臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1132號上 訴 人即 被 告 鄭鴻滄上 訴 人即 被 告 鄭鴻忠上列上訴人共同選任辯護人 林助信律師上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第8號中華民國102年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第755號、100年度偵字第6195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭鴻滄為永泰砂行之負責人，鄭鴻忠為鄭鴻滄胞弟，2人共同經營該砂行相關業務。渠等2人於民國89年8月14日，以該砂行所承租之財政部國有財產局所管理之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，向經濟部礦務局申請變更為礦業用地作為土石採取碎解洗選場設施使用獲准，隨即以開挖現場土石互為填補之方式整地後，將上開2筆土地供作該砂行堆置待處理土石之用。詎鄭鴻滄、鄭鴻忠等2人均明知與上開淡文湖段320-18地號土地相鄰之同地段1543及1548地號土地，均為國有財產局所管理之國有山坡地，且係經主管機關依山坡地保育利用條例及水土保持法公告列管之山坡地，未經管理機關同意，不得擅自在該土地上為盜採土石之行為，竟共同基於未經同意在公有山坡地擅自採取土石之犯意聯絡，未經管理機關即國有財產局同意，即自96年1月1日至同年10月24日間某日起，踰越淡文湖段320-18地號土地之界址，接續以直接開挖山壁或挖除山壁基腳致使土石崩落等方式，擅自採取淡文湖段1543及1548地號山坡地土石，迄至100年1月10日為警查獲止，合計竊取淡文湖段1543及1548等2筆地號山坡地土石共6,825立方公尺（按即堆置於淡文湖段1548地號之A區土堆，詳如附件），造成該2筆山坡地土石裸露，惟尚未造成水土流失之結果。嗣於100年1月10日上午10時許，經警偕同苗栗縣政府水利城鄉處土石資源科湯閎予、林鴻泉與張國興到場勘查，當場發覺鄭鴻滄在場區內操作鏟土機鏟挖A區土堆土方，供不知情之鄭鴻忠之子鄭翔亓以現場之洗砂機洗選（鄭翔亓涉案部分業經檢察官另為不起訴處分），而查知上情，並當場扣得小松牌WA500型鏟土機1台，以及洗砂機1組（均委由鄭鴻滄代保管）。
二、案經苗栗縣警察局移送，以及財政部國有財產署中區分署新竹辦事處（即原財政部國有財產局臺灣中區辦公處新竹分處，下稱國有財產署新竹辦事處）訴由臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官指揮苗栗縣警察局移送偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告鄭鴻忠起訴程序是否違法部分：本件被告鄭鴻忠及其辯護人以被告鄭鴻忠乃係以關係人身分到庭後，隨即以被告身分加以訊問，並依刑事訴訟法第95條規定進行權利告知，起訴程序容有違法為辯。惟查：
㈠按刑事訴訟法第95條規定，為訊問被告前，應先踐行之法定
義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。至於偵查中所謂之關係人，並未於刑事訴訟法定明其屬性，惟依現行刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，可知除被告本人在其本人之案件中具有被告之身分外，其餘相關之人，實為人證之身分，如以其之陳述為證據方法，因其並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以關係人或證人之身分予以傳喚，令其陳述後，又採其陳述為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現關係人或證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第95條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院95年度臺上字第2119號判決意旨參照）。
㈡本件苗栗縣警察局移送時，乃係以被告鄭鴻滄及鄭翔亓為犯
罪嫌疑人，經承辦檢察官審閱相關資料後，認有傳訊被告鄭鴻忠之必要，因而以關係人身分通知被告鄭鴻忠於100年8月31日，與證人鄭翔亓一同到庭，嗣經訊問證人鄭翔亓後，發覺被告鄭鴻忠明顯涉有犯罪嫌疑，乃當庭將其轉為被告，訊問前並依據刑事訴訟法第95條規定為犯罪嫌疑及權利之告知，此觀之100年8月31日偵訊筆錄甚明（見100偵755卷第120頁）。被告鄭鴻忠經承辦檢察官予以犯罪嫌疑及權利告知後，當庭諭知改於同年9月14日續行訊問，然被告鄭鴻忠於該次庭期並未到庭，承辦檢察官乃於同年10月31日，將被告鄭鴻忠簽為被告，分該署100年度偵字第6195號案後，予以提起公訴，亦有100年10月31日簽呈在卷可憑（見100偵6195卷第7頁）。是本件被告鄭鴻忠於100年8月31日接受檢察官訊問時，承辦檢察官既已當庭依刑事訴訟法第95條為犯罪嫌疑及權利告知，使被告鄭鴻忠瞭解其係以被告身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使。
㈢又按檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應
提起公訴；被告之所在不明者，亦應提起公訴，刑事訴訟法第251條定有明文。而依該條第2項之條文規定，可知立法者非但未強制規定檢察官於起訴之前，必須傳喚被告到庭接受訊問，反課檢察官於依偵查所得結果，足認被告具有相當犯罪嫌疑之際，縱使被告所在不明，亦應提起公訴之法律義務。因此，本件承辦檢察官雖以關係人身分傳喚被告鄭鴻忠，然其於蒐集相關事證，並參酌被告鄭鴻忠以被告身分所為之陳述後，認被告鄭鴻忠所涉犯罪嫌疑已足，乃依內部作業程序，將被告鄭鴻忠簽分偵辦起訴，而未再以被告身分傳喚鄭鴻忠，其起訴程序並無違反刑事訴訟法之處可言。辯護人上開抗辯，僅著眼於偵查檢察官傳喚被告鄭鴻忠之頭銜，而未慮及被告鄭鴻忠訴訟上防禦及辯護權利，業已獲得完全保障，所辯尚難認有理由。
㈣被告鄭鴻忠及其辯護人另辯稱：檢察官於100年8月31日偵訊
