臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第1204號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 于寶生選任辯護人 劉憲璋律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2660號中華民國102年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15288號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○（下稱被告）自民國（下同）91年間起至95年間
止，擔任臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區）市立托兒所（下稱豐原市立托兒所）所長，綜理該托兒所全般業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。
㈡緣該托兒所自93年8月16日起至同年月18日止（3天2夜），
辦理「豐原市立托兒所93年度托兒所員工文康活動」，經費新臺幣（下同）25萬9000元，活動內容為南臺灣地區3日遊。該案嗣由舒跑飛旅行社有限公司（下稱舒跑飛旅行社，負責人洪震宇，張玉雲〈起訴書誤載為洪玉雲〉為該次活動導遊）評選優勝，經議價後，以每人3700元承辦，活動時實際參加人數為58人。美食園事業有限公司（下稱美食園公司，係稍早前該托兒所「公開甄選93年度幼兒餐點食材供應廠商」採購案之得標廠商，該標案預算金額為908萬1600元，採最有利標方式決標，有自由回饋議定事項，開標日為93年8月3日）負責人王和棋因得知該托兒所即將辦理上開文康活動，乃依據上開採購案「投標說明書」第13點自由回饋事項之議定，於該次活動舉辦前約1星期，即93年8月10日前後某日，持裝有12萬元現金之紙袋，前往該托兒所辦公室，表示欲贊助該次活動。到場後，由被告、李玲珍（原擔任該托兒所各分所之保育員，自93年2月間起，始進入市立托兒所辦公室初次擔任總務工作）在該辦公室泡茶區接待，同一辦公室空間，並有傅錦圓、許淑貞等托兒所員工在場。王和棋說明來意後，便將該現金紙袋交與被告後離去，被告以所長身分代表該托兒所收受美食園公司贊助之該筆12萬元現金（下稱系爭贊助款）後，隨即交與在場之總務李玲珍為該托兒所保管。然約莫5日後，即93年8月14日或15日，被告竟意圖為自己不法之所有，基於侵占職務上持有之公用財物之犯意，指示李玲珍將系爭贊助款取出交付與伊，而據為己有，侵占得逞。惟因王和棋在該托兒所辦公室代表美食園公司交付贊助現金，已屬公開之事，被告為免遭質疑該贊助款項未用於活動或其他公用，乃於南部遊活動期間，自行花費2、3萬元，準備餅乾伴手禮盒約50至60盒，而在93年8月16日起至同年月18日止之活動進行中發放，並對參與之托兒所員工及眷屬廣為宣傳該伴手禮即為「美食園公司」所贊助等語。
㈢時隔約6年餘，李玲珍於100年2月17日因另案遭法務部調查
局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）以第三人之身分搜索其住處（臺灣臺中地方法院檢察署偵查案號：100年度偵字第9750號被告傅錦圓貪污治罪條例案件，臺灣臺中地方法院審理案號：100年度訴字第1703號，本院案號：101年度上訴字第1521號，下稱另案）。李玲珍經搜索後，乃於當日晚上6時許，以電話向被告告稱：伊住處被搜索了等語，經被告詢問搜索何物？李玲珍答稱：文件，還有錢跟帳哦等語，被告僅應答：沒關係，依法處理就好等語之後，旋即於翌（18）日上午，向臺中市政府建設局政風室主任陳進旺（於99年12月25日五都改制前，任臺中縣豐原市公所政風室主任）表示欲「自首」，並製作訪談筆錄；復於同日中午，自其銀行帳戶及其不知情之子于祖善之郵局帳戶內，各領取6萬元，合計12萬元現金，於同日下午，與王和棋相約在臺中市○○○路（現改名為臺灣大道）與惠中路之肯德基餐廳，全數返還與王和棋；再於100年2月23日前往臺中市調查處豐原調查站說明，惟否認涉案。嗣經偵查後查悉上情。因認被告涉違反貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用財物罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年台上字第86號判例意旨可資參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例參照）。
另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告之自白（自承其代表豐原市立托兒所收受餐點供應廠商王和棋交付系爭贊助款；且被告事後返還王和棋之12萬元係領自其銀行帳戶及其不知情之子于祖善之郵局帳戶，可證明返還王和棋之財物已非王和棋於93年間所贊助托兒所之財物，故贊助財物已遭被告另行花用殆盡；被告並已向所屬機關之政風室主任、調查站調查官自首）、證人李玲珍之證述（證明被告於93年8月間文康活動前，由李玲珍處取回系爭贊助款；文康活動期間伴手禮非由李玲珍購買；於94年11月間證人李玲珍辦理離職時，未要求證人李玲珍移交任何贊助款之事實）、證人王和棋之證述（即美食園公司實際負責人，證述美食園公司依豐原市立托兒所「公開甄選93年度幼兒餐點食材供應廠商」契約內之回饋約款，交付系爭贊助款予豐原市立托兒所贊助活動。且被告在肯德基餐廳內向其說明因為系爭贊助款，被告及總務李玲珍均未報銷，所以要歸還；被告未曾向其提及該筆款項遭李玲珍侵占、或有其他去向等情，可證並無被告所辯李玲珍使用贊助款中之2、3萬元，尚餘8、9萬元之事實）、證人陳進旺之證述（時任豐原市公所政風室主任，可證被告係基於自首之意，接受政風室訪談，被告未向政風人員提出李玲珍剩餘款項之事，亦未經政風人員之建議，即主動表示並歸還王和棋該12萬元全額之事實）、證人許淑貞、傅錦圓之證述（均為豐原市立托兒所員工，可證文康活動期間收受伴手禮、被告宣稱該伴手禮係廠商贊助之事實）、證人張玉雲之證述（即文康活動之旅行社導遊，可證文康活動期間收受伴手禮，被告宣稱該伴手禮係廠商贊助，該等伴手禮並非張玉雲或其旅行社所購買）及相關書證（臺中縣豐原市公所94年12月19日豐市0000000000000號函；被告於94年11月30日手繕關於94年11月25日作調整案應遵辦事宜之文件；被告於94年12月6日手繕催告李玲珍傳真函；被告於94年12月7日，以豐原市托兒所名義公告之關於禁止攜出公文公物銷毀或攜出之「通告」；李玲珍陳報被告核示之簽呈；被告擔任監交人之「交代清結證明書」；交代清冊目錄等，可證明上開文件均無任何關於系爭贊助款餘款之記載，認被告所辯，與事實不符）等為其論據。
五、訊據被告固坦承確有收受廠商王和棋交付系爭贊助款之事實，惟堅決否認有侵占公用財物之犯行，辯稱：⑴伊未從李玲珍處取回系爭贊助款，本案經法院多次審理，交互詰問證人後，證明李玲珍所述自始幾近全是謊言，證詞反覆矛盾甚至翻供以圖掩飾，被告並未保管系爭贊助款，李玲珍雖稱將系爭贊助款交給被告，但上開說法，除了李玲珍的證詞外，並無其他證據可以佐證；李玲珍理應將系爭贊助款的收支情形，記入公基金（福利金）收支明細，但李玲珍未為記載。⑵93年8月16日至18日托兒所辦理員工文康活動，南臺灣地區三日遊購買伴手禮，送給參加的員工及眷屬，李玲珍為托兒所的總務，負責該次的活動，所有大小事情都要由李玲珍負責，且該次活動確實有送伴手禮給員工，而且該伴手禮是吃的、南部的特產、是在某休息站買的，從臺中上車時，車上並沒有該伴手禮，此經證人許淑貞、傅錦圓、張玉雲證述明確，並非如公訴意旨所稱係被告於南部活動期間，自行花費
2、3萬元，準備餅乾伴手禮盒50至60盒，而於活動中發放，並對參加的員工及眷屬廣為宣傳。⑶李玲珍於94年11月25日調離托兒所職務時，未經准許擅自將經管承辦之公文書、契約、公物帶回家中，被告多次催促李玲珍依規定辦理移交，李玲珍一再藉詞已經銷毀拒絕移交，造成托兒所公務執行之困擾，被告不得已於94年12月19日正式發文命其3日內完成移交，94年12月22日、27日李玲珍才向各指定之交接人交出部分公文正本。因被告多次催促李玲珍交回公文、公物，李玲珍對被告甚為不滿，再者因李玲珍違反公務情節重大，94年度考績遭被告評為乙等，李玲珍對被告更加懷恨在心。99年傅錦圓案件發生後，被告回任托兒所所長一職，李玲珍自恃檢舉傅錦圓有功，要求被告將考績列為甲等，被告拒絕循私，仍依前所長傅錦圓之考核意見，並參考組長、其他同仁之意見，決定將99年度之考績打乙等。李玲珍對被告不滿與憤怒，所以李玲珍隨即在100年2月17日打電話給被告並於調查處、偵查中為不實之指控。⑷李玲珍原自調查處、偵查中及法院101年12月26日作證以來，均表示證人王和棋是在93年8月份自強活動前，交付系爭贊助款贊助該次自強活動。
然而在法院102年1月23日開庭時，李玲珍卻突然改稱：系爭贊助款應該不在93年收的，是在94年收的，與94年餐點費從38元調為42元有關云云，並提出一份公基金收支明細帳為證。然豐原市立托兒所93年度、94年度幼童餐點食材供應單價都是經首長核定每人每日為：42元，並無從38元調漲為42元之情。且李玲珍於法院102年1月23日所提出之「托兒所辦公室福利基金明細表」所載內容粗糙，有支出日期前後倒置、支出日期不詳及內容嚴重不實之情形，李玲珍於102年1月23日庭呈之「86年至94年11月止帳冊」應是事後所偽造。⑸被告於100年2月18日向政風室主任陳進旺報告、說明時，陳進旺主任表示93年雖然豐原市公所尚未頒訂相關規定但接受贊助仍有不宜，被告乃提出返還美食園該贊助款意見，陳進旺主任對被告所提意見不表示反對並將此列入訪談紀錄，被告並沒有向陳進旺承認侵吞系爭贊助款，陳進旺也沒有向被告解釋自首的意義，再者被告到臺中縣調查站（應為臺中市調查處之誤）說明時，也沒有承認侵占系爭贊助款的情事，此與自白或自首的定義不合等語。
六、本院之判斷：㈠證人王和棋確曾於93或94年度之某日，依臺中縣豐原市公所
