巡邏，接獲無線電通報說育德路有人報案，到達現場後，就看到一名年中年婦人來開門，然後她告知：「小孩子不見了，到現在還沒回來」，在對談之中，沒幾分鐘，就有一位先生就帶著兩個小孩回來了，然後伊說：「既然回來了，你們就可以處理，這是你們的家務事」，伊就離開了。」云云（見本院卷第190 頁背面至第191 頁）。惟被告已供稱：100 年5 月15日下午8 時34分許，伊住在汽車旅館沒有回家，伊沒有見過警員古永青，古永青所述不實在等語（見本院卷第51頁背面、第192 頁）；而證人戊○於本院審理時亦證稱：「（妳報警之後，在民國
100 年5 月15日晚上8 點多，被告丁○○有無帶丙○、丙○然回○○市○○路的家？）沒有。」、「（但依照臺中市第二分局文正派出所110 報案紀錄單記載，民國100 年5 月15日晚上8 時34分，警察發現妳的兩個兒子都在家，有何意見？）那個記載不正確，我覺得這三人的意思是三個警察，這個記載並不符合當時的情況，可以請當時警察來作證，當時我的先生沒有帶孩子回家。」等語（見本院卷第84頁）；證人丙○然於原審審理時復證稱：「（16日晚上回去○○路的家裡？）沒有，我們又去住同一家汽車旅館，那家汽車旅館是在臺中。」等語（見原審卷第116 頁背面）；證人丙○於本院審理時再證稱：「（當天晚上，你說住在臺中市的汽車旅館，第二天〈即16日〉晚上你們有沒有回你們育德路的家？）嗯，忘記了，好像是應該沒有。」等語（見本院卷第18
9 頁），互核一致。且徵之該報案紀錄單上「員警到達時間欄」記載：「2011/5/15 下午06：38：21」，而「完成時間欄」則記載：「2011/5/15 下午09：14：59」（見原審卷第78頁），顯與證人古永青證稱：在對談之中，沒幾分鐘，就有一位先生就帶著兩個小孩回來了云云，顯然不符，足認證人即乙○○○○所述不實，不足採信。故於100 年5 月15日下午8時34分許，被告及丙○、丙○然並未返回上開被告○○路住處之事實，亦堪認定。
㈤○○市私立○○幼兒園101年8月17日101○字第101001號函
雖稱：「茲提供學生丙○然於100年5月之出勤表，該學生就讀至100年5月13日即辦理離校。」等語（見原審卷第128頁），然原審再函詢該校丙○然辦理離校之經過，經該校函謂：「學生丙○然於本校就讀至100年5月13日，當時家長未主動到校辦理離校手續，但學校行政作業須依教育部規定『幼生管理系統』登打學生就學及離校狀況，故校方依規定為該名學生辦理離校手續。」等語，此有○○市私立○○幼兒園101年10月22日101○字第10 1015號函足憑（見原審卷第174頁）。是被告並不曾主動至丙○然就讀之幼兒園辦理離校手續，足認被告並非於100年5月13日即起意略誘丙○然，故告訴代理人稱：被告於100年5月13日即為丙○然辦理離校，被告早已想要將小孩帶走云云（見本院卷第184頁），容有誤會。
㈥按對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母
共同行使或負擔之，民法第1089條定有明文。所謂親權應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第241 條略誘罪所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該條略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，仍應有該條之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院21年上字第1504號判例、93年度台上字第4335號判決意旨參照）。被告與其妻戊○自96年2月間起，即長期分居臺、○兩地，戊○則不定期返臺與被告及其子丙○、丙○然相聚等情，詳如前述，此為被告與其妻戊○婚姻關係現實存在之生活方式，不論和諧與否，在未經依法定程序解除或限制戊○之親權行使前，任何人均不得非法剝奪。是以被告與戊○在婚姻關係存續中，對其子丙○、丙○然享有親權，且為其子丙○、丙○然之監督權人，自不因戊○是否長期在臺定居、其子丙○及丙○然是否願意與其相處、是否提供生活費或是否盡教養之責，而影響戊○之親權及監督權，被告雖亦為其子丙○、丙○然之監督權人，然亦無權擅自剝奪其妻戊○對其子丙○、丙○然之親權及監督權之行使。故被告之辯護人辯稱：告訴人戊○對於其子丙○、丙○然並未盡教養之責任，從而其子丙○、丙○然不喜歡與告訴人單獨相處，在戊○疏於照顧子女之情況下，其子女之人身自由更值得法律保護之，其法益應高於告訴人之監護權等語，即有誤會。
㈦綜上所述，被告上開所辯，應為事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法所謂略誘罪，係指以強暴、脅迫、詐術等不正之手段
而拐取之者，若被誘者有自主之意思，或並得其承諾，即屬和誘範圍，不能以略誘論，惟若被誘人無自主意思及同意能力，則將之誘出置於己之實力支配之下者，仍屬略誘（最高法院20年上字第1309號及26年上字第1166號判例意旨參照）。次按意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1 項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7 歲之男女，依民法第13條第1 項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理（最高法院99年第7 次刑事庭會議決議參照）。準此，應認未滿7 歲之男女並無自主意思而可與行為人為合意之意思能力，合先敘明。
㈡查被告與告訴人戊○之長子丙○為00年0 月生，次子丙○然