固依刑事訴訟法第95條踐行告知義務，惟僅告知被告鄭鴻忠涉犯竊盜罪，然其後起訴被告鄭鴻忠竊盜及違反水土保持法等罪嫌，即檢察官僅告知被告鄭鴻忠部分罪名即起訴，顯然侵害上訴人鄭鴻忠之訴訟權，而為違法起訴云云。然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第158條之四所明定。即違背刑事訴訟法等法定程序所取得之證據，是否具有證據能力，應依憲法第23條所揭示比例原則之基本精神，綜合考量之。如認以容許其作為認定事實之依據，始能達維持社會秩序或公共利益之目的，自得作為證據；如認有害公平正義及人權保障，自不得作為證據。即必須就具體個案衡量違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。本件檢察官起訴被告鄭鴻忠涉犯竊盜及水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地未經同意擅自挖取砂石致生水土流失未遂等罪嫌，而於上開偵訊對被告鄭鴻忠雖僅告知竊盜罪名，未將全部罪名予以告知，惟我刑事訴訟法並無因而禁止被告鄭鴻忠該次偵訊陳述得為證據之明文，而檢察官起訴被告鄭鴻忠上開罪嫌，係基於同一社會基本事實，且於該次偵訊中本於該社會事實訊問被告鄭鴻忠，被告鄭鴻忠亦逐一回答而為陳述，則被告鄭鴻忠對於相關罪名非無同時行使防禦權之機會。況檢察官若依據司法警察官偵查結果，或就其他方面所得證據，認被告鄭鴻忠有犯罪嫌疑，自可提起公訴，非必傳訊被告鄭鴻忠（參司法院34年院解字第2981號解釋），依此可見，檢察官並非蓄意規避刑事訴訟法第95條第1款規定，侵害被告鄭鴻忠之訴訟防禦權之動機。
從而，檢察官於上開偵訊中僅告知被告鄭鴻忠部分罪名，縱有侵害被告鄭鴻忠之訴訟防禦權，衡其情節，亦屬輕微。而被告鄭鴻忠所涉違反水土保持法之罪名係侵害國家法益之犯罪，倘因此無法追訴被告此部分犯罪，即無從實現社會秩序或公共利益之維護，基於國家利益應優先於私人利益之維護原則，應容許被告鄭鴻忠該次偵訊陳述作為認定事實之依據，始能達維持社會秩序或公共利益之目的，亦符合比例原則。是被告鄭鴻忠之該次偵訊陳述應認有證據能力，檢察官據以提起公訴，其起訴程序自難謂違法。被告鄭鴻忠及其辯護人此部分所辯，亦非的論，而不可採。
二、公訴檢察官於起訴後所補充提出之證人張國興與林鴻泉偵訊筆錄部分：按刑事訴訟法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，亦即要求檢察官盡其「舉證責任」。是故，檢察官於起訴後，為能具體指訴被告之犯罪事實，自得繼續蒐集證據，以遂行其實施公訴之舉證責任。因此，檢察官於審判中提出之證據，應認有證據能力（最高法院93年度臺上字第3032號判決意旨參照）。本件公訴檢察官於起訴後，另行任意偵查，而傳訊證人張國興與林鴻泉，並以補充理由書將該2 名證人具結後偵訊筆錄及所補充之現場照片，提出於原審作為本案之證據，核屬檢察官為盡舉證責任之作為，依上開最高法院判決意旨，若符合相關要件，自得作為證據。辯護人以證人張國興與林鴻泉於偵查終結後向檢察官所為證述並非於偵查或審判中所為，並無證據能力為辯（參見原審卷二第95頁背面、第97頁、本院卷第50、51頁），尚難遽採。
三、其餘證據之證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即國有財產署新竹辦事處承辦人員賴文政、鄰地淡文湖段1543地號土地承租人許建一、張國興、林鴻泉與鄭翔亓於檢察官偵訊時所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且渠等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙渠等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵訊時所為之證述，客觀上均無顯不可信之情況，自均有證據能力。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人即苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地承租人許建一、證人即國有財產局新竹分處承辦人員陳穌愛、證人鄭翔亓等人於警詢中之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告等及其等辯護人對於上開證人之警詢陳述之證據能力均不爭執，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依上述規定，均有證據能力。
㈢再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，
因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100年度臺上字第4813號判決意旨參照）。本件卷附澤佑工程顧問有限公司（下稱澤佑工程顧問公司）所出具之永泰砂行A區土石方計算表、A區土方橫斷面圖、場區橫斷面圖、永泰砂行場區地形圖（含素圖及套用92年航照圖部分，見100偵755卷第52-56頁），乃該公司受主管機關苗栗縣政府所委託（見同上偵卷第51頁），基於通常業務之執行，本於專業技能而製作，且前揭資料乃由澤佑工程顧問公司人員實地施測後，再由證人陳俊吉進行測繪，復經莊清福技師進行核章校對其正確性，此觀之前揭圖表自明，且經證人陳俊吉於原審審理時證述明確（見原審卷一第296頁）。再莊清福技師與實際測繪之證人陳俊吉，乃係受地方政府機關委任，而非由告訴人國有財產署新竹辦事處委託，與本件並無直接利害關係，自無日後作為訴訟證據之預見，而難認其有何偽造或為不實測繪之可能，且係由上開專業人士依其專業知識、技能實地施測後製作並核章校對其正確性，堪認有可信之特別情況，自屬刑事訴訟法第159條之4第3款之文書，而有證據能力。被告鄭鴻滄等及渠等辯護人辯稱前開澤佑工程顧問公司所出具資料不符合傳聞證據之例外規定而不具證據能力云云，尚非可採（至澤佑工程顧問公司前揭資料之證明力，詳見後述）。
㈣至被告鄭鴻滄等及渠等辯護人另辯以：苗栗縣政府101年5月
18日府水石字第0000000000號函所附永泰砂行場區地形圖（套98年影像圖，見原審卷一第193頁），係直接套繪擇佑工程顧問有限公司所製作無證據能力之圖，當然亦無證據能力，且不具例行性，證人湯閎予乃苗栗縣政府水利城鄉處土石資源科河川駐衛警，縱有測繪之技能，製作地形圖當非其自身之職權，故上開函文所附之地形圖並無證據能力云云。查苗栗縣政府上開函文及所附套用98年影像圖之永泰砂行場區地形圖，乃係由承辦公務員即證人湯閎予所經手，而證人湯閎予乃苗栗縣政府水利城鄉處土石資源科河川駐衛警，任職多年，並具有現場測繪之技能，此觀之上開公文承辦人欄自明，且經證人湯閎予於審理時結證明確（見原審卷一第287頁背面）。故上開函文所附地形圖為證人湯閎予依其職權所製作無訛，然依其內容及性質，尚非公務員職務上製作之記錄文書或證明文書，且不具例行性，而難認屬刑事訴訟法第159條之4第1款之文書。但本院審酌該地形圖係以澤佑工程顧問有限公司所製作之永泰砂行場區地形圖直接套繪98年影像圖而成，參以澤佑公司所製作之永泰砂場區地形圖有證據能力，已如上述，湯閎予身為公務員，基於職責為之，不僅與其個人責任、信譽攸關，並同時代表苗栗縣政府之公信，且若有錯誤、虛偽，其亦可能因此負擔刑事及行政責任。是在證人湯閎予與被告鄭鴻滄、鄭鴻忠，以及告訴人間，亦無任何利害關係之情形下，其上開依據職權所製作，且經常處於可受公開檢查狀態之文書，應具有可信之特別情況，依刑事訴訟法159條之4第3款規定，自亦有證據能力。是被告等及其等共同辯護人關此部分所辯，亦不足取。