所屬托兒所幼兒餐點食材供應廠商合約書內之回饋約款（第6條），交付系爭贊助款予豐原市立托兒所，以贊助豐原市立托兒所當年度之文康活動經費，由時任豐原市立托兒所所長之被告代表豐原市立托兒所收受後，隨即交由時任豐原市立托兒所總務之證人李玲珍收受保管，同時告以系爭贊助款係廠商為贊助當年度文康活動經費所提供，得用以支應文康活動支出之事實，此經被告自白在案（見100年度偵字第15288號卷一第20頁背面至第22頁、第34頁背面至第36頁背面、第45至46頁、第60頁背面、第63至64頁），並經證人李玲珍、王和棋證述明確（見100年度偵字第15288號卷一第12頁背面至第13頁、第16頁背面、第24頁背面至第25頁、第52頁、第65至66頁；100年度偵字第15288號卷二第222、244頁），復有臺中縣豐原市公所所屬市立托兒所93年度幼兒餐點食材供應合約書在卷足憑（見原審卷一第94至104頁）；又當年度文康活動結束時確有發放伴手禮乙節，並經證人傅錦圓、許淑貞、張玉雲、黃雅峰（即托兒所職員）證述明確（見100年度偵字第15288號卷二第221頁背面、第222頁、第259至260頁；原審卷一第66頁背面、第69、76頁），上揭事實固堪予認定。惟關於被告是否涉犯公訴意旨所指違反貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用財物犯行，本件所應審究者，闕為被告是否取回證人王和棋贊助之系爭贊助款？及豐原市立托兒所93年度文康活動結束時所發放之伴手禮是否為被告自行或指示他人購買並發放？㈡本案之源起：
公訴意旨認本案之查獲係因：「時隔約6年餘，李玲珍於100年2月17日因另案（即傅錦圓貪污案）遭臺中市調查處以第三人之身分搜索其住處。李玲珍經搜索後，乃於當日晚上6時許，以電話向被告告稱：伊住處被搜索了等語，經被告詢問搜索何物？李玲珍答稱：文件，還有錢跟帳哦等語，被告僅應答：沒關係，依法處理就好等語之後，旋即於翌（18）日上午，向臺中市政府建設局政風室主任陳進旺（於99年12月25日五都改制前，任臺中縣豐原市公所政風室主任）表示欲『自首』，並製作訪談筆錄；復於同日中午，自其銀行帳戶及其不知情之子于祖善之郵局帳戶內，各領取6萬元，合計12萬元現金，於同日下午，與王和棋相約在臺中市○○○路與惠中路之肯德基餐廳，全數返還與王和棋；再於100年2月23日前往臺中市調查處豐原調查站說明，惟否認涉案。」等情。然查：
⒈另案被告傅錦圓涉犯貪污案件，原係本案證人李玲珍於99
年9月9日主動至臺中市調查處製作筆錄，檢舉時任豐原市公所附設托兒所所長之另案被告傅錦圓涉嫌浮報採購價額及收取回扣不法等情，此有另案傅錦圓案件之卷證資料影印附於本案卷內可考。但李玲珍當時檢舉之內容僅及於傅錦圓之不法行為，並未提及本案被告有何不法行為，亦未提及有關豐原市立托兒所內部公基金帳冊之事（見另案99年度他字第5384號卷一第9至11頁。另按：該豐原市立托兒所內部「公基金」，即是同於本案證人李玲珍於原審102年1月23日審判期日所提出「托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本所指之「福利基金」，以下均統一簡稱為「公基金」，該「托兒所辦公室福利基金收支明細表」，除另附原審尾卷外，並影印附於原審卷二第29至48頁）。
嗣李玲珍於另案99年10月19日檢察官訊問時，仍僅是檢舉傅錦圓之不法行為，並未提及本案被告有何不法行為，亦未提及有關豐原市立托兒所內部公基金帳冊之事（見另案傅錦圓案99年度他字第5384號卷第15至23頁）。其後臺中縣政府政風處於99年10月27日以政調字第0000000000號函報臺灣臺中地方法院檢察署謂：「據本縣豐原市公所托兒所助理員李玲珍表示，渠於99年10月19日經貴署檢察官訊問，訊問中檢察官提及有無帳冊時，渠誤以為係實體紙本帳冊而答稱沒有，事後於10月20日上班時，該託兒所所長傅錦圓竟又交付3200元予李員列入公積金（按：此應是『公基金』之誤載，下同）收支檔案，並稱係『昌雅公司』退回之款項，李員始想起有以電子檔記錄公積金收支情形，遂於登帳後列印並附部分單據交由本處轉陳貴署供參（如附件）。」，其中隨函檢附全部由電腦製作列印之豐原市立托兒所內部公基金帳冊1張（見另案傅錦圓案99年度他字第5384號卷第225至229頁，該張公基金帳冊資料上並未有記帳人之簽名或蓋印，無法判斷係何人於何時製作）。爾後，李玲珍於另案100年2月17日再以證人身分接受臺中市調查處調查時，當場提出豐原市立托兒所公基金帳冊資料3張之書證供扣案佐證（見另案傅錦圓案99年度他字第5384號卷一第335至347頁），其中第2張公基金帳冊資料（見上開卷第345頁）與上開臺中縣政府政風處於99年10月27日函報檢送之電腦製作列印之公基金帳冊資料實為相同文件，而第3張公基金帳冊資料，亦係以電腦製作列印之帳冊資料（見上開卷第347頁），至第1張公基金帳冊資料則係少部分以電腦打字記載、大部分為手寫之帳冊資料（惟該3張公基金帳冊資料上均未有記帳人之簽名或蓋印，無法判斷係何人於何時製作）；而該3張公基金帳冊資料彼此間多重覆記帳，且係自98年4月10日至99年10月20日間豐原市立托兒所公基金之收入支出明細，並未及於與本案被告有關之93或94年度豐原市立托兒所公基金之收入支出明細。又該3張公基金帳冊資料係李玲珍主動在臺中市調查處接受詢問時任意提出而扣案，並非經調查人員依法搜索而扣得，此由卷附臺中市調查處扣押筆錄之登載即明（見上開卷第335、339頁）。李玲珍於同日（2月17日）下午檢察官複訊時，再稱願將公基金餘款7721元中屬於廠商回饋金之5034元部分，交由調查單位扣案等語（見另案傅錦圓案99年度他字第5384號卷一第357至359頁）。
翌日即100年2月18日下午13時50分許，另案證人李玲珍再度主動前至臺中市調查處，並交付「豐原市立托兒所內部公積金現金」及「豐原市立托兒所廠商回饋公積金現金」各1袋以扣案，該等扣案物亦非李玲珍遭調查人員搜索而扣案（見另案傅錦圓案99年度他字第5384號卷二第2至5頁之臺中市調查處扣押筆錄之記載）。是由上開證據資料顯示，證人李玲珍於100年2月17日或18日均未曾經檢察官或調查員執行搜索，亦未因此搜索行動而扣得本案有關被告涉貪之相關佐證資料，證人李玲珍係主動提供其所「自行製作」（另詳下述）之98、99年間豐原市立托兒所內部公基金帳冊資料及公基金餘款現金供扣案。公訴意旨認證人李玲珍遭臺中市調查處以第三人之身分搜索其住處，而陸續發展本案之查獲等情，容有誤認。
⒉被告於100年8月9日偵查中供稱：「（問：你沒有取回〈
按：指系爭贊助款〉，為何會退給王和棋？）94年時總務李玲珍在執行業務方面有小小的問題，當時有1個廠商與李玲珍比較熟，廠商會跟李玲珍打聽誰得標，廠商就會跑去找得標廠商看能不能分包，我覺得不太好，加上當時有1個托兒所老師出缺，我於94年11月間就把她調為老師，她接到調差的通知後，當天晚上她下班後就回來把她承辦經手的公文都帶走，第2天上班就沒辦法執行公務，後來我跟她追索這個公文，並在94年12月中旬親自發函給她，但還是沒有交回，本來要懲處她，但考量她情緒問題，也是初犯，所以在當年考績給乙等，並給76分，後來還再追索，在95年7月這事還沒處理完我就離職調到社會課擔任課員。到99年因為李玲珍在年底時檢舉當時傅所長，所長調職，市所指派我在合併前，由我擔任所長，我接任當天，李玲珍說她檢舉傅所長有功，所以要求考績甲等，後來考績出來後，我在99年12月25日調回秘書室，100年1月中旬，她接到考績表後質問我，問我考績是誰打的，我說我打的，她就說我是對不起你就把電話掛，後來她就放話說我有比傅錦圓還重的弊端要檢舉報復我，我想她是講氣話。」、「（問：當時你知道她要檢舉你何事？）完全不曉得。」、「（問：你當時有沒有想到她最可能要檢舉你何事？）沒有，我不知道，我當所長4年沒有不法行為。到100年2月17日晚上元宵燈會現場，李玲珍在晚上19點38分20秒突然打電話給我，跟我講說她是李玲珍，她說她家今天被調查站搜索，把她94年的公文都搜走，我回答她依法辦事就好，她接著又說不過還有錢跟帳，我跟她講依法辦事。她停了一下，講這樣就好了嗎。我說是，依法辦事就好。我掛完電話立刻報告區長，我跟區長講李玲珍的電話內容，區長跟我講你想想看有什麼事第一個跟政風室報告。我回家後開始回想，因為李玲珍有講到94年，我就想可能是公文的事，我隔天就跟政風室講這件事，講完後，政風室也請美食園來做筆錄，我跟政風室主任講我不接受李玲珍恐嚇、中傷我，我說我願意把贊助款返還給美食園公司，如果這錢被調查站搜走，如果沒不法，依法我也可以要回來，我跟政風主任提議後，他也不反對。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第46至47頁）。而證人李玲珍於100年10月7日偵查中結證稱：「（問：你有無在100年2月18日左右打電話給甲○○？）有，因為甲○○拿回這筆錢後，臺中地檢署在100年2月18日因傅錦圓的案子搜索我住處，晚上打電話跟甲○○說我被搜索了，甲○○很緊張說以前的文件呢？他這樣說是因為我複製每個採購案的卷宗，甲○○要我在95年離開總務的時候要銷毀掉，我就安撫甲○○說我撕掉了，他一直不相信，所以甲○○認為文件在我家，當我講我被搜索時，他就很直覺問說是以前的文件嗎？我就回答說還有錢，但這筆錢是傅錦圓當所長的時候交代我保管的7000元，本件的12萬元無關。隔天早上甲○○就到辦公室告訴同事，說是我檢舉甲○○，他下午要到檢調被約談。但甲○○有在隔天就是19日去政風室自首。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第53頁）。證人李玲珍於原審101年12月26日審判期日交互詰問時復結證稱：「（問：你否還記得91年至99年你在托兒所期間的考績？）有二個乙等。」、「（問：這二年乙等，都是何人打的？）都是甲○○所長打的。」、「（問：妳有無因此懷恨甲○○？）第一次的時候我很不甘心，因為第一次的時候我覺得我很認真做...」、「（問：妳有無因為第二次被打乙等而懷恨甲○○？）不會說懷恨，反正乙等也是很平常的事情。」、「（問：100年2月間傅錦圓那個案子，妳有無在100年2月17日打電話給甲○○？）有。」、「（問：妳為何要打電話給甲○○？講的內容為何？）因為我在93年進去公所當總務的時候，是甲○○所長要我注意傅錦圓的一些單價問題，他說有一些像足球250元寫到500元之類的事情，甲○○交給我這個任務，我是覺得在99年我有搜到這些證據，所以我就跟甲○○所長報告，我跟甲○○說你交代我的事情我辦好了，那天電話是因為我把一些公帳交出去，然後我就想跟甲○○所長報告，我就跟甲○○說：所長，我家裡被搜索。然後甲○○就說：以前辦的公文嗎？我就回答：嗯。甲○○說：沒關係、沒關係，我們都是依法行事。我問：所長，沒關係嗎？所長回答我：沒關係，我們是依法辦事的。然後我就掛電話了。」、「（問：妳是否有跟甲○○說有被搜到錢？）