為00年00月生，有丙○、丙○然之全戶戶籍資料查詢結果2份足憑（見他字卷第7 、8 頁）。被告於100 年5 月14日擅自將其子帶離上開居住處之際，揆諸前開說明，丙○為10歲餘，當有自主意思及同意能力，丙○然則僅6 歲餘，當無自主意思及同意能力可言。被告未得告訴人戊○之同意，逕自將其子丙○、丙○然帶離家而置於其實力支配之下，被告雖未對其子丙○、丙○然施以強暴、脅迫等不正之手段，惟被告以此不正手段逕將其子丙○、丙○然離上開住居所，而後交由其他不知其情之親友照顧之所為，分別係犯刑法第241條第3 項、第1 項之準略誘罪（丙○部分），及同法第241條第1 項之略誘罪（丙○然部分）。被告以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依略誘罪處斷。
㈢至公訴人認被告略誘丙○然部分係犯刑法第241 條第3 項、
第1 項之準略誘罪，尚有未洽，業如前述，此部分之起訴法條應予變更。本院並告知法條，給予被告及其辯護人辯論之機會，以保障被告之訴訟權（見本院卷第179 頁背面）。
㈣次按「兒童福利法第43條第1 項規定對利用或對兒童犯罪者
，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限（兒童福利法業於93年6 月2 日廢止，此兒童福利法之條文規定相當於現行兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定）。而刑法第241 條第1 項略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之略誘，其被害人係以未滿20歲之男女為其對象，自包括未滿12歲之兒童在內，即屬該條項但書規定『設有特別處罰規定』之範圍。原判決論上訴人犯刑法第241 條第1 項之略誘罪，又引用兒童福利法第43條第1 項前段加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。」最高法院88年度台上字第2678號著有判決可資參照。而被告所犯刑法第241 條第3 項、第1 項之準略誘罪（丙○部分），及同法第241 條第1 項之略誘罪（丙○然部分），此略誘罪所規定之被害人，係以未滿20歲之男女為對象，原已包括未滿12歲之兒童在內，當屬兒童及少年福利與權益保障法第112 條後段規定之「已定有特別處罰規定」之範圍，而無兒童及少年福利與權益保障法第112 條前段規定之適用，是本案之被害人丙○、丙○然雖分別為僅年滿10歲、6 歲之兒童，惟依前揭最高法院判決意旨，亦不再有兒童及少年福利與權益保障法第112 條前段加重其刑規定之適用，併予敘明。
㈤又犯刑法第240 條至第243 條之罪，於裁判宣告前送回被誘
人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑，刑法第244 條定有明文。是犯刑法第240 條至第243 條之罪，於裁判前送回被誘人或指明所在地因而尋獲，即得獲該條之寬典；至於其送回或指明所在地之原因，無論為內心不良而自動、被勸導或出於請求、命令，均無不可（最高法院99年度台上字第4168號判決參照）。被告於本案裁判宣告前，即於100 年7 月間，將其子丙○、丙○然帶回上開○○市○區○○路住處，並將學籍遷回○○市○區○○國民小學上課，告訴人戊○亦經由○○市○區○○國民小學查悉其子丙○、丙○然均已返回，而後即經由電話與其子丙○、丙○然聯絡，戊○再於10
1 年2月28日入境臺灣，並於居留臺灣期間，與丙○在上開○○路住處見面等情，業據證人丙○（見原審卷第119頁背面至第120頁、第126頁）、證人戊○（見原審卷第125頁、本院卷第85頁）證述甚詳。雖被告與告訴人戊○就監護權行使之方式仍多有爭執，此有臺灣臺中地方法院102年度○○字第○○號暫時處分書1份附卷可稽（見本院卷第113至11 4頁），但尚難以此遽認被告未將被誘人即其子丙○、丙○然送回。是被告既已將其子丙○、丙○然送回，爰依刑法第
244 條之規定減輕其刑。
三、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，檢察上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為保有被告得能行使完整親權，而阻絕告訴人戊○對其子丙○、丙○然行使監督權可能之惡意，而其等犯罪之手段係在未告知告訴人，且違反告訴人意願之情形下，帶離被告上開住居所，致其子丙○、丙○然事實上均在被告一己之實力支配之下，告訴人因此處於完全無從對其子丙○、丙○然行使或負擔權利義務之狀態下，對其子丙○、丙○然之監督權已遭剝奪，告訴人因此受有傷害甚鉅，及斟酌被告之品行、智識程度、素行、犯後否認犯行之態度、其為丙○、丙○然之父親，彼此間仍具有密切且無法磨滅之親屬關係，再斟酌本案發生之來龍去脈，並著眼於丙○、丙○然的利益，避免因成人世界的錯誤觀念及怨恨紛爭，導致雙方之未成年幼子在訴訟中，承受莫大而難以回復的傷害，且除彰顯被告的錯誤行為，確實造成告訴人之傷害外，更深切企盼雙方能將仇恨放下，真心誠意善待尚屬年幼的丙○、丙○然，莫讓其等繼續在父母對簿公堂的過程中，再次受到親情的撕裂及仇恨的傷害，同時避免其等在成長過程中，因學習成人的錯誤行為，而形成錯誤的價值觀，把所有傷害降到最低等一切情狀，量處有期徒刑8 月。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因錯誤觀念，致一時失慮，誤蹈刑章，信其歷此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併諭知緩刑2 年，以啟自新，並觀後效。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第241 條第1 項、第3 項、第55條、第244 條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民法 官 楊 文 廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 102 年 9 月 18 日中華民國刑法第241條略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。