㈤另其餘本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據
程序，檢察官、被告鄭鴻滄、鄭鴻忠及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭鴻滄、鄭鴻忠均矢口否認有何上揭犯行。被告鄭鴻滄辯稱：淡文湖段1543及1548等2筆地號土地上消失之土方，乃係自然崩落並遭風雨而流失，並非被告等以直接開挖及挖除山坡地基腳致使土石崩落方式，盜採系爭土地之土石，其僅依據92年間向主管機關申請獲准之方案，將95年與97年間航照圖中土方移至所承租之淡文湖段320- 17、320-18地號場區一旁；其於68年間即佔用淡文湖段1548地號土地使用，但有向國有財產署繳納租金，淡文湖段1543、1548地號土地乃係自然崩落，如於颱風季節時，土石會溢流至馬路，其乃將土石堆置後，申請清運。砂行機具出現在淡文湖段1548地號土地內，均係因保養廠設置在該地號內所致云云。被告鄭鴻忠辯稱：淡文湖段1548地號土地原本即是砂行支付租金，因此可使用，但並未盜挖該地號土地砂石，該地號土地砂石均係自然崩塌；永泰砂行於93年間即曾遭人檢舉，但於95年間經縣政府會勘後，認定查無實據，乃同意砂行繼續整地，證人許建一及許尤所見，均係誤將淡文湖段320-18地號認定為同地段1543、1548地號土地云云。其等共同選任辯護人則以：案發現場淡文湖段1543、1548地號土地原本即是土石經常崩落地區，因此地名為「崩崁腳」，有80年至99年林務局農林航空測量所（下稱農林航測所）航測圖及苗栗縣造橋鄉公所函文可證，並經證人即造橋鄉鄉長黃純德與造橋鄉鄉民代表陳裕福結證明確；且觀之91、92及95年航測圖可知，永泰砂行早於88年間即佔用淡文湖段1548地號土地建造鐵皮建物，而與該建物相鄰之淡文湖段1543、1548地號土地山壁區域，早已無綠色植物，並有逐年向內朝淡文湖段1543地號土地崩落之情形；又起訴檢察官認定係自98年間起盜採土石總計34,010立方公尺，卻引用92年間航測圖資料為計算盜採數量基準，且依告訴人國有財產署新竹辦事處所提出之91、92及95年航測資料，淡文湖段1548地號A區原本即呈光禿景象，顯非盜採所致；再起訴書所列之證人許建一提出之照片，其中所攝入之景象，乃係永泰砂行於90至94年間之景物，依該照片所顯示之拍攝日期，乃係92年10月8日，但證人許建一卻證稱係在作證前1、2年間拍攝，顯與事實不符，而有偽證之嫌；復於100年1月10日現場照片中，可發現淡文湖段1543、1548地號土地山壁上，並無任何挖土機或其他機具開挖痕跡，照片中履帶痕跡乃因鏟土機體積過大，無法直接進入永泰砂行場區作業，因而以倒車方式調度所致；另永泰砂行於92年間就淡文湖段320-17、320-18地號土地申辦變更為礦業用地，而屢遭附近居民檢舉，但經苗栗縣政府、造橋鄉公所、國有財產署新竹辦事處、經濟部礦業局及轄區派出所人員，多次前往現場查看、測量，若被告鄭鴻滄及鄭鴻忠等確有盜採淡文湖段1543、1548地號土地砂石，相關公務員應無不知之理，況在淡文湖段1548地號土地內山壁及土石堆存在已久等；依警方勘查現場之相片，系爭1543、1548地號土地之山壁壁面呈不規則紋路，並無挖土機之類機具開採之痕跡等語，為被告鄭鴻滄及鄭鴻忠辯護。
二、經查：㈠被告鄭鴻滄為永泰砂行負責人，與被告鄭鴻忠共同經營該砂
行，於民國89年8月14日，以該砂行所承租之財政部國有財產局所管理之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，向經濟部礦務局申請變更為礦業用地作為土石採取碎解洗選場設施使用獲准，自92年5月1日起，繼續租用淡文湖段320-17、320-18地號土地，供作土石堆置、儲運及加工（契約約定不得開採當地土石），並與鄭翔瑋所經營之永泰國際實業股份有限公司共同使用上開土地，同段1543、1548地號土地均為國有財產局所管理，被告等2人且占用與320-18地號土地相鄰之1548地號土地，供作置放土堆、鐵皮建物、砂石洗解場使用等情，為被告等於偵訊時供述明確（見100偵755卷第110頁至第111頁、第120頁），並經證人即國有財產局台灣中區辦事處新竹分處技士賴文政於偵訊中證述在卷（見100偵755卷第59頁至第61頁），且有卷附土地建物查詢資料、苗栗縣造橋鄉地籍圖查詢資料（見100他448卷第2、3頁）、苗栗縣政府營利事業登記證（同上偵卷第27頁至第29頁）、國有基地（作土石堆置、儲運及加工等興辦事業使用）租賃契約書（見同上偵卷第26頁、第72頁）、國有財產署新竹辦事處國有非公用財產委託經營契約（見同上偵卷第73頁至第104頁）各2份、國有財產署新竹辦事處土地勘清查表（見同上偵卷第67頁至第68頁）、土地勘查表—使用現況略圖（見同上偵卷第69頁）各1份、土地勘清查表照片4張（見同上偵卷第70頁至第71頁）、經濟部98年8月14日經（八九）礦局字第00000000號函、苗栗縣政府101年5月15日府水石字第0000000000號函（見原審卷一第145頁、第146頁）在卷可憑，是此部分之事實，堪以認定。
㈡依卷附農林航測所96年10月23日、97年10月21日、98年10月
17日、99年5月21日所拍攝之航測圖（見原審卷二第80頁至第83頁）顯示，在淡文湖段1548地號土地內，位於苗9線路旁由永泰砂行所興建使用之建物對面之山壁，自96年年底起，即大幅向同地段1543地號退縮，甚至於99年年中時，該處淡文湖段1543地號位於與1548、320-18地號相鄰之山壁，亦有明顯消退之情形，足見淡文湖段1543、1548地號土地內土石確實明顯大量消失之事實。
㈢證人湯閎予於原審審理中證稱：其係自94年起，在苗栗縣政