我有跟甲○○說我有被搜索到錢。」、「（問：妳跟甲○○說多少錢？）我沒有跟他說多少錢。」、「（問：事實上，妳家是否有被搜索？）那個是調查站的調查員叫我說我家被搜索。」、「（問：事實上妳家有沒有被搜索？）沒有。」、「（問：傅錦圓的案子妳有拿3張帳單到調查站去，是否妳提供的？）我有跟陳進旺說那個內帳我在上一次沒有講出來，因為傅錦圓又交給我3200元，而我覺得那個帳應該要交出去，陳進旺就說好，我就先放在陳進旺那裡，然後等幾天之後調查站連絡好了，我再拿去交。」、「（問：妳打電話給甲○○時，為何要說妳家被搜索？）因為調查站的人叫我這樣講。」、「（問：調查站的哪個人叫妳這樣講？）周宜巍。」、「（問：周宜巍叫妳打電話給甲○○？）周宜巍沒有叫我打電話給甲○○，是我自己打電話的，周宜巍是跟我講叫我對外說我家被搜索。」、「（問：在100年傅錦圓那個案子的時候，妳的辦公桌是否有被搜索？）沒有。」、「（問：〈請求提示另案99他5384卷一第335頁、卷二第2頁，2月17及2月18日之扣押筆錄〉妳說妳辦公桌沒有被搜索，為何在前案99他5384卷內會有1份扣押筆錄？）對。」、「（問：這2次是否都是調查站有對妳做搜索、扣押的動作？）是我去交的，他〈按：指調查人員〉說對外就說搜索。」、「（問：目的為何？是否因為要保護妳？）對。」、「（問：方才所說的帳是否就是指公基金的帳？）辦公室都有一些像獎金之類的帳。」、「（問：跟托兒所一般公務支出的帳是分開的嗎？）分開。」、「（問：這個就是所謂妳打電話跟被告講說妳被搜索的內帳？）不是，我跟甲○○講的是我跟傅錦圓的帳。」、「（問：傅錦圓的帳是什麼？）因為傅錦圓那時候有交公基金，就是有跟同仁每人收1000元，要吃飯聚餐用的，還有一些收的是她交給我記帳，就是部份的錢是她交給我記帳用的。」、「（問：那個錢是否也是算公基金的帳？到底有多少帳冊？）那本帳就是傅錦圓叫我記的帳。」、「（問：妳是否於100年2月17日到臺中市調查處製作筆錄？）對。」、「（問：當天是幾點去做筆錄的？）早上9點，然後下午就到地檢署複訊。」、「（問：妳當天去調查處應訊時，怎麼會想到要帶公基金的帳冊資料？調查局事先是否有跟你聯繫，不然你怎麼當天做筆錄就會知道要帶這個帳冊？）因為之前我就有跟陳主任聯絡過了。」、「（問：哪一個陳主任？）陳進旺。」、「（問：跟他聯絡何事？）我是跟他講說為什麼傅錦圓突然交給我3200元，又叫我記帳，然後就說什麼公基金這樣子，我覺得這筆錢應該要交出去，然後我就先交給陳主任，他就先保管，他就說他聯絡好了再說，他就聯絡調查站的魏先生。」、「（問：可是當時扣押筆錄簽名的是周宜巍？）對，周先生。」、「（問：就是政風陳主任先跟調查員聯絡，聯絡好妳再過去，所以妳一開始是否就有打算要交出公基金的帳冊給調查員？）對。」、「（問：所以妳是製作完筆錄之後交給調查員扣案？）對。」、「（問：妳是否當天晚上打電話給被告？）製作完筆錄好像5、6點了，我回家差不多6點半快7點，那天打電話給甲○○好像他在晚會的現場。」、「（問：既然妳交出去的資料是98年的，沒有93、94年，為何還要打電話給甲○○？）我前提有講，因為甲○○要我注意傅錦圓的一些帳，就是我之前93年進去的時候，他有交代我注意傅老師的帳，我認為我對他應有交代，因為那時候他是我們的主管，我覺得他也應該知道所以打電話跟他講，跟他報告。」、「（問：妳在電話中是否有跟他談到93年這件贊助金的事情？）沒有。
」、「（問：妳2月18日是否又去調查站做1次筆錄？不然為何2月18又有1份扣押筆錄？）好像第1次沒有交錢，第2次才交錢，第1次是把那些情形告訴他。」、「（問：〈提示99他字5384卷㈡扣押筆錄〉該扣押目錄表，有1個內部的公基金現金，還有1個廠商回饋公基金現金，各一半，是否如此？）對。」等語（見原審卷一第52頁至第53頁背面、第58頁背面至第59頁、第61頁背面至第62頁背面）。可見證人李玲珍是另案被告傅錦圓涉嫌貪污案件之檢舉人，李玲珍本人及住處、辦公室未曾遭檢警調搜索，其於100年2月17日主動至臺中市調查處提供豐原市立托兒所之
98、99年之公基金帳冊資料，亦係攸關另案被告傅錦圓之涉案事實，而與本案被告無關；參以證人李玲珍自陳被告當時為渠等之主管，乃特意打電話向被告報告遭搜索之事云云，然證人李玲珍並未因另案遭檢察官、警員、調查站人員搜索，且李玲珍係檢舉時任豐原市公所附設托兒所所長之另案被告傅錦圓涉嫌浮報採購價額及收取回扣之不法情事，惟不論李玲珍所檢舉另案被告傅錦圓涉犯不法情事之期間或證人李玲珍虛捏遭搜索當日，被告並非證人李玲珍與另案被告傅錦圓之共同主管，亦非證人李玲珍之主管，此觀諸證人傅錦圓於100年3月21日調查中所證：「我...95年間擔任豐原市立托兒所所長，99年11月間調任豐原市公所秘書室課員...」等語（見100年度偵字第15288號卷一第38頁），及被告於100年2月23日調查中所陳：「我...於91年至95年擔任豐原托兒所所長，95年改調社會課課員，於99年11月又調任豐原托兒所所長，因12月25日臺中縣市合併，改調豐原區公所秘書室擔任視導迄今。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第20頁背面）可明。乃證人李玲珍竟於接受與本案被告無涉之另案調查後之當晚，特意主動撥打電話予被告，向被告告稱其已遭搜索之虛捏情事，被告雖於通話中即向證人李玲珍回稱一切依法辦事，仍因突遭通知不明就裡而產生恐慌，乃即時向其上司報告，及為一連串後續經檢調所認定之「自首」動作，其後檢、調就其他相關人證之詢問、訊問，均係以被告「自首」自稱曾收受證人王和棋交付系爭贊助款為活動經費乙節為設定主軸，逐一展開調查，相關證人並據此回憶7、8年前之經過而為陳述，但因時日過久，證人等所證究係本於自身之記憶或係經誘發始行陳述，已非無疑。
㈢關於證人李玲珍於本案102年1月23日原審審理期日所提出之
「托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本，經與上開李玲珍於另案100年2月17日以證人身分接受臺中市調查處調查時，當場提出之3張豐原市立托兒所公基金帳冊資料，相互對照並詰問證人李玲珍後，尚難據為不利於被告之認定，茲分述如下：
⒈證人李玲珍於本案原審102年1月23日審判期日所提出之「
托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本，與上開李玲珍於另案100年2月17日以證人身分接受臺中市調查處調查時，當場提出之3張豐原市立托兒所公基金帳冊資料，兩者之記帳頁面版面格式明顯不同，李玲珍於另案調查時所提出之公基金帳冊資料，係直式格式，最上端標頭僅顯示「辦公室」3字，其各項欄位標題為「日期、摘要、收入、支出、餘額、備註」；至於證人李玲珍於本案原審102年1月23日審判期日所提出之「托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本，係橫式格式，最上端標頭顯示「托兒所辦公室福利基金收支明細表」等字，其各項欄位標題為「日期、項目、進項金額、銷項金額、餘額、備註」。又證人李玲珍於原審所提出之公基金帳冊資料，均係以手寫方式書寫，此與李玲珍於另案調查時所提出之公基金帳冊資料，有部分以電腦打字、部分手寫者不同。此部分並經證人李玲珍於原審101年12月26日審判期日結證稱：「（問：〈提示99他5384卷一第229頁、第343至347頁、100偵9750卷第161至162頁〉這個資料是否妳所說之公基金帳？〈按：
指李玲珍於100年2月17日另案接受調查時所提出之98、99年帳冊資料〉）對，這是我後來進去才記的，98年那次進去才記的。」、「（問：98年回托兒所的時候？）對。」、「（問：你們之前每一屆當總務的人是否都有明確交接公基金的帳冊資料？）帳冊資料不會列在上面，但是會交，連錢都要一起交。」、「（問：這些帳冊資料是否會歸檔？）不會，就一疊交下去。」、「（問：既然妳交給調查站裡面有98年的公基金資料，為何沒有之前的資料？）我都交給後面接的人，在我任內交出去的。」、「（問：按照妳剛才所說，會一手交接一手，所以資料應該都會在，為何只有98年的資料，沒有93、94年的資料？既然一屆交接一屆，資料應該都會留著，既然妳有辦法拿出98年的，為何之前的沒有拿出來？）93、94是我已經辦移交出去了。」、「（問：妳不是後來又回去辦公室當總務嗎？）我又回去的時候前手沒有給我帳，是我自己重新開始記帳。」、「（問：妳第二次回去的時候，前手沒有把之前的資料移交給妳？）都沒有。」等語（見原審卷二第60至61頁），已說明兩者格式不同，係因不同時期所製作之故。⒉就另案調查時李玲珍所提出之3張公基金帳冊資料，其每
張之第1筆資料均係以電腦打字製作列印，雖3張之第1筆同係98年4月10日之記帳，但3張帳冊資料彼此間之摘要、收入、支出及餘額欄所顯現之登載內容均有異，衡情如係一般正常帳冊之資料，應會呈現連續記帳之情形，此參照證人李玲珍於本案原審102年1月23日審理期日所提出李玲珍早期保管、製作之「托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本均呈現連續記帳之情形即可明，自不可能發生同一豐原市立托兒所公基金帳冊恰巧呈現同一日即98年4月10日之同一筆帳務資料竟皆係從每張帳冊資料之第1筆記起之情形，並且出現同為98、99年度均係由李玲珍同一人製作之每張帳冊資料，其記載之格式、內容卻有別之異常情形。
⒊上開證人李玲珍於另案及本案二次所提出之公基金帳冊資
料上，均未有記帳人之簽名或蓋印以示負責，無法判斷係何人於何時製作，且皆無完整之正本帳冊以供查驗、比對其真實性。
⒋證人李玲珍於102年4月10日原審審理期日結證稱：「（問
：這一本辦公室福利基金到底是公帳還是私帳？）這就是辦公室裡面的一些錢，是私帳。」、「（問：是否員工自己拿錢出來的？）不是員工自己拿錢出來，看明細有的是公所發下來的獎金。」、「（問：鄭琬齡記帳那段期間〈按：李玲珍之前手總務係鄭琬齡〉所長是否是甲○○？）是。」、「（問：為何鄭琬齡記的帳都很單純，只有一筆資源回收獎金，其他看起來都是員工自己繳的基金費用，沒有其他員工以外的金錢來源？為何妳記帳之後會有好幾筆員工以外的錢進來？）因為我也是所長拿給我之後我就記起來，我只是實在記帳而已，我是據實記帳。」、「（問：這本帳記完之後是否都會呈給所長看？）所長沒有看，都是我們自己記帳而已。」、「（問：所以記對記錯，所長都沒看？）他有時候會問剩下多少錢，他沒有看過。」、「（問：除了所長以外，還需要給何人看這本帳冊？）沒有。」、「（問：所以都是憑自己的良知記帳，都不需要稽核？）沒有，這些都像是流水帳這樣子而已。」等語（見原審卷三第25頁及背面），證人李玲珍前揭證述，可知該帳冊資料僅由證人李玲珍片面記載，並未經任何人稽核。
⒌由上開比對及調查，足認李玲珍於另案調查時所提出之3
張公基金帳冊資料，應非原始帳冊資料，不無係李玲珍於檢舉傅錦圓涉貪後而自行登載再提出之可能。同理，再檢視本案證人李玲珍於原審所提出之「托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本及參酌其他調查發現：
⑴該帳冊資料，無完整之帳冊正本及憑證以核對其記帳之
真實性；而證人李玲珍已自承上開帳用資料係其「片面製作」未經稽核，時任所長之被告與其他人均未看過其帳冊之記帳內容。
⑵證人李玲珍自承93、94年度之豐原市立托兒所公基金帳
冊資料，於94年11月25其調離豐原市立托兒所時已經移交出去等語。則衡情證人李玲珍不可能再持有該93、94年度以前之「托兒所辦公室福利基金收支明細表」，而本案於調查、偵查之初，證人李玲珍曾經歷調查人員及檢察官多次詢問、訊問，皆未提出該等帳冊資料，迨原審於審理時詰問多位主要證人（即101年12月26日第1次審理期日，係針對證人王和棋於豐原市立托兒所93年8月16日至同月18日舉辦文康活動前贊助12萬元活動經費，及文康活動期間何人購買伴手禮等情加以調查）後之第2次審理期日（102年1月23日），始提出該93、94年度以前之「托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本及李玲珍自行整理之「豐原市立托兒所93年到94年所有旅遊及辦理情形」（見原審卷二第50至51頁），自有可疑。
⑶證人李玲珍於102年1月23日原審第2次審理期日，以其
當日始提出之書證資料翻異前詞，改口證稱：證人王和棋贊助豐原市立托兒所文康活動經費12萬元是94年度之事，因豐原市立托兒所之餐點費用於94年間由每人38元調高為每人42元，94年8月活動時有買伴手禮，該次伴手禮並非所長甲○○所購買等語（見原審卷二第12至15頁背面）。且對於系爭贊助款該次文康活動究係去臺北木柵或南投日月潭，證人李玲珍於該次作證中之說詞亦飄移不定（見原審卷二第12頁背面至第13頁背面），所證是否屬實，已非無疑；又依證人李玲珍所提出之公基金帳冊資料顯示，於94年8月25日因94年文康自強活動購買伴手禮，「梅子66×100，銷項金額6600元」（見原審卷二第48頁），證人李玲珍復證稱該次伴手禮非被告所購買，則被告是否有公訴意旨所指為掩人耳目而以系爭贊助款購買伴手禮，亦有可疑；又豐原市立托兒所係自92年9月起始統一辦理幼兒餐點食材採購招標，92年度上、下半年之餐點食材供應價格係每人每日38元（見原審卷三第51頁、第55頁背面、第63頁之臺中市立豐原幼兒園102年4月22日中幼豐字第0000000000號函及其檢附之豐原市立托兒所餐點食材供應之服務合約書、豐原市立托兒所公開甄選92年度下半年幼兒餐點食材供應廠商投標說明書），93年度之餐點食材供應價格提高為每人每日42元（見100年度偵字第15288號卷二第205頁背面之臺中縣豐原市公所所屬市立幼兒所93年度幼兒餐點食材供應合約書〈稿〉），亦與證人李玲珍所證豐原市立托兒所之餐點費用於94年間由每人38元調高為每人42元乙節相齟齬。
⒍依上所述，顯見該93、94年度以前之「托兒所辦公室福利
基金收支明細表」影本，其中關於93、94年度部分之帳務資料，不僅可能係證人李玲珍事後修補製作，加以證人李玲珍之證詞與其自行整理之帳冊、文康活動資料又多所矛盾，甚且對於證人王和棋究係何時交付系爭贊助款乙節，證人李玲珍前後供述歧異，存有嚴重瑕疵，在在適足徵證人李玲珍就被告是否有貪瀆行為之陳述，僅係依憑證人李玲珍之片面說法，並無其他佐證。從而，證人李玲珍於原審提出之「托兒所辦公室福利基金收支明細表」影本，其真實性不足，其證據之合法性堪虞，自不足為不利於被告認定之佐證。
㈣證人李玲珍就本案關鍵事實即被告是否取回證人王和棋贊助
之系爭贊助款，及豐原市立托兒所93年度文康活動結束時所發放之伴手禮是否為被告自行或指示他人購買並發放等節，除證人李玲珍片面之證述外，並無相關積極證據可資佐證：
⒈證人李玲珍之證言部分：
⑴證人李玲珍於100年3月14日調查站調查時供稱：「（問
：前豐原市公所托兒所所長甲○○是否於93年或94年間收受餐點承包廠商美食園公司新臺幣12萬元之情事？）有的，我記得93、94年間（詳細時間我記不清楚）美食園公司老闆王和棋至豐原托兒所辦公室直接找甲○○，王和棋走了之後，甲○○有拿黃色牛皮紙袋給我，當時甲○○告訴我，紙袋裡面有12萬元，並告訴我美食園公司要贊助豐原市公所托兒所自強活動，並要我暫時保管該筆錢，當時我打開牛皮紙袋清點該筆12萬元現金，我就將該筆錢鎖在資料櫃的抽屜裡面，約在5、6天之後，甲○○要我把該筆錢交給他，因當時是甲○○要我暫時保管，所以我沒有記帳，也沒有留存任何紀錄。」、「（問：你於93、94年間擔任豐原市公所托兒所總務期間，托兒所的自強活動是由何人承辦？）我在豐原市公所托兒所擔任總務期間，有關托兒所舉辦自強活動是由當時的教保組組長傅錦圓負責簽辦旅遊計畫及經費概算，再由我負責上網招標採購、執行及核銷等業務，最後將廠商送來的單據黏貼後交由豐原市公所主計、財政課審核後，再由出納付款。」、「（問：前述12萬元有無確實運用在該次自強活動中？）我不清楚，因我已將該筆12萬元交給甲○○，要問甲○○才清楚。」、「（問：
為何美食園公司實際負責人王和棋給予甲○○該筆12萬元？）我只知道甲○○把12萬元交給我保管時，告訴我那是美食園公司老闆王和棋要贊助自強活動的。」云云（見100年度偵字第15288號卷一第24頁背面、第25頁）。依此證言，證人李玲珍於收受系爭贊助款之際，已知系爭贊助款係證人王和棋為贊助文康活動而交付予被告，證人王和棋走後被告便將系爭贊助款交予證人李玲珍保管，並告以系爭贊助款係美食園公司要贊助該年度自強活動支用，證人李玲珍復於清點鈔票後收受，惟並未為任何紀錄、登載。又證人李玲珍擔任豐原市公所托兒所總務期間，係負責自強活動之上網招標採購、執行及核銷等業務。嗣後證人李玲珍交還被告時，復未留存任何紀錄或憑據，亦不知被告有無將之使用於文康活動中。另證人李玲珍於本次調查時，並未提及豐原市立托兒所93年度文康活動期間有關購買伴手禮或伴手禮發放之事。
⑵證人李玲珍於100年10月7日偵查中結證稱：「（問：請
敘述93年間甲○○收受餐點承包商王和棋12萬元的過程？）當天是上午，是在辦自強活動之前，我們每年辦自強活動是在每年7、8月間，而王和棋拿12萬元來的時間，是在辦自強活動前大概1個月左右，王和棋之所以知道我們要辦自強活動，是因為王和棋是我們的餐點的承包商，會來請領餐點款，所以會跟甲○○聊天，可能這樣知道有自強活動的事情，當天是在豐原市公所4樓的托兒所辦公室，當時我是總務工作，王和棋來的時候，當時辦公室有5個人（圖繪93年時辦公室平面圖附卷），有許淑貞、蔡宏祈、傅錦圓在場，黃美玉應該有在，他負責餐點，當天是把請款的發票拿給黃美玉，順便就在來客座椅就坐下來跟甲○○談話，王和棋走了以後，甲○○就把一個黃色信封袋，裡面裝12萬元，要我先保管一下，我當時有數才知道有12萬元。」、「（問：你當時拿到這筆錢，有無問來意？）沒有，當時甲○○說是廠商自強活動要給我用的，應該許淑貞會聽到，當時我拿到之後，心裡還嚇一跳，以前沒有廠商會贊助我們自強活動，但我是93年才進去當托兒所總務。」、「（問：接下來？）我知道這筆錢不可以放在家裡，我就把他鎖在辦公桌的抽屜裡，約過了1個禮拜，甲○○說『玲珍，那個錢…』，我馬上知道他指的是什麼，就把這筆12萬元拿出來交給甲○○。」、「（問：當時有沒有其他辦公室的職員在場？）傅錦圓、許淑貞應該在場，傳錦圓應該會知道，時間點應該是中午，當時是午休時間。」、「（問：你有沒有請甲○○開收據？）沒有，因為是甲○○要我保管而已。」、「（問：自強活動是誰在處理？）傅錦圓簽辦，我是總務，我把投標須知交市公所的總務辦理。」、「（問：自強活動定案以後，甲○○負責何事？）核章。」、「（問：甲○○是否需要去買伴手禮？）不用。」、「（問：在自強活動後，甲○○有無跟你們說這12萬元有用在自強活動的花費上？）沒有，甲○○向我拿走這筆錢後，就沒再向我們提到。」云云（見100年度偵字第15288號卷一第52至53頁）。依此次證言，被告交付系爭贊助款時已向證人李玲珍告稱系爭贊助款係廠商贊助自強活動之贊助款，供其辦理自強活動支用。被告向證人李玲珍取回系爭贊助款，係午休時間在辦公室內公開向證人李玲珍說話，被告僅敘及「玲珍，那個錢...」之際，證人李玲珍即知悉被告係指系爭贊助款並旋交還被告，當時尚有辦公室職員傅錦圓、許淑貞在場，傅錦圓應知悉證人李玲珍交還系爭贊助款之事，李玲珍於交還系爭贊助款後，未留存任何紀錄或憑據，亦不知被告欲將之作何用途。另證人李玲珍於本次偵訊時，亦未提及豐原市立托兒所93年度文康活動期間有關伴手禮發放之事，但稱被告於旅遊活動僅負責核章，不需去購買伴手禮。
⑶證人李玲珍於101年4月24日偵查中結證稱：「（問：剛
剛庭呈的資料要證明何事？）因為檢察官之前有問我12萬元的事情，我要做一些釐清，我記得12萬元是所長交給我代為保管，我也不敢多問，只有保管3至4天就還給他，是用紙袋裝著。」、「（問：是在辦活動之前就還給甲○○了嗎？）是，甲○○說活動時他要用。」、「（問：你經手這一些錢有沒有留下憑據？）沒有。」、「（問：為何沒有？）我不知道要留下這些東西來保護自己，而且是現金，我也不知道如何處理。」、「（問：有沒有參加93年8月所辦的那一次活動？）有，我每次都有參加。」、「（問：當時有沒有發送伴手禮？）有，好像是糖果、餅乾之類的。」、「（問：除了你的證述之外，有沒有其他不利於甲○○的證據？）沒有了。」、「（問：93年8月半的那次活動的活動是否你去買的？）不是，伴手禮是吃的東西，什麼東西忘記了，餅乾之類的，參加的人都有。」、「（問：是導遊買的還是旅行社買的？）導遊，是A4大小的紙盒，是塑膠裝，裡面有餅乾。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第222至223頁）。本次偵訊，證人李玲珍仍稱將收受系爭贊助款交還予被告時，未留存任何紀錄或憑據，但首次證稱被告說係文康活動時要用而取回，及稱93年度文康活動期間是導遊買餅乾、糖果的伴手禮，且係A4大小之紙盒，是塑膠裝等情。而在此之前，並無其他證人能明確證稱伴手禮係餅乾、糖果之物。另觀諸同日應訊之證人傅錦圓、許淑貞，均僅能證稱伴手禮是吃的東西，不知伴手禮的經費來源，亦未聽聞被告有宣布伴手禮是廠商贊助的等情（參見同日偵訊筆錄，詳後述）。