府負責土石採取相關業務。其於96年10月24日前往永泰砂行現場勘查時，在砂行辦公大樓門口附近，雖有觀察本件遭盜採之地點，但因現場基腳尚無明顯開挖痕跡，故未正式取締，但於100年間前往會勘時，該山壁附近有鏟裝機輪胎痕，地面也有刮痕，以及挖土機鏟向山壁鬆方痕跡（庭呈照片5張，見原審卷一第305頁至第309頁）。其於100年1月10日前往會勘時，發現淡文湖段1543、1548地號土地確實有遭盜挖情形，整個山壁裸露，當日所拍攝照片（見100他448卷第5、6頁）中6,825立方公尺土堆，印象中係在淡文湖段1548地號上，亦即國有財產署新竹辦事處土地勘清查表所附現場圖中所標示之土堆（見同上他卷第8頁），當時曾對裸露部分以雷射測距丈量大約長度、寬度及高度，但計算所得土石數量尚非精確，須待顧問公司及測量公司詳細測量始可確定。縣政府101年12月6日回覆法院之函文，乃因當時僅針對淡文湖段320-17、320-18地號土地進行會勘，因此並未認定淡文湖段320-17、320-18地號上有盜挖事實。之前造橋鄉公所雖然也有函請會勘，但來文主旨亦係要求會勘淡文湖段320-17、320-18地號，因此96年7月5日前往會勘時並未查看淡文湖段1543、1548地號情形。本件曾經發現現場裸露情形十分嚴重，故雖不確定永泰砂行有無承租使用淡文湖段1543、1548地號土地，但因永泰砂行僅有一個出入口，因此認為該2筆土地亦為永泰砂行所承租範圍，所以有告誡永泰砂行，要求如因天災造成土石崩落，應拍照相後向縣政府申請，經縣政府會勘後再一同解決崩落問題，但永泰砂行均未曾申請，其每次前往現場查看，被告鄭鴻滄均辯稱係自然崩落等語（見原審卷一第245頁至第270頁）。明確指出其於96年7月5日前往永泰砂行勘查時，因當時勘查對象為淡文湖段320-17與320-18地號，因此並未特別留心淡文湖段1543及1548地號情形，但於同年10月24日再度前往永泰砂行勘查時，即已發現永泰砂行辦公室附近之淡文湖段1543、1548地號土地有遭盜採情形，惟因事證尚未明確，因此未予告發，而在100年1月10日會勘時，則明顯發現淡文湖段1543、1548地號土地山壁附近有鏟土機胎紋，山壁基腳亦有鬆方痕跡，且在淡文湖段1548地號上有6,825立方公尺之土堆，當時已曾進行簡單測量；復曾因發現1543、1548地號土地土石嚴重裸露，且該處僅永泰砂行一個出入口，而告誡永泰砂行如有自然崩落情事，應向縣政府反應以為適法處理。
㈣又證人張國興於偵訊中隔離訊問時結證稱：本件係因造橋鄉
公所查報，也有許多檢舉，因此前往查看，之前永泰砂行遭檢舉者均係指淡文湖段320-17、320-18地號，但100年1月10日所會勘者乃係淡文湖段1543、1548地號，與之前檢舉者不同。本件並無法確定何時開挖，但其與證人湯閎予、林鴻泉等於97年間前往會勘時，現場僅有2至3公尺間距，但在100年1月會勘時，卻已達到75公尺，寬11公尺。97年間因為挖掘跡證不明顯，加上被告否認，因此並未舉發（見苗栗地檢署101年度蒞字第87號卷，未編頁碼）。嗣於原審審理中結證稱：100年1月10日乃因民眾檢舉現場有盜採砂石情形，因此聯絡警方及相關單位前往勘查，到場時發現淡文湖段1543地號有新開挖痕跡，而對方正在淡文湖段1548地號操作推土機，以推土機鏟土堆（證人雖於原審審理中檢察官詰問時證稱係挖取山壁，但於辯護人詰問時稱係鏟取新竹地檢署他字卷第5頁照片中白色車輛前方砂土，經檢視該頁照片內容，此處之砂土應係苗栗地檢署100年度偵字第755號卷第34頁所示A區土堆，茲更正之，見原審卷二第113頁背面、第117頁），將土堆之砂土鏟至位於淡文湖段320-18地號之洗砂機進料斗內，現場機具胎紋大部分係在淡文湖段1543地號內，有部分可能在淡文湖段1548地號內。其另於93年5月11日、96年7月5日、7月31日均曾往現場勘查。又自96年航測圖中可確認當初會勘地點雖為淡文湖段320-17、320-18地號，但相鄰之淡文湖段1543、1548地號亦有遭開挖，惟因渠等到場時，現場並無開挖動作，無法確定係被告所為，因此並未移送等語（見原審卷二第112頁至第124頁背面）。足見證人張國興亦曾於96年間多次前往永泰砂行會勘，且於96年會勘期間即已發覺淡文湖段1543、1548地號土地有遭開挖之情形，但因事證不足而未進行舉發，另於100年1月10日會勘時，當場發覺砂行人員以鏟土機自堆置在淡文湖段1548地號上A區土堆土石，鏟送至位於永泰砂行合法使用之淡文湖段320-18地號土地內洗砂機進料斗洗選，同時在現場淡文湖段1543、1548地號山壁附近，發現大量機具胎紋痕跡。
㈤證人林鴻泉於偵訊中隔離訊問時亦結證稱：之前會勘均係勘
查淡文湖段320-17、320-18地號，而非淡文湖段1543、1548地號，且淡文湖段1543、1548地號被盜採情形不明顯，加上被告鄭鴻滄均辯稱係自然崩落，因此並未舉發。然於100年1月10日會勘時，發現並非自然崩落（見苗栗地檢署101年度蒞字第87號卷，未編頁碼）。證人薛世賢於原審審理中亦結證稱：其於100年1月10日因縣政府人員通知，而陪同前往永泰砂行進行勘查，勘查情形如勘查報告所述，範圍即是永泰砂行。當時應該是從接近淡文湖段1548地號之處進入砂石場，永泰砂行只有此處唯一出入口。勘查區域之山壁均呈光禿直立狀態，山壁下方有土堆，附近有機具，並有與鏟土機輪胎相符之胎紋痕跡直達山壁底下，足認有移置山壁底下砂土情形，且現場土石均呈砂狀，山壁底下地面又無雜草或枯樹，與一般自然崩落應有粗石塊或大塊土方，且包含雜草或樹木等情形不同，因此認定有盜採情事等語（見原審卷二第36頁背面至第38頁、第41頁至第42頁背面）。同樣證稱渠等前往永泰砂行會勘時，均曾發覺永泰砂行圍籬內所包圍之淡文湖段1543、1548地號土地山壁下，確有遭人為破壞基腳，並非自然崩落之痕跡。
㈥且證人許尤由於原審審理中結證稱：其於91年返回龍昇村後
，每日均會經過永泰砂行前，現在之山壁與之前所見外貌變成直立，像是非自然造成，有部分土石不見了，而經當庭比對92年與97年之航測圖，97年航測圖所見現場山壁有疑似直立遭挖除之情形等語（見原審卷二第91頁、第94頁至同頁背面）。亦指出在97年間迄今，永泰砂行附近山壁外貌有明顯變遷。另證人賴文政於偵訊時結證稱：本件有配合警方前往現場查看，現場發現淡文湖段1543地號與同地段1548地號土地交接處山壁已遭挖成垂直面，開挖高度約為40公尺等語（見100偵755卷第60頁）。再佐以不僅被告鄭鴻滄於警詢時明確供稱：淡文湖段1543及1548地號土地，除經由永泰砂行大門外，無法自其他路徑進入等語（見100偵755卷第15頁），證人湯閎予（見原審卷一第292頁）、張國興（見原審卷二第120頁）及薛世賢（見原審卷二第42頁）於原審審理中亦為相同之證述。被告鄭鴻滄於偵訊時又供稱並不曾在土石溢流發生後，向政府機關申請清運等語（見100偵755卷第124頁），及證人湯閎予於本院審理中證稱96年10月24日會勘現場即原審卷一第190頁之上、下方照片所顯示之山壁應該在1543地號土地等語（見本院卷第102頁），證人即參與鑑定本案之中興大學水土保持學系兼任教授段錦浩於本院審理中亦到庭證稱：上開照片所顯示山壁情形，也是有遭用機械開挖之痕跡等語（見本院卷第189頁），且本件經本院囑託中興大學鑑定結果，亦認定新竹地檢署100年度他字第448號卷第5頁下方所顯示之山壁情況屬人工開挖，此人工開挖方法應為典型的「下拔法」（挖坡腳使上方土石缺乏支撐力而掉下來，常有下方反而更凹入而上方土石懸空的現象，系爭15