⑷證人李玲珍於101年5月30日偵查中結證稱：「（問：為
何你要跟甲○○說還有錢這句話？）那天搜索的目的就是搜索錢。」、「（問：既然你證稱錢已經還給甲○○，為何還要跟甲○○講這句話？）我是說是跟傅錦圓的案件，跟甲○○報告被搜索錢的情形而已。」、「（問：為何後來你會在豐原調查站調查時，轉過來指證甲○○在93年間有拿走該12萬元贊助款的事情？）因為我知道甲○○有去還12萬元，因為王和棋有電話給我，說李老師怎會這樣，甲○○怎麼會約我下午要退我這12萬元，而且是在政風室，當時我在南田托兒所接到這通電話，我一直笑，我還告訴其他老師，我就跟王和棋說12萬元如果是你給的，你就拿回來，何樂而不為。」、「（問：當時的伴手禮是什麼？）餅乾之類的。」、「（問：是你買的嗎？）不是。」、「（問：是誰提供的？）導遊說伴手禮已經準備好了，下車自己拿，那時活動已經結束了。」、「（問：過程當中還有其他伴手禮嗎？）沒有。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第248頁背面至第249頁、第251頁背面、第252頁及背面）。
本次偵訊，證人李玲珍證稱其當日打電話之目的僅在向被告報告遭搜索之情形，且證人王和棋有打電話向其敘及被告返還12萬元情事，又93年度文康活動之伴手禮係餅乾之類，是導遊張玉雲於活動結束時說伴手禮準備好了，由參加人員於下車時自己拿取。
⑸證人李玲珍於101年12月26日原審審判期日結證，就證
人王和棋交付系爭贊助款乙節，大致與先前所證一致，但就被告是否告知該12萬元之用途、被告如何向其取回系爭贊助款，及參加豐原市立托兒所93年度文康活動期間伴手禮之來源等節，則證稱：「（問：這筆12萬元，妳有無記帳？）沒有，他是用信封裝著，我沒有記帳。
」、「（問：錢交給妳，為何不用記帳？）因為所長交給我保管，他並沒有表示要記帳，他是說自強活動要用，他是整包交給我的。」、「（問：這筆12萬元後來怎麼用？）因為所長要，所以後來我就整包交還給所長了。」、「（問：所長有無簽收？）他交給我的時候我也沒有簽收，我就直接交還給他沒有簽收。」、「（問：
甲○○有無在你面前清點？）沒有。」、「（問：在什麼場合之下，你為何要交還給他？）那天所長就說：玲珍，那個12萬元，我說好，然後我就拿給他了。」、「（問：所長是否有當面清點？）他就收起來了，我不知道他有沒有清點。」、「（問：你可否說出你在辦公室那個角落交給甲○○的？）在甲○○的辦公桌前交給他的。」、「（問：辦公桌是開放式的還是有隔間？）開放式的，都沒有隔間。」、「（問：你在偵查中稱傅錦圓、許淑貞2人有看到，這句話是否實在？）他們都在場，但是有沒有看到，我不太瞭解。」、「（問：甲○○交給妳時怎麼說？）他說：『玲珍，這個美食園老闆給我們自強活動的時候用，這裡12萬，自強活動的時候要用』。」、「（問：甲○○有沒有跟妳說這錢從哪邊來？）沒有講，他是說美食園老闆要提供給我們自強活動的時候用。」、「（問：他跟妳說美食園老闆將這個錢要提供給你們自強活動的時候用，請妳先收下來，是否如此？）對。」、「（問：妳說後來大約自強活動前1個禮拜，就是甲○○錢交給你5、6天後，他又要回去，剛開始甲○○交給妳的時候，這筆錢妳放在哪裡？）我放在我的抽屜鎖起來。」、「（問：甲○○要索回的時候，妳是怎麼交給他的？）我就整包交給他。」、「（問：是到他辦公桌還是怎麼樣？）我拿到甲○○的辦公桌交給他。」、「（問：當天傅錦圓、許淑貞有無在場？）我不曉得，應該有在場。」、「（問：既然是妳從妳的座位拿了那些錢走到甲○○的辦公桌，這些動作應該也蠻大的，其他人是否會看到？）對。」等語（見原審卷一第50至51頁、第55頁背面、第64頁及背面）。
依證人李玲珍本次證言，被告交付系爭贊助款之際，已指明系爭贊助款係欲供文康活動經費支用，因被告未表示需要記帳，故其未記帳；又被告僅向其提及「玲珍，那個12萬」，其答「好」後便將系爭贊助款交還被告，當時尚有其他同事傅錦圓、許淑貞在場，且係在辦公室公開場合並須離開座位移動位置行之。證人李玲珍於同日並明確證稱：「（問：〈按：指該次伴手禮〉是旅行社小姐買的？）是的。」、「（問：妳是否知道是用什麼錢買的？）我不知道。」、「（問：就妳印象中，所長有無宣布這個東西是何人送的，用什麼錢買的？）是那個張小姐說我幫你們買伴手禮的，等一下你們回去下車的時候到下面去領。」、「（問：她有無說何人送的？）沒有，她的意思是說她有買伴手禮讓我們帶回去。
」、「（問：後來你們去參加93年8月份3天2夜自強活動，是否有買伴手禮？）有。」、「（問：是何人買的？）是張小姐，她就交代我們下車的時候有伴手禮，我們就自己去拿，一個箱子裝著。」、「（問：張小姐是否旅行社的張玉雲？）對。」、「（問：妳是否記得甲○○有無在車上宣佈那是美食園提供的？）沒有聽到這個。」等情（見原審卷第51頁及背面、第57頁及背面），證人李玲珍證稱伴手禮是旅行社張玉雲小姐買的，不知係以何款項購買，未聽聞被告有在車上宣布該伴手禮係由美食園提供。
⑹依證人李玲珍上開證述，證人李玲珍擔任豐原市公所托
兒所總務期間，係負責自強活動之上網招標採購、執行及核銷等業務（此並經證人傅錦圓證述明確，見100年度偵字第15288號卷一第38頁背面），被告於旅遊活動僅負責核章，不需去購買伴手禮。證人李玲珍於收受系爭贊助款之際，已知系爭贊助款係證人王和棋為贊助文康活動而交付予被告，證人王和棋走後被告便將系爭贊助款交予證人李玲珍保管，並告以系爭贊助款係美食園公司要贊助該年度文康活動，供辦理文康活動支用，證人李玲珍復於清點鈔票後收受，其並未為任何紀錄、登載，嗣後於將系爭贊助款交還被告時，亦未留存任何紀錄或憑據。被告係於午休時間在辦公室內公開向證人李玲珍敘及「玲珍，那個錢...」之際，證人李玲珍即知悉被告係指系爭贊助款並旋交還被告，當時尚有辦公室職員傅錦圓、許淑貞在場，傅錦圓應知悉證人李玲珍交還系爭贊助款之事，其係離開座位移動位置前往被告座位交還系爭贊助款。另證人李玲珍於100年3月14日調查時，並未提及豐原市立托兒所93年度文康活動期間有關購買伴手禮或伴手禮發放之事；於101年4月24日偵查中首次證稱被告說係文康活動時要用而取回，及稱93年度文康活動期間是導遊買餅乾、糖果的伴手禮，且係A4大小之紙盒，是塑膠裝等情，而在此之前，並無其他證人能明確證稱伴手禮係餅乾、糖果之物。證人李玲珍於101年5月30日偵查中證稱其當日打電話之目的僅在向被告報告遭搜索之情形，且證人王和棋有打電話向其敘及被告返還12萬元情事，又93年度文康活動之伴手禮係餅乾之類，是導遊張玉雲於活動結束時說伴手禮準備好了，由參加人員於下車時自己拿取；證人李玲珍於101年12月26日原審審理時證稱因被告未表示需要記帳，故其未記帳；伴手禮是旅行社張玉雲小姐買的，不知係以何款項購買，未聽聞被告有在車上宣布該伴手禮係由美食園提供。
⒉依證人李玲珍上開所證，被告向證人李玲珍要索回系爭贊
助款時，證人李玲珍並未要求被告書立收據，亦未於帳冊中為登錄、記載，已難遽認被告確有向證人李玲珍取回系爭贊助款。證人李玲珍復證稱被告係於午休時間在辦公室公開場合向其要回系爭贊助款，證人李玲珍須離開座位移動位置行之，當時尚有同辦公室同仁傅錦圓、許淑貞在場。惟關於被告是否向證人李玲珍取回系爭贊助款乙節，證人傅錦圓於101年12月26日原審審理時證稱：「（問：李玲珍說她後來有把此12萬元還給甲○○之事，妳是否知道？）不知道。」、「（問：李玲珍於偵查中稱妳有看到，妳有何意見？）沒有印象。」、「（問：於93年8月10日之後的5、6天，甲○○是否有一次走到李玲珍的前面跟她講，請她把12萬元交還給他，妳有無看到或聽到此事？）沒有，我沒有印象。」等語（見原審卷一第66頁及背面、第67頁背面）；證人許淑貞於101年12月26日原審審理時證稱：「（問：據李玲珍所述，事後甲○○又將此12萬元的現金拿回去，當天妳剛好在場，妳是否知道？）在場不一定知道，也不一定看到，雖然在辦公室有在場，但是他們的談話或是做什麼事我不會去注意，因為我自己的工作也很忙。」、「（問：妳有無聽到甲○○向李玲珍要回12萬元之事？）沒有。」等語（見原審卷一第75頁背面至第76頁）。證人傅錦圓、許淑貞或證稱不知道、或證稱沒印象、或證稱沒有聽到，是除證人李玲珍片面所證外，並無其他積極證據足認被告確有如公訴意旨所指向證人李玲珍取回系爭贊助款而予以侵占入己之犯行。檢察官上訴意旨仍以證人李玲珍片面之證述執為被告確有侵占公用財物之證據，要難憑採。
⒊關於93年度文康活動結束時所發放之伴手禮是否為被告自行或指示他人購買並發放乙節部分：
⑴公訴意旨謂由證人許淑貞、傅錦圓之證述，可證文康活
動期間有收受伴手禮、被告宣稱該伴手禮係廠商贊助等語。惟證人傅錦圓於101年4月24日偵查中係證稱：「（問：是否有印象在該次活動拿到有廠商贊助經費而買到的伴手禮？）有發伴手禮，應該是吃的東西。」、「（問：甲○○有沒有在車上說有廠商贊助活動經費的事情？）因為有兩部車，我跟甲○○不同部車，沒有印象有聽到這樣的宣布。」、「（問：伴手禮的經費？）不曉得。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第221頁背面）；證人傅錦圓於101年12月26日原審審理時證稱：
「（問：妳參加自強活動有無拿到伴手禮？）有，好像是餅乾。」、「（問：是否有人出來宣佈此伴手禮是何人所送？）不太記得。」、「（問：此次3天2夜文康活動的伴手禮究竟為何人所買？）不知道。」、「（問：
是李玲珍有宣佈，還是甲○○有跟你們講那是廠商贊助的？）我也沒有印象了，我確實是有拿，因為回去有很多東西，我有印象是有很多餅乾，是有一盒，我是有這個印象。」、「（問：至於這個伴手禮是何人提供的，是否有人講？）這麼久了，我也沒有很注意，好像有人說有伴手禮還是什麼。」、「（問：既然有伴手禮，總是會好奇問一下這是何人給的？）因為也很晚了，那時候都趕著回家。」等語（見原審卷一第66頁背面、第67頁背面至第68頁）；證人許淑貞於101年4月24日偵查中證稱：「（問：當次活動甲○○有沒有宣布廠商提供經費，購買伴手禮給參加的人？）有，是在活動過程發的，可能有宣布，我們沒有聽到。」、「（問：伴手禮是何種用品？）忘記了，應該是吃的。」、「（問：93年8月那次伴手禮的經費是從哪裡來的？）不曉得。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第222頁）；證人許淑貞於101年12月26日原審審理時證稱：「（問：該伴手禮是何人所買？）因為我不是主辦，我也不知道誰買的，就是在車上或是下車的時候會發，要回家的時候有發。」、「（問：是否有人說此伴手禮是何人提供的？）那時候是說有伴手禮，時間過那麼久也不會去注意，是說廠商有贊助，就有分到伴手禮。」、「（問：是事後討論才知道，還是當時的印象？）因為那個時間點我沒有辦法確定是事前還是事後，我只知道有伴手禮。」、「（問：妳能否確認是活動當天有人宣佈，還是事後有人告訴妳？）沒辦法。」、「（問：妳能確認何事？）確認有拿到伴手禮。」、「（問：伴手禮是何人提供的，妳能否確認？）廠商贊助的。」、「（問：哪一家廠商？）如果有贊助，應該是美食園公司。」、「（問：為什麼？）因為有聽所長說美食園公司的廠商有贊助我們的文康活動。」、「（問：此份伴手禮由何人去採買？）這我就不清楚了。」、「（問：是否有人告訴妳？）沒有。」、「（問：旅行社的導遊張玉雲有無說伴手禮是何人所買？）時間太久，我沒有印象了，是誰買的，我真的不清楚。」「（問：妳是否記得伴手禮是何物？）我只知道是吃的東西，至於是什麼，我忘記了。
」、「（問：妳方才稱有聽所長講說是廠商贊助的，所長在何種場合講的？）印象中有，但在什麼場合我真的忘記了。」、「（問：於偵查中，檢察官問：當次活動去玩之前，有無宣佈廠商提供經費購買伴手禮給參加的人？妳說：有，是在活動過程中發的，可能有宣佈我們沒有聽到。妳到底有無聽到？）因為時間點那麼久了，我只知道有伴手禮，他在宣佈時搞不好我沒有注意聽也有可能，所以我能確定的就是有伴手禮，我知道那是廠商贊助而已，但是是什麼時間點宣佈的，我真的忘記了，那麼細微的事情，前後左右可能會忘記。」等語（見原審卷一第76至77頁）。關於93年度文康活動結束時發放之伴手禮究由誰提供、係誰購買、被告有無宣布係由廠商提供等情，證人傅錦圓或證稱不清楚或沒聽到，證人許淑貞則證稱可確認有廠商提供伴手禮，但不清楚係由何人採買、被告有無宣布等語，是由渠等所證，僅能確認該次文康活動確有發放伴手禮、係由廠商提供之事實，但無從確認該等伴手禮係由誰所購買、被告確有宣布該等伴手禮是由美食園贊助等情，況被告有宣布該等伴手禮係由美食園贊助乙節縱屬真實，惟被告自陳其交付系爭贊助款予證人李玲珍保管之際，有併同指示系爭贊助款係供文康活動支用，可用於加菜或購買伴手禮（見100年度偵字第15288號卷一第61頁），亦無從據以推認被告有自證人李玲珍處取回系爭贊助款並予以侵占復為掩人耳目而購買伴手禮之事實。
⑵關於伴手禮之購買及發放部分，證人張玉雲於100年4月
13日調查站調查時證稱：「（問：該次自強活動中，甲○○是否有將該12萬元交給你或舒跑飛旅行社人員？）就我印象中沒有。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第30頁）；於101年5月31日偵查中證稱：「（問：在該次旅遊期間，有沒有聽到任何人講說有廠商贊助豐原托兒所該次活動？）好像有聽到，但是錢我不清楚，我沒有看到。」、「（問：何時發放伴手禮？）應該是結束後發放的，應該是吃的。」、「（問：是你買的嗎？）不是。...」、「（問：伴手禮是不是托兒所的老師買的？）不曉得。」、「（問：是誰宣布有廠商贊助？）不是很確定，在過程有人提到因為有廠商贊助而有伴手禮，我當時在乎的事情是我是不是要付伴手禮的費用。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第259至260頁）；於102年1月23日原審審理時結證稱：「（問：伴手禮是何人買的？）我不是很確定，但我記憶中是有買伴手禮。」、「（問：是何人請妳發放伴手禮？）我記憶不是很深刻，所以我不敢亂說。」、「（問：除了李玲珍跟傅錦圓之外，是不是第三人告訴妳發放伴手禮的？）我不是非常清楚，但是我接洽的人就是這幾個人。」、「（問：在旅遊中當時被告擔任托兒所之所長，被告有無直接跟妳接洽？）沒有。」、「（問：被告有無告訴妳在旅遊活動中要發放伴手禮？）我不記得所長有沒有講這些，應該是沒有跟我直接接洽。」、「（問：李玲珍先前有陳述伴手禮是導遊買的，是否妳去買的？）不是很記得。」、「（問：所以本件有無可能是妳代業主去買？）我記憶不深刻，但是我記得有發放東西。」、「（問：妳有無代為付錢？）如果是我買東西不可能沒有付錢，但是是不是我買的，我真的沒有印象。」、「（問：〈請求提示偵查卷二P.259反面〉檢察官有問妳，是妳買的嗎？妳很肯定說不是，有何意見？〈提示並告以要旨〉）我的記憶中，我忘記了，我真的不知道。」、「（問：是偵查中陳述正確，還是今日陳述正確？）我真的忘記了。」等語（見原審卷二第6、7、10頁）。由證人張玉雲上揭所述，被告並未額外支付款項予證人張玉雲或舒跑飛旅行社，該次伴手禮非證人張玉雲所購買，不確定是誰宣布有廠商贊助、不確定伴手禮是誰所購買、不記得是誰請其發放伴手禮，其當時僅在乎其是不是要負擔伴手禮的費用，其當時接洽的人就是李玲珍與傅錦圓（按：證人傅錦圓係負責文康活動之旅遊計畫簽辦及經費概算，證人李玲珍係負責文康活動之上網招標採購、執行及核銷等業務，見100年度偵字第15288號卷一第24頁背面、第38頁背面），其與被告並無直接接洽，亦與證人李玲珍所證伴手禮係由證人張玉雲所購買乙節相互齟齬，且除證人李玲珍外，其餘證人傅錦圓、許淑貞均未能明確肯認該伴手禮係由旅行社導遊張玉雲所購買，則證人李玲珍何以能確認此事，難謂無疑。是公訴意旨依證人張玉雲所證認被告有宣稱該伴手禮係廠商所贊助乙節，尚難認有據，亦無從據以推認被告有自證人李玲珍處取回系爭贊助款並予以侵占復為掩人耳目而購買伴手禮之事實。
⒋再參以證人王和棋於100年5月30日調查站調查時證稱：「
...我沒有和旅行社接觸，我只是把贊助旅遊的經費12萬元交給甲○○，他要怎麼用，我不清楚」等語（見100年度偵字第15288號卷一第13頁）；於101年5月24日偵查中證稱：「（問：你捐助該12萬元給豐原托兒所辦理活動之後，有沒有過問他們使用情形？）沒有，我不好意思問。」、「（問：後來在100年間，甲○○有來找你，甲○○跟你講什麼話？）甲○○是先打電話給我，在電話中並沒有先說明是這件事情，立刻約在1個半小時後，約在中港路與惠中路的肯德基餐廳見面，一見面他才跟我說要還我12萬元，當時我也忘記12萬元是指什麼時候的錢，我還在奇怪他為何要還我12萬元，甲○○才跟我說這筆12萬元的錢，他跟總務都沒報銷，所以要還我這筆錢，我當下反問他，我這樣拿這筆錢會不會很奇怪，甲○○說他已經跟政風室報備過了，就帶我去政風室寫收據，把錢還給我。」、「（問：甲○○有沒有跟你講其他事情？）隱約有提到跟他們的總務處得不愉快的事。」、「（問：甲○○有沒有跟你講到這筆錢被李玲珍私吞不還或是不見了，或是其他去向？）都沒有提到。」、「（問：甲○○有沒有跟你講過說那筆錢有用但是沒有用完？）甲○○在肯德基有隱約講到那筆錢是去買伴手禮給家長或老師，但是沒有講花了多少。」、「（問：既然有支出在伴手禮的費用上，甲○○為何要全額退給你？）我不曉得。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第243背面至第244頁）；證人王和棋於102年3月13日原審審理時證稱：「（問：是否知道這12萬元到底有無用在這一次的旅遊？）我不知道。」、「（問：事後有無聽說？）沒有，我也沒有問。」、「（問：你跟甲○○約在臺中肯得基見面的時候，甲○○有無跟你講這12萬元的用途？）沒有。」、「（問：你有回答檢察官，甲○○在肯得基有隱約講到，那筆錢是去買伴手禮給家長或老師，你有無講這些話？）他有講這一些話。」、「（問：你跟甲○○約在肯得基見面，這個之前或是你收12萬之後，有無主動打電話給李玲珍？）沒有。」、「（問：李玲珍於調查中，調查員問他，你是否知悉甲○○曾在100年2月18日將該12萬元退還給美食園公司實際負責人王和棋，他回答知道，因為王和棋於100年2月18日上午約10點打電話給我，告訴我甲○○通知他要去自首，並且將該12萬元還給他，有無這回事？）沒有，我忘記了，很模糊。」、「（問：你在100年2月18號，有無打電話給李玲珍，說甲○○要去自首這件事情？）沒有。」等語（見原審卷二第103頁背面、第106頁背面至第107頁）。證人王和棋交付系爭贊助款後即未再過問後續如何支用，被告於返還12萬元予證人王和棋時，隱約提起與總務處的不愉快、有以系爭贊助款購買伴手禮等情，未敘及該等款項是否遭侵占或後續流向，又其並未撥打電話向證人李玲珍告知被告要自首之事。惟參諸證人陳進旺於101年4月10日偵查中所證：「...當甲○○說他要把錢還給廠商時，我問甲○○說既然你自己說錢並不是花在你一個人身上，為何要歸還12萬元，甲○○就說這些錢還完了，以後李玲珍就不會用這件事再纏他，他的想法是這樣。」，及於101年12月26日原審審理時所證：「...當時在訪談時，他就主動的向我說他願意將這筆12萬元還給該廠商，我就告訴他憑他自己的意思去還，事後他也真的還了那一筆錢，他就把廠商有簽收的證據拿來給我。...」、「（問：甲○○說12萬元要還給廠商，你是否也同意？）因為是他自己主動說要還這筆錢，並不是我提議的。」、「（問：你是否知道甲○○為何要還這筆錢？）說實在的，我很難去推斷他為何要還這筆錢，因為他當初是跟我說這筆錢縱然他沒有花到一毛錢，但是他覺得不要讓這件事情纏繞他一輩子，有可能一輩子都被人家拿來威脅或是怎麼樣，所以他說要把這筆錢還掉，看這件事情能不能從此就不要再有，我跟他說既然是他自己的意思，要還就還，他就去還。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第60頁、原審卷一第71頁背面至第72頁），依證人陳進旺所證，可知被告向證人陳進旺自陳其縱未將系爭贊助款花用於自己身上，然為避免後續再遭李玲珍糾纏乃急欲還款予證人王和棋等情，與證人王和棋所證被告隱約提及與總務相處不愉快，有將系爭贊助款用於文康活動伴手禮等情相符，堪認被告係為交代還款目的及確有將系爭贊助款支用於文康活動，乃簡單敘及其與總務相處不愉快及有購買伴手禮等情，縱被告於還款予證人王和棋之際未詳細敘及是否有結餘款、是否遭侵占或後續流向，本院亦難逕據公訴意旨所指「被告未曾向伊提及該筆款項遭李玲珍侵占、或有其他去向等情等語，認本件並無被告所辯李玲珍使用贊助款中之2、3萬元，尚餘8、9萬元之事實」，推論被告確有自證人李玲珍處取回系爭贊助款侵占入己，並於93年度文康活動期間另行購買、或指示購買伴手禮、或宣稱係廠商贊助以掩蓋侵占公物之犯行，是公訴意旨此部分所指，自難認有據。
⒌綜核證人李玲珍於100年2月17日接受調查站詢問後特意撥