43、1548地號土地之山坡地土石有遭盜挖土石，此有鑑定報告在卷可稽（見本院卷第119頁至第123頁），足認被告鄭鴻滄及鄭鴻忠確有於96年1月1日起，迄至同年10月24日間某日起，確有在僅其砂行人員得以出入之淡文湖段1543、1548地號場區內，未經管理機關同意，以機具盜採該2筆地號土地之山坡地土石無疑。
㈦另經核對卷附100年1月10日現場照片（見100偵755卷第39頁
至第46頁）與96年10月23日農林航測所所拍攝之航測圖（見原審卷二第80頁），佐以被告鄭鴻滄於原審補充訊問時供稱：96年10月23日航測圖中長形白色建築物即是審卷一第202頁下方鐵皮屋等語（見原審卷二第137頁背面）。可知苗栗地檢署100年度偵字第755號卷第39頁左上方照片黑色箭頭所指懸崖處，乃係淡文湖段1543、1548地號與同段320-18地號接壤處無疑。復經核對上開照片與同卷第40頁上方，以及右下方照片，可見兩者照片中山壁凹陷弧度，以及山壁上方樹木分佈與生長狀態均屬相符，亦可認同一偵卷第40頁上方及右下方照片，其上文字註記該3張照片所拍攝者，乃係淡文湖段1543及1548地號土地，核與事實相符。又經以同上偵卷第41頁左上方現場照片，與同卷第40頁右上方照片比對，其間土層顏色分佈及山形地貌，亦屬相同，故可知兩者所攝入者，亦均為淡文湖段1548地號土地當時情狀。再以同上偵卷第41頁右上方、左下方照片，與同頁左上方照片對照，左上方照片中土層走向及龜裂情狀，核與右上方照片左側區塊相符，而左下方照片中地面胎紋與崩落砂石分佈，亦與右上方者相符，故可知苗栗地檢署100年度偵字卷第755號卷第41頁上方及左下方3張照片所攝入者，亦係100年1月10日淡文湖段1548地號土地現場實況無訛。
㈧查陡峭山壁如因自然因素而風化崩落，其上土石必因重力作
用而墜落於山壁之下（見原審卷一第88頁、本院卷第92頁、93頁、第94頁）被告鄭鴻滄等及渠等辯護人所提出之照片，自照片中可明顯發現崩落處下方，緊貼於山壁之錐形土堆），縱有因土石型態（如土壤團塊或礫石）而發生滾動或滑動，亦不至全數遠離山腳，而在山腳與新生土堆間，形成巨大空隙；又山壁土石崩落後，其所形成之崩塌土堆，因與山壁緊密相接，進而形成分擔並承載山壁所受重力之土堆，倘將此一土堆挖除，則山壁勢將因失去支撐而再度崩塌，直至達成平衡，夷陵為平地始能獲得穩定，此均為自然法則且為稍具一般生活經驗者即可認知。且由具有測量專業之證人陳俊吉於原審及本院審理中結證稱：山壁自然崩落應該會有斜度，下方不會均是空盪狀態，當日測量淡文湖段1543、1548地號時，山壁斜度幾近垂直，現場如同照片所示，均為平坦，並無小斜坡存在，但照理底下若未被挖走，應該會慢慢出現小斜坡等語（見原審卷一第298頁至同頁背面、本院卷第103頁），又中興大學鑑定報告亦敘明自然崩落一定有形成崖錐，遇大雨有部分會流失，大部分留下來，崖錐（靠山壁較高約33度左右的斜坡土石堆）如本院卷第92頁至第94頁上開照片所示（見本院卷第120頁），更得明證。
㈨惟觀之苗栗地檢署100年度偵字第755號卷第40頁右上方、第
41頁左上方照片，淡文湖段1548地號土地矗立之山壁，其坡度陡峭，角度幾近垂直，且在山壁前方，明顯有土堆1座，而該土堆與山壁之間，明顯有寬逾數成年男子身高總和之相當距離（見100偵755卷第41頁左上方照片中，距離拍攝者最遙遠之人員所站立處，以該人員為比例尺所衡量之山壁與土堆間距離）。且依同上偵卷第41頁右上方與左下方照片所示，在上開土堆與山壁間隙地面，不僅有大量大型機具胎紋痕跡，且該機具胎紋痕跡並延伸至山壁基腳，而在胎紋痕跡延伸處盡頭之山壁基腳，更有遭人為挖除之痕跡（見100偵755卷第41頁右上方照片，其中照片右側山壁基腳砂石堆，明顯有遭削除痕跡）。又依新竹地檢100年度他字第448號卷第5頁下方、第10頁上方及第12頁下方照片，以及證人湯閎予於原審審理中所提出之100年1月10日現場照片所示（見原審卷一第305頁，同照片亦可見於苗栗地檢署101年度蒞字第87號卷證人張國興所提出者），現場位於淡文湖段1548地號之土堆左側，明顯有遭挖除之跡象，且在該挖除缺口處，地面亦有明顯直達土堆基部之機具胎紋痕跡，堪認證人張國興證稱現場土堆曾遭被告鄭鴻滄鏟挖乙節，確與事實相符。復佐以證人湯閎予、張國興、林鴻泉、薛世賢、賴文政及許尤上開證述，及中興大學對本案之上開鑑定結果，已足認被告鄭鴻滄及鄭鴻忠確有以機具直接開挖山壁或挖除山壁基腳使土石崩落方式，盜取淡文湖段1543、1548地號土地之山坡地土石。因此，被告鄭鴻滄及鄭鴻忠與渠等辯護人以淡文湖段1543、1548地號土地山壁退縮，乃係單純自然崩落所致，顯與自然法則與一般生活經驗不符，所辯核屬卸責之詞，不足採信。
㈩又依被告鄭鴻滄於原審供稱：永泰砂行自92年後即未在抽取
溪砂洗選販賣，而係自外購入營建剩餘土石方、疏濬淤泥及一般砂土進行加工篩選販賣（見原審卷二第136頁至同頁背面），惟自卷附100年1月10日所拍攝之A區土堆全部相關照片以觀，現場並未發覺在A區土堆中，雜有任何於營建剩餘土石方中常見之混凝土、磚頭殘屑或一般垃圾，亦無絲毫歷經長年累月沈沒於水底，遭腐植質浸染而顏色轉深之淤泥痕跡。且本案卷內並無證據可資證明被告等確有購入欲行加工之土石方原料之事實。足見淡文湖段1548地號現場A區土方實非永泰砂行自外購入堆置等待處理之土石。另依卷附農林航測所96年至99年間航測圖所示（見原審卷二第80頁至第83頁），淡文湖段1543、1548地號與同地段320-18地號相接壤處山壁，其上方林木茂盛，苟因自然因素而致土石滑落，其上樹木、雜草勢必一併掉落，然在前揭100年1月10日會勘照片中，A區土堆及其附近空地，竟絲毫無任何樹木或雜草殘骸，核與證人薛世賢於原審審理中及證人陳俊吉於本院審理中（見本院卷第103頁背面）結證情節相符，亦可知該處土堆內雜物確曾經人特意整理。因此，倘被告鄭鴻滄僅係單純將崩落之土石堆置，而無利用竊取A區土堆之意思，則其何須耗費人力、物力清理該處土堆所包含之雜物？是淡文湖段1548地號土地上A區土堆，核屬被告鄭鴻滄及鄭鴻忠基於不法所有犯意而竊取蒐集所得之土石無誤。被告等之共同選任辯護人為其等辯稱：A區土堆係自然崩落，早於96年10月24日即已存在迄今云云，然A區土堆並未與1543或1548地號土地之山壁連接，且無任何樹木或雜草殘骸夾雜其中，而係經整理過堆置之土方，已如前述，顯與自然崩落情形不符，況倘該土堆早於96年即已存在，則迄證人湯閎予等人於100年1月10日會勘現場時，已歷數年光景，理應雜草叢生，惟該土堆於100年1月10日經會勘時並無雜草叢生之情，此有前開照片（見100偵755卷第40頁、第41頁）及陳俊吉製作之永泰砂行場區地形圖（見100偵755卷第52頁）可稽，是被告等之共同選任辯護人此部分辯詞，顯違常情，而不可採。
再依證人陳俊吉於原審結證稱：苗栗地檢署100年度偵字第
755號卷第35頁之土方計算表乃係其製作，當初係事務所同仁自上方測量其高度後，使用有等高線之92年航照圖計算土方數量，但其中A區土方數量係另外計算等語（見原審卷一第296頁至同頁背面）。另據證人賴文政於偵訊時所證：苗栗地檢署100年度偵字第755號卷第52頁之永泰砂行場區地形圖中A區乃係現場遺留土方等語（見100偵755卷第59頁）。
並參之100年度偵字第755號卷附具有詳細高程之永泰砂行場區地形圖（見同上偵卷第34頁、第36頁）。本件苗栗地檢署100年度偵字第755號卷附永泰砂行A區土石方計算表所載6,825立方公尺之數量（見同上偵卷第53頁），乃證人陳俊吉於100年1月10日查獲後，經實地測量A區土堆後，未參酌92年航測資料所獨立計算之結果。是被告鄭鴻滄及鄭鴻忠等人於100年1月10日為警查獲時，堆放在淡文湖段1548地號上之A區土堆土石，其精確數量乃為6,825立方公尺之事實，洵堪認定。本件經本院囑託中興大學鑑定結果雖認被告等盜採土石數量為34010立方公尺，並敘明係依據100偵755卷第52頁至第56頁，實際測量並套92年航照圖所算出場區土石計算表之34010立方公尺，應為開挖數量，此有鑑定報告可稽。
然本件並無證據證明被告等係自92年開始盜採系爭土地之山坡地土石，自無以92年之航照圖為憑，套繪計算被告等盜採系爭土地土石之數量之理。是上開鑑定所認定被告等盜採土石之數量尚非正確，自難採憑。公訴意旨雖認被告鄭鴻滄及鄭鴻忠盜取淡文湖段1543、1548地號土地土石合計達34,010立方公尺，然其計算遭竊土石數量之基準，亦係以92年間航測資料與現場地貌進行比對，而依檢察官所提出之證據資料，以及本院調查之結果，並無法證明被告鄭鴻滄及鄭鴻忠盜挖上開土地土石之行為，係始於92年間。故檢察官以92年航測資料為本，所提出之34,010立方公尺土石數量，亦乏依據，而難遽採。另證人張國興於偵訊時雖提出會勘結論而認定本件盜採土石數量為28,050立方公尺（見101蒞87卷，未編頁碼），惟其於該會勘結論中明白表示僅為粗估數量，尚待測量公司確認，是亦無法據此未經專業人員精確認定之估算值，認定被告鄭鴻滄及鄭鴻忠盜取之土石數量。因此，基於罪疑唯有利於被告之法則，本件就被告鄭鴻滄及鄭鴻忠所盜採土石之數量，自應從輕認定其數量為6,825立方公尺。
證人陳裕福於原審審理中辯護人詰問時雖結證稱：其自60幾
年間起即居住在案發現場附近，且每日均會經過永泰砂行，永泰砂行前方橋樑附近，亦即淡文湖段9013-1地號，迄至永泰砂行末端與國道3號高速公路間（依證人於95年度國有土地地理資訊系統影像圖所繪，見原審卷二第45頁）之苗9線路段，亦即永泰砂行旁道路，在每次天災時，包含五福大橋及談文派出所附近，均會有土石滑落，無法通行，此即該處崩崁腳地名之由來等語（見原審卷二第18頁至第21頁背面、第23頁），且於原審補充訊問時結證稱：每次颱風來，附近土石崩落均有漫延至苗9線路上情形等語（見原審卷二第27頁背面、第28頁背面）。但其於原審審理中檢察官詰問時，則明白證稱：並不知永泰砂行有無承租淡文湖段1543、1548地號土地，且未曾進入該2筆土地內查看等語（見原審卷第21頁背面至第22頁），復於原審補充訊問時結證稱：自83年擔任鄉民代表迄今，並未曾目擊淡文湖段1543地號土石崩落至苗9線道路（見原審卷二第24頁），也未曾看過土石崩落在永泰砂行門口苗9線道路上等語（見原審卷二第24頁背面）。是證人陳裕福於風雨過後既未曾進入永泰砂行內部查看淡文湖段1543、1548地號土地狀況，亦未曾目睹土石漫出至永泰砂行前方苗9線道路，則其何以證稱自永泰砂行前方橋樑迄至國道3號高速公路間，緊鄰淡文湖段320-18、1548地號土地之苗9線道路，每逢颱風下雨均有土石崩落掩埋？其所述顯然自相矛盾，誠屬可疑。其所證述永泰砂行前方橋樑迄至國道3號高速公路間，緊鄰淡文湖段320-18、1548地號土地之苗9線道路，每逢颱風下雨均有土石崩落掩埋縱然屬實，亦難據以推認淡文湖段1543、1548地號土地每逢颱風下雨即自然崩落於永泰砂行之場區內，並溢漫出永泰砂行前方苗9線道路上。
證人黃純德於原審審理中先證稱：其自出生即居住在造橋鄉
，自73年迄至100年當選鄉長前，每日均因發送報紙而經過永泰砂行前，崩崁腳之地名乃係因該處山壁陡峭容易崩落，永泰砂行附近山壁亦屬容易崩落之性質，其於擔任鄉長期間，曾經雇工或派員前往附近處理崩落無數次，101年蘇拉颱風過境時也曾處理過等語（見原審卷二第30頁至第31頁背面）。其經檢察官詰問時另結證稱：其與永泰砂行不熟，故未曾入內，且鄉長並不負責驗收，因此亦未到場驗收過等語（見原審卷二第31頁背面至第32頁背面），足見其於派員清運崩崁腳附近崩落之土石時，並未曾到場。佐以其於原審補充訊問時，就其所經歷之土石崩落掩埋苗9線相關情狀，又語焉不詳等情（見原審卷二第34頁至第36頁）。實難認證人黃純德確曾親身經驗或目擊永泰砂行遭淡文湖段1543、1548地號土地土石崩落掩埋之事實。故其上開證述，核屬聽聞他人轉述之傳聞。
又證人黃純德於原審另證稱：附近崩落之後即未曾進行水土
保持復原工作等語（見原審卷二第34頁），足認造橋鄉公所並未曾投入上開區域水土保持植被復原工作。而依卷附農林航測所89年10月8日所拍攝之航測圖（見原審卷二第73頁，證物原本縮圖），永泰砂行與興建中之國道3號高速公路間，亦即淡文湖段1548與320- 19地號土地上，除永泰砂行場區內建物旁空地外，其間林木茂盛，並無任何土壤直接裸露之情形。而在90年9月20日航測圖中（見原審卷二第74頁），同一地區植被則明顯呈現破碎狀態，且有大量土石裸露並溢出至苗9線道路上，而永泰砂行位於淡文湖段320-18與1548地號之場區內，亦有疑似泥濘之情狀。足見永泰砂行與國道3號高速公路間，於90年9月20日拍攝時，確實發生土石崩落無疑。然觀之同所91年9月19日航測圖（見原審卷二第75頁），事隔1年後，永泰砂行與國道3號高速公路間，其上植被已然開始復甦，並有少量疑似雜木長成，且該區域自92年起，迄至99年5月21日止，在農林航測所每年一度所拍攝之航測圖中（見原審卷二第76頁至第83頁），均維持青蔥翠綠，而無再有任何表土裸露之情形，植被狀態亦有出現林木生長而漸趨復原之勢。俗諺云：「滾石不生苔」，又云：「十年樹木」，可知經常處於變動狀態之土壤，不利於植物生長，且植物生長須待時間之累積，此乃一般生活基本常識。