打電話予與另案無涉之本案被告，及其相關證述之動機，難認其證述之憑信性全無可疑：
⑴依前述證人李玲珍之證詞，證人李玲珍於另案被告傅錦
圓涉嫌貪污案件中，是居於檢舉人身分，李玲珍本人及住處、辦公室未曾遭檢警調搜索，其於100年2月17日主動至臺中市調查處提供豐原市立托兒所之98、99年之公基金帳冊資料，亦係攸關另案被告傅錦圓之涉案事實，而與本案被告無關，竟於當晚特意主動撥打電話向被告謊稱其被搜索，並搜出錢云云，致被告因突遭通知不明就裡產生恐慌，證人李玲珍該虛捏事實後特意撥打電話之所為是否非出於惡意，已有可疑。
⑵證人李玲珍確曾於94年11月25日經調離豐原市立托兒所
任職時，未經准許擅自將經管承辦之公文書、契約、公物帶回家中，被告數次乃公告禁止攜出公文公物銷毀，有被告於94年11月29日、12月7日，以豐原市托兒所名義公告之關於禁止攜出公文公物銷毀或攜出之「通告」可稽（見100年度偵字第15288號卷二第231至236頁），後經被告多次催促李玲珍依規定辦理移交（含被告於94年11月30日手繕關於94年11月25日作調整案應遵辦事宜之文件、被告於94年12月6日手繕催告李玲珍傳真函），李玲珍則藉詞已經銷毀拒絕移交，被告遂於94年12月19日正式發文命其3日內完成移交，94年12月22日、27日李玲珍始向各指定之交接人交出部分公文正本等情，此經證人李玲珍於101年5月30檢察官偵訊時所是認（見100年度偵字第15288號卷二第248頁背面、249頁背面、原審卷一第52至54頁），並有相關之豐原市立托兒所公文等文件在卷可稽（含證人李玲珍陳報被告核示之簽呈、被告擔任監交人之「交代清結證明書」、交代清冊目錄，見100年度偵字第15288號卷二第232至240頁）。再觀以證人李玲珍於102年1月23日原審審理時所證：「（問：妳交接出去之後有無辦理移交手續？）有，我們都按照公務人員移交程序做清冊。」、「（問：內帳有無辦理移交手續？）沒有，有移交但是沒有簽收。」、「（問：內帳的錢有無連同正本交給陳秀美〈按：即證人李玲珍之後手〉？）有。」、「（問：錢的部分最後結餘是否11月24號1360元？）對。」，及於102年3月13日原審審理時所證：「（問：當時她〈按：指證人李玲珍之前手鄭婉齡〉交給妳，有交給妳多少錢？）應該是313元...」等語（見原審卷二第16頁背面至第17頁、第109頁），可知依一般常理及證人李玲珍之主觀認知，於職務調動辦理職務交接時，在原職務所掌理保管之物品，不論為公物或私物〈按：此包含證人李玲珍所認知之內帳〉，除文件外，縱未經指明，均尚包含財物而應一併移交。是縱被告於多次催促證人李玲珍辦理移交之歷次發文過程未曾指明應一併返回所保管之財物，亦難執被告未向證人李玲珍指明要求返還所保管之財物或未予追訴，逕推認被告早已向證人李玲珍取回系爭贊助款購買伴手禮後之結餘款項，而認被告有將該等款項侵占入己之犯行。檢察官上訴意旨以被告未向證人李玲珍指明要求返還所保管之財物或未予追訴，認被告早已取回系爭贊助款購買伴手禮後之結餘款等語，要難採取。⑶嗣因李玲珍上開行為違反公務情節重大，其94年度考績
遭被告評定為乙等；99年傅錦圓案件發生後，被告再度回任托兒所所長一職，被告仍將李玲珍99年度考績評定為乙等乙節，經被告供述明確，復為證人李玲珍於101年5月30日檢察官偵訊時所是認（見100年度偵字第15288號卷二第250頁背面、原審卷一第52頁及背面）。
⑷由上開調查顯示，證人李玲珍與被告間難認非無過節，
且證人李玲珍上開關於被告取回系爭贊助款乙節，並無直接證據佐證。且就此有無侵占剩餘之公款部分，被告與證人李玲珍係立於對立面，若非被告侵占，即可能懷疑是證人李玲珍侵占，然而此部分除證人李玲珍之供述外，並無何積極證據可資佐證。證人李玲珍所提出之豐原市立托兒所公基金帳冊資料不僅係其片面自主所製作，未經他人稽核，他人亦未曾見過其記帳內容，其真實性存疑，皆已如前述，是足認證人李玲珍證述之憑信性不足。
⒍依上述說明，公訴意旨以證人李玲珍之證述，認被告於93
年8月間文康活動前，由證人李玲珍處取回系爭贊助款；文康活動期間伴手禮非由李玲珍購買；於94年11月間證人李玲珍辦理離職時，被告未要求證人李玲珍移交任何贊助款之事實，均難據為被告有本件侵占公用財物犯行認定之依據。
㈤再按貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用器材財物罪
，與刑法上侵占罪之構成要件相同，僅因其侵占之物體性質不同而異其處罰。貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用財物罪之成立，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並須出行為人自己持有之公用財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，為構成要件（最高法院72年度台上字第3113號、75年度台上字第1680號判決意旨參照）。又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又合於自首要件者，當然包括自白之情形在內（最高法院97年度台上字第5969號、76年度台上字第8474號判決意旨參照）。易言之，自首與自白均係對犯罪事實之坦認並為陳述，其差別主要在於其坦認並為陳述之時，有偵查犯罪職權之公務員是否已知悉該犯罪事實及犯人。然查，依卷內證據資料，被告之陳述僅及於以豐原市立托兒所主管身分，收受證人王和棋依餐點供應契約回饋約款，交付豐原市立托兒所93年度或94年度文康活動贊助款12萬元之事實，而未及於被告事後於文康活動前向證人李玲珍取回系爭贊助款並侵占入己之犯罪事實，非屬「自首」或「自白」，茲分述如下：
⒈被告於100年2月18日在臺中市豐原區公所政風室訪談之陳
述係供稱：「（問：你今天要自首何事？）本人在93或94年擔任托兒所所長期間，該年暑假舉辦員工文康自強活動，且所有員工均參加，旅遊地點是高雄或臺北地區（時間太久已不太清楚），預計為3天2夜，後來承包托兒所幼兒餐點食材之廠商美食園老闆王和棋主動向本人表示其要參加本次的活動，並贊助部分旅遊經費，本人告知此為員工活動，外人不宜參與，後來王老闆說就不參加了，但還是表示要贊助經費之誠意，最後我一時考慮不周，答應他贊助。」、「（問：這次活動總計支出多少經費，美食園贊助多少金額？）公費預算部分是20多萬元，另美食園贊助12萬元。」、「（問：美食園贊助12萬元你有無放入私人口袋，或作其他用途？）12萬元係全部交由主辦總務李玲珍作為本次員工文康自強活動之開銷用，本人一分一毫均未放入私人口袋，亦未做為其他用途。」、「（問：為何事隔多年要主動自首？）因為此事雖無放入私人口袋，但個人還是覺得接受廠商招待並不應該，一直無法釋懷，因此今天提起勇氣向政風室自首，並願意今天作完訪談紀錄後，立即將廠商贊助之12萬元歸還美食園。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第63至64頁)。
⒉被告於100年2月23日在調查站之陳述係供稱：「（問：你
前述『93至94年擔任臺中縣豐原市立托兒所所長期間，收受豐原托兒所餐點承包廠商美食園公司12萬元之情事』詳情為何？）豐原托兒所於每年暑假均會舉辦托兒所員工自強旅遊，93或94年間（詳細時間不清楚），美食園公司實際負責人王和棋於該年度豐原托兒所舉辦文康自強活動前，主動至豐原托兒所辦公室找我，王和棋直接將1個裝有現金牛皮紙袋交給我，表示裡面有12萬元，是要用來贊助豐原托兒所文康自強活動花費之用，我剛開始有婉拒王和棋，但是王和棋一直表示這是要用來贊助豐原托兒所之用，所以我才收下這筆錢，當時我並沒有打開牛皮紙袋，也沒有清點現金，直接把該牛皮紙袋交豐原托兒所總務李玲珍，我當時告知李玲珍，該筆錢是美食園老闆王和棋要贊助豐原托兒所文康自強活動，並指示她連同公所編列經費一同作為該次旅遊花費之用。」、「（問：為何美食園公司負責人王和棋給予你該筆12萬元？）當初王和棋一直表示這筆錢是要用來贊助豐原托兒所員工文康自強活動用，我不疑有他，所以才會將這筆錢收下，並將這筆12萬元全數交給總務李玲珍，交代她要把這筆錢全部作為員工文康自強活動用。」、「（問：你收受美食園公司王和棋12萬元現金，有無開立收據或任何憑證予王和棋？）沒有。」、「（問：王和棋給予你上述12萬元時，你是否知悉加上這筆錢後，該年度暑假員工文康自強活動旅遊品質將變佳？）是的，如我前述，該次旅遊確實有因為這筆錢使旅遊品質變較佳，我記得該次旅遊餐點有加菜，至於該次旅遊這12萬元究竟如何支用，這要問李玲珍才清楚。」、「（問：你有無告知參加該次暑假文康自強活動之扥兒所員工，該次旅遊因美食園公司贊助12萬元才使品質佳？）有的，我有在旅遊過後告知參加的員工，美食園公司有贊助該次旅遊12萬元。」、「（問：〈提示：扣押物品編號1：
甲○○返還美食園贊助費用收據〉為何你要於100年2月18日將該筆12萬元，退還予美食園公司實際負責人王和棋？）因李玲珍有打電話給我提及此事，我認為此事是我在豐原托兒所所長任內的疏失，所以我才會主動將該筆12萬元退還給王和棋。」、「（問：你是否認為你不該收受王和棋向你行賄之12萬元，所以你才會退回該筆錢？）事後我認為我在收取王和棋這12萬元有瑕疵，所以我才會退回該筆錢。」、「（問：你退回王和棋該筆12萬元如何籌措？）我是在2月18日中午到臺中大榮路郵局，自我及我兒子于祖善的帳戶中分別提領6萬元，共計12萬元。我對於當初收受美食園公司前述12萬元十分懊悔，並無不法意圖，也願意接受法律上制裁，也希望司法機關給我一個自新的機會。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第20至22頁）。
⒊被告於100年5月30日在調查站之陳述係供稱：「（問：你