本件永泰砂行至國道3號高速公路間之區域，苟於90年嚴重崩落後，誠如證人陳裕福與黃純德所言，每遇颱風下雨即行崩落掩埋阻斷苗9線通行，則其上植被何以在長達9年之期間內，毫不間斷地持續欣欣向榮，不因頻繁之地層滑動、崩落而影響其生長？並有於每年颱風季節之前，迅即回復原貌之可能（上開航測圖，除99年度外，拍攝期間均係在每年9、10月間）？是參之造橋鄉公所未曾在上開區域進行水土保持之事實，上開區域植被之恢復，自屬天然復原無訛。上開區域內植被既能在9年內持續並穩定復原，則在該區域內，其上地層土壤必無頻繁或持續性崩落，亦堪認定。本件依據航測圖所示，上開區域地層土壤既無持續性崩落之事實，則前開或屬自相矛盾，或屬傳聞之證人陳裕福及黃純德證詞，難認與事實相符，而不可採信，從而，難據以為被告鄭鴻滄及鄭鴻忠有利之認定。證人許尤於原審雖亦證稱：永泰砂行附近常有遇大雨發生崩落之情形，但亦無法明確指出發生崩落之時間、頻率及確切地點（見原審卷二第91頁至第92頁），證人目睹因大雨發生崩落之地點僅係永泰砂行附近，究非永泰砂行場區內之系爭土地，則其所述亦無法據為被告鄭鴻滄及鄭鴻忠有利之認定。
被告鄭鴻滄與辯護人先辯以：淡文湖段1548地號土地山壁下
方自然崩落土堆遭移除，乃係因砂行保養廠設置在該地號內，機具過大需要迴轉空間等語，嗣改辯稱：警方勘查現場照片所示地面上有鏟土機所遺留之履帶痕跡，係因鏟土機體積甚大，由320-18地號土地上4層樓建物左側進入場區作業，無法直接轉彎進入，故須採後退倒車之方式將鏟土機退至A區土方區，然後再前進到場區內作業之故云云，前後所辯不一。而證人湯閎予於原審審理中結證稱：永泰砂行之鏟土機是大台的，但並非非常大，以致無法迴轉，若機具係在現場迴轉，則在現場應係遺留輪胎痕跡，而不會有刮痕，且不可能每次都碰到山壁基腳，也不可能每次均在地面產生刮痕等語（見原審卷一第291頁背面至第292頁）。且永泰砂行未經許可佔用淡文湖段1548地號土地使用後，早自87年間起，在其於該地號所興建之建物旁，即已出現明顯空地，且足以令機具自由迴轉來去，洵無任何窒礙之處，此觀之卷附農林航測所87年9月14日航照圖中（見原審卷二第71頁），恰巧攝得砂行機具停留在該空地上，且該空地寬度顯然超過機具長度將近3倍，可見一斑。而迄至96年10月23日農林航測所再度對現場進行空拍，及至99年5月21日空照之時止，長達12年之期間，該處空地僅有擴張之情形，而未見有任何縮減，亦可由88年至99年航測圖得此明證（見原審卷二第72頁至第83頁）。足見被告鄭鴻滄及辯護人上開所辯，無非圖卸之詞，難以採信，且反彰顯被告鄭鴻滄、鄭鴻忠乃以開挖山壁或挖除山壁基腳方式盜取土石之犯意。更遑論證人湯閎予於96年10月24日前往現場會勘時，已攝得被告鄭鴻滄等人在1548地號土地山壁下架設機具之事實（見原審卷一第190頁下方照片）。至辯護人另以淡文湖段1548地號A區土堆位置原本即呈光禿景象等語，亦顯與上開93年至96年間等4幅航測圖所示現象不符，而不足採。
至證人許建一於偵訊中證稱：其乃淡文湖段2543地號土地承
租人，知悉100年1月間國有財產署會同警方前往現場勘查乙節，其女兒曾發現承租土地遭盜挖並轉告知，其曾向警方報案等語（見100偵755卷第114頁至同頁背面）。然其於原審審理中就其指述情節，業已陳明乃係聽聞證人許尤之轉述，則其證述內容顯屬傳聞，自不能據為認定被告鄭鴻滄及鄭鴻忠犯罪之證據，且依其所述內容，亦無法為被告鄭鴻滄及鄭鴻忠有利之認定。
另苗栗縣造橋鄉公所101年5月10日造鄉農字第0000000000號
函，雖復以本件淡文湖段320-17、320-18及1548地號均在崩崁腳範圍內，且以該處常有崩塌情形（見原審卷一第97頁），但並未具體指出淡文湖段1543、1548地號土地有土石自然崩塌之情形或頻率，以及該所清運情形，自無法據為有利被告鄭鴻滄及鄭鴻忠之認定。另交通部臺灣鐵路管理局101年5月31日鐵工橋字第0000000000號函（見原審卷一第195頁），僅復稱行經淡文○段○區○○路曾因曲線改善而於民國80年以前遷移，但因相關資料已然逸失，而無法確認鐵路遷移確係因地形土石崩落所致，是更無法據以排除被告鄭鴻滄及鄭鴻忠之犯罪嫌疑。
被告鄭鴻滄與鄭鴻忠雖均辯稱：系爭淡文湖段1543及1548地
號之土石流失，乃係因自然崩毀遭遇風雨而流失云云，然系爭上開二筆土地遭被告2人以開挖山壁或挖除山壁基腳以使土石崩落方式，盜採取土石加工圖利，已如前述，豈可能因遭遇颱風下雨自然崩落而流失。中興大學鑑定本案雖認證人黃純德所稱鄉公所驗收紀錄及相片，若證實是清除320-18地號及1548地號（經過挖及堆置之土地）邊道路之淤積土石，本案構成「致生水土流失」，若無則有「致生水土流失之虞」，有該鑑定報告可參（見本院卷第123頁）。然本院依被告等之聲請，函請苗栗縣造橋鄉0000000於00000000000000000段00000000000000000地號山坡地崩落至苗9線道路之土石等情，經該公所函復稱：「經查本所未有錄案相關旨揭地號山坡地崩落至苗9線道路之清運情形」，有該公所102年8月27日造鄉建字第0000000000號函足按（見本院卷第62頁），另苗栗縣造橋鄉公所函稱：「另有關颱風影響，本所辦理苗九線道路清理情形，咸皆為由本所僱工或委託天然災害緊急搶修工程（開口契約）廠商執行清運影響用路人安全非有價之淤泥及枯枝等物品，爰無相關紀錄資料」等語，有該公所102年10月8日造鄉0000000000000號函可參（見本院卷第112頁），該函亦未說明永泰砂行場區內之系爭1543、1548等地號土地之山壁土石確有因颱風下雨而崩落漫流至苗九線道路之情形。再參以被告等所提出苗栗縣造橋鄉公所101年度委託天然災害緊急搶修工程之廠商執行清除鄭漢步道下方地面淤泥及樹枝剪除工作之11張照片顯示，受託廠商執行清運淤泥及樹枝之位置係在永泰砂行附近之道路上，而非永泰砂行鐵皮圍牆外側之道路（見本院卷第197頁背面至第200頁），益徵該鄉000000000000000000000區0000000000000地號之山壁土石因風雨崩落漫流至苗九線道路所產生。從而，難認被告鄭鴻滄及鄭鴻忠盜取淡文湖段1543、1548地號土地土石之行為，已造成該處水土流失。其等行為應僅止於致生水土流失未遂，應可認定。
此外，復有苗栗縣造橋鄉地籍圖查詢資料（見100他448卷第
3頁）、100年1月10日會勘紀錄（見同上他卷第4頁至同頁背面）、證人薛世賢所製作之苗栗縣警察局現場勘察報告（見100偵755卷第24頁）、代保管書（見同上偵卷第25頁）、A區土方橫斷面圖（見同上偵卷第37頁）、國有耕地租賃契約書（見同上偵卷第64頁）各1份、苗栗縣造橋鄉公所101年5月10日造鄉農字第0000000000號函及附件（包含相關公文、土地建物查詢資料，以及會勘紀錄與結論、會勘現場照片、見原審卷一第98頁至第125頁）、同公所101年12月6日造鄉農字第0000000000號函及附近（見原審卷一第245頁至第270頁）、經濟部礦務局101年5月11日礦局石二字第00000000000號函及附件（見原審卷一第127頁至第143頁）、苗栗縣政府101年5月15日府水石字第0000000000號函及附件（含相關公文、會勘紀錄、會勘照片、現況實測圖，見原審卷一第145頁至第193頁）各1件、土地建物查詢資料2份（見100他448卷第2頁、100偵755卷第107頁）、國有財產署新竹辦事處土地勘清查表4份（均含附圖與照片合計37張，見100他448卷第7頁至第12頁背面、100偵755卷第67頁至第71頁、原審卷一第198頁至第206頁）、100年1月10日現場照片42張（見100他448卷第5頁至第6頁、100偵755卷第39頁至第46頁、原審卷一第305頁至第309頁））、99年4月21日現場照片2張（見101年度蒞字第87號卷，未編頁碼）、農林航測所航測圖20張（縮圖，見原審卷二第64頁至第83頁，原圖已入庫）在卷足憑。足認被告鄭鴻滄與鄭鴻忠及其等辯護人上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被告鄭鴻滄與鄭鴻忠共同在國有山坡地未經山坡地管理機關同意擅自採取土石，致生水土流失未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查水土保持法係於83年5月27日公布施行，其第3條第3款所定之山坡地，與65年4月29日公布施行之山坡地保育利用條例第3條所定之山坡地，範圍不盡相同，故依山坡地保育利育條例第3條規定核定公告之山坡地，仍應依水土保持法第3條第3款規定，經中央或直轄市主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保持法所指之山坡地，而有水土保持法之適用。系爭淡文湖1543、1548地號土地確係山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地，亦屬水土保持法第3條第3款所稱山坡地，業據行政院農業委員會水土保持局函復本院在案，有該局103年1月24日水保監字第0000000000號函可稽（見本院卷第154頁），故系爭土地有上開法律之適用。又水土保持法第1條第2項規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」。就立法體例而言，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。依特別法優於普通法之法理，應優先適用水土保持法。本件被告鄭鴻滄與鄭鴻忠未經國有山坡地管理機關同意，擅自在上開國有山坡地，從事採取土石之開發使用行為（即違反水土保持法第8條第1項第3款之規定），致生水土流失未遂，自應依水土保持法論處。是核被告鄭鴻滄與鄭鴻忠所為，係犯水土保持法第32條第1項前段、第4項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之開發使用，致生水土流失未遂罪。又按水土保持法第32條第1項之在公有山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名。公訴人認被告等2人另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，容有誤會，併予敘明。被告鄭鴻滄與鄭鴻忠共同經營永泰砂行，渠等就上揭在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之開發使用，致生水土流失未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等利用不知情之成年人鄭翔亓洗選砂石，係於盜採砂石後之行為，尚不構成間接正犯，附此敘明。再被告鄭鴻滄與鄭鴻忠基於單一之意思決定，於前揭開挖盜取砂石之期間，在系爭山坡地上反覆從事採取土石之行為，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），屬接續犯，應論以包括一罪。被告鄭鴻滄等2人就上開犯行，已著手於犯行之實施，惟未生水土流失之犯罪結果，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、另扣案之小松牌WA500型鏟土機1台，乃被告鄭鴻滄所有且為其供本件採取上述山坡地土石所用之機具，爰併依水土保持法第32條第5 項之規定，宣告沒收之。至扣案之洗砂機1組雖亦為被告鄭鴻滄所有，且因被告鄭鴻滄鏟送而處理過A區土石，但其僅係犯罪完成後處理贓物之器械，而非供為本件盜取土石所使用之工具，自難認與本件在國有山坡地擅自盜取土石致生水土流失未遂犯行間具有直接關聯性，依法尚難併予沒收，附此敘明。
五、原審調查審理結果，認被告等2人罪證明確，而論以水土保持法第32條第1項前段、第4項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之開發使用，致生水土流失未遂罪，並敘明被告等觸犯該罪名為刑法竊盜罪之特別規定，而不應再論以竊盜罪，且屬接續犯，應包括的論以一罪；及被告等2人就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯，並均為未遂犯而依刑法第25條第2項減輕其刑。復審酌被告鄭鴻滄及鄭鴻忠就本件雖均不構成累犯，但渠等自67年間即已經營永泰砂行，熟知砂石相關業務，亦對於案發現場地層狀況有深切認識，竟利用該處天然地形之特性，盜取崩落土石牟利，嚴重破壞國土安全；被告鄭鴻滄前於93年間僅為整地使用，而強毀鄰人原設置於淡文湖段320-18地號土地上建物，甫於95年間經本院以95年度上訴第2796號駁回上訴而確定（第一審判處拘役50日），旋即再為本件犯行，顯然無視法紀；又渠等於本案偵、審程序始終矢口否認犯行，犯罪後態度不佳；暨被告鄭鴻滄與鄭鴻忠均已婚，均有子女，被告鄭鴻滄與子女同住，高職畢業，被告鄭鴻忠與母親同住，高中畢業（見被告鄭鴻滄2人全戶戶籍資料），以及渠等犯罪動機、目的、手段，所生危害等一切情狀，量處被告等2人各有期徒刑1年，並均諭知扣案之上開小松牌WA500型鏟土機1台沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告等2人上訴，猶執陳詞否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 104 年 4 月 14 日附錄本件論罪科刑之法條全文：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。