是否於93年在擔任臺中縣豐原市立托兒所所長時，收受豐原托兒所餐點承包廠商美食園公司王和棋12萬元？為何你要收取該筆款項？）有的，當初王和棋給予我12萬元時，他向我表示該筆錢是要贊助豐原托兒所93年度員工文康自強活動之用。」、「（問：你於93年何時收到該筆12萬元？）詳細時間我記不清楚，我記得應該是在美食園公司得標93年度豐原托兒所幼兒餐點採購案之後，王和棋主動拿給我的。」、「（問：豐原托兒所93年8月16、17、18日等3日舉辦員工自強活動，請問王和棋給予你該筆12萬元是否在該3日之前？）王和棋贊助的這筆12萬元是在豐原托兒所93年度員工自強活動之前。」、「（問：你收到前述12萬元後如何處理該筆款項？有無將該筆金額存入你或你家人的金融帳戶中？）我收到該筆12萬元後，我立即將該筆錢交給豐原托兒所總務李玲珍，並無將該筆金額存入我或我家人的金融帳戶中。」、「（問：你收到王和棋給你的12萬元，有將該筆款項存入豐原市公所公庫帳戶內？）沒有。」、「（問：個人贊助政府機關團體之款項，應納入公庫帳戶中，為何你沒有將該筆12萬元存入公庫帳戶中？）當時我思慮不周，也不知道相關規定，所以我才沒有將該筆12萬元存入公庫帳戶內。」、「（問：王和棋於100年5月30日於本站供稱，他拿12萬元給你時，有告訴你要開立收據給他，王和棋所述內容是否屬實？）因為時間久遠我忘記了。」、「我把錢交給李玲珍的時候，辦公室內包含許淑貞、傅錦圓等人均有看到，且她們都知道該筆12萬元是美食園公司要贊助93年度豐原托兒所員工文康自強活動之用，我確定我有把該筆錢給李玲珍，但我沒有向李玲珍索回該筆款項。」、「（問：你有將該筆12萬元用於補助93年度豐原托兒所員工文康自強活動？）該筆12萬元不屬於招標款項之內，我是交代李玲珍要把該筆款項用於購買93年豐原托兒所員工文康自強活動的伴手禮。」、「...該筆12萬元不含在招標金額內，是我另外要李玲珍購買伴手禮的金額。」、「我交給李玲珍該筆12萬元時，有交代她在該次旅遊活動中要加菜或買伴手禮，至於李玲珍如何處理該筆錢我不清楚。」、「（問：該次員工文康自強活動中，買何種商品作為伴手禮？）我記得是食品，至於詳細是買何種商品我忘記了。」、「（問：王和棋給你的12萬元，除以參加該次自強活動參與的59人，每人可拿到約2000元的伴手禮，你對此有無意見？）我記得該份伴手禮價值未達2000元，至於李玲珍實際購買伴手禮的數量及金額，要問她才清楚。」、「（問：你有無該次員工文康自強活動購買伴手禮之相關憑證？）因為該筆12萬元是我交給李玲珍保管的，而且是我交代李玲珍要購買伴手禮，是否有購買伴手禮之相關憑證要問李玲珍才清楚。」、「（問：你既然知道每份伴手禮金額未達2000元，為何不將剩餘款項退回給王和棋？）我是在該次旅遊活動之後，我才知道購買伴手禮的費用未達12萬元，該筆款項因是由李玲珍保管，剩餘款項也是由李玲珍保管，至於剩餘款項若干要問李玲珍才清楚，因為剩餘款項不是由我保管，所以我才不會將剩餘款項退給王和棋。」、「（問：你是否認為你不該收受王和棋向你行賄之12萬元，所以你才會退回該筆錢？）我會退還該筆12萬元是因為李玲珍曾威脅我，在我向政風室主任報告過後，我才會主動退回該筆12萬元。」、「（問：在你擔任豐原托兒所所長期間，李玲珍擔任托兒所總務期間為何？）我記得李玲珍是在93、94年間擔任豐原托兒所總務。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第34至37頁）。
⒋被告於100年8月9日偵查中供稱：「（問：是否曾於93年
間收受王和棋交付給你的新臺幣12萬元？）有。但這12萬元是王和棋贊助托兒所文康活動的贊助款。」、「（問：這12萬元是現金還是有價證券？）現金。」、「（問：是千元鈔還是夾有百元鈔？）我沒打開，是以牛皮封裝。」、「（問：他在何情形下交給你的？）辦公室，當時同仁都在。」、「（問：有幾個同仁在？）有2位組長，其他不記得。總務也有在場，我就是交給他。」、「（問：你把錢拿給李玲珍，有無跟李玲珍確定這是多少錢？）有。我把錢當場交給李玲珍，跟她講這是廠商贊助。王和棋當場有說他贊助12萬。」、「（問：當場有無給王和棋收據？）我沒給他收據。」、「（問：有無給李玲珍收據？）我認為應該是總務開。」、「（問：你有無叫李玲珍開收據？）不記得。但我有跟她講這是王老闆贊助，但當場沒給王和棋收據。」、「（問：為何把這筆錢收回？）我沒取回。」、「（問：你沒有取回，為何會退給王和棋？）94年時總務李玲珍在執行業務方面有小小的問題，當時有1個廠商與李玲珍比較熟，廠商會跟李玲珍打聽誰得標，廠商就會跑去找得標廠商看能不能分包，我覺得不太好，加上當時有1個托兒所老師出缺，我於94年11月間就把她調為老師，她接到調差的通知後，當天晚上她下班後就回來把她承辦經手的公文都帶走，第2天上班就沒辦法執行公務，後來我跟她追索這個公文，並在94年12月中旬親自發函給她，但還是沒有交回，本來要懲處她，但考量她情緒問題，也是初犯，所以在當年考績給乙等，並給76分，後來還再追索，在95年7月這事還沒處理完我就離職調到社會課擔任課員。到99年因為李玲珍在年底時檢舉當時傅所長，所長調職，市所指派我在合併前，由我擔任所長，我接任當天，李玲珍說她檢舉傅所長有功，所以要求考績甲等，後來考績出來後，我在99年12月25日調回秘書室，100年1月中旬，她接到考績表後質問我，問我考績是誰打的，我說我打的，她就說我是對不起你就把電話掛，後來她就放話說我有比傅錦圓還重的弊端要檢舉報復我，我想她是講氣話。」、「（問：當時你知道她要檢舉你何事？）完全不曉得。」、「（問：你當時有沒有想到她最可能要檢舉你何事？）沒有，我不知道，我當所長4年沒有不法行為。到100年2月17日晚上元宵燈會現場，李玲珍在晚上19點38分20秒突然打電話給我，跟我講說她是李玲珍，她說她家今天被調查站搜索，把她94年的公文都搜走，我回答她依法辦事就好，她接著又說不過還有錢跟帳，我跟她講依法辦事。她停了一下，講這樣就好了嗎。我說是，依法辦事就好。我掛完電話立刻報告區長，我跟區長講李玲珍的電話內容，區長跟我講你想想看有什麼事第一個跟政風室報告。我回家後開始回想，因為李玲珍有講到94年，我就想可能是公文的事，我隔天就跟政風室講這件事，講完後，政風室也請美食園來做筆錄，我跟政風室主任講我不接受李玲珍恐嚇、中傷我，我說我願意把贊助款返還給美食園公司，如果這錢被調查站搜走，如果沒不法，依法我也可以要回來，我跟政風主任提議後，他也不反對。
」等語（見100年度偵字第15288號卷一第45至47頁）。
⒌被告於101年4月10日偵查中供稱：「（問：你認為美食園
廠商那邊的錢的去向？）我都交給總務李玲珍保管。」、「（問：既然你沒有將錢拿走，為何你要將12萬元歸還？）因為李玲珍在外放話威脅我，如果調查我沒有涉案的話，錢也可以還給我。」、「（問：你的意思是說你可以再跟廠商拿回12萬元？）不是，是指調查站在李玲珍住處所搜索該12萬元買完伴手禮所剩的8、9萬元。」、「（問：
你的意思你知道當次活動有剩8、9萬元？）因為李玲珍在辦完當次活動後，有跟我報告那筆款項買了伴手禮5、60份，剩下剩餘款8、9萬元。」、「（問：你如何知道是8、9萬元，你有看到相關憑證嗎？）李玲珍是口頭告知我。」、「（問：當時買什麼伴手禮？）時間太久了，我記得是吃的東西。」、「（問：你知道這筆錢什麼時候有剩餘款？）93年活動辦完就知道了。」、「（問：既然知道為何不還給廠商，或做其他功用？）就放在李玲珍那邊，因為他是總務，由他保管。」、「（問：你當時為何要跟政風室自首，自首是對於有罪的行為，是否認為自己有罪？）不是，我是要去講清楚而已。」、「（問：你如何知道是買伴手禮？）是我叫李玲珍買伴手禮的。」、「（問：所以李玲珍有沒有買，你不曉得？）有買，因為我有收到伴手禮，是吃的東西，參加的人都有收到。」、「（問：總共花了多少錢？）2、3萬元。」、「（問：買該伴手禮有沒有記帳？）他應該會記帳，因為他是總務。」、「如果我是跟王和棋索賄的話，我怎麼還把錢交給總務，還向大家宣布要買伴手禮。」、「（問：在何場合下宣布？）在遊覽車上，在行程中有講，有說美食園贊助我們活動款。」、「（問：李玲珍有沒有參加該次活動？）有，他是主辦，他有聽到我的宣布，我在兩輛遊覽車上都有宣布。」、「（問：你如何跟大家宣布？）我跟大家講這次活動有美食園贊助。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第60頁背面至第61頁）。
⒍被告於101年4月24日偵查中供稱：「（問：你在何情況下
主動向區長報告美食園捐款的事情？）在100年2月17日晚上，我接到李玲珍的電話，講了上次偵查中所講的話，我聽了以後就說依法辦事，但我接了電話我竟得很奇怪，怎麼他的業務從94年以來都還沒有移交，而還有東西在他家被搜索到，我當時覺得奇怪，如果他被搜索應該是向區長報告，以及他的所長、政風主任報告，怎麼還來跟我報告，因為在99年12月25日因為縣市合併已經離職了，怎麼還會來跟我報告這件事情，而且李玲珍口氣很怪異，我覺得她有什麼不良的意圖，所以我在燈會的現場就跟區長報告，當時我接到電話的時候，區長在燈會的臺上，他就叫我跟政風室說清楚。」、「（問：當下你聽到李玲珍說，還有錢，你的想法為何？）我認為就是王和棋的贊助款。」、「（問：為何你會覺得是王和棋的贊助款？）因為我在交接時，李玲珍就這筆錢沒有移交。」、「（問：為何李玲珍沒有移交，你沒有去反應？）我有反應，而且有下公文給李玲珍，許淑貞、傅錦圓都可以作證。」、「（問：移交時有沒有叫王和棋的捐款一併移交？）沒有，但李玲珍是總務，依規定要由總務交出他保管的物品。」、「（問：豐原托兒所是由李玲珍掌管現金嗎？）李玲珍保管這些捐款的錢，包括贊助款。」、「（問：為何沒有責成李玲珍出具帳冊？）他是總務應該有記帳。」、「（問：伴手禮是叫誰去買的？）李玲珍去買的，因為他是總務。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第222頁背面至223頁背面）。
⒎被告於101年5月30日偵查中供稱：「...當時〈按：指100
年2月17日〉李玲珍打電話給我時，我並不是所長，以及內容的部分，李玲珍當時打電話給我說我家被搜索了，而且李玲珍有講說是94年的文件。」、「...當時李玲珍只有三句話，他說我家被搜索了，是94年的文件，我就答覆他說不要緊張，依法辦事就好了。李玲珍就接著講說還有錢跟帳喔，我還跟他講不要緊張，依法辦事就好了。李玲珍接著問我，這樣就好了嗎？我還是答覆他不要緊張，依法辦事就好了。」、「（問：當時為何會因為交接的問題，在94年底尤其是94年12月19日，以豐原市公所的名義發函要李玲珍交回相關公文、契約書？）我發佈調李玲珍到鐮村托兒所上班的時候，在最後一天就是94年11月25日，李玲珍還在托兒所的辦公室上班，在下一個上班日的早上，李玲珍把所有他經辦的公文書原本都帶走了，因為他的公文櫃都清空了，我們就問李玲珍為何沒有依法移交都把公文都帶走了，但李玲珍一會就說撕掉了一會就說燒掉了，本來想處分他，但給他一個機會，我就在94年12月19日以公所的名義發函給李玲珍，要他限期移交，所以才會有豐市0000000000000號的函，內容要李玲珍依法移交，但李玲珍也沒有移交，我就跟公所秘書報告這個情形，他建議在考績上反應，再請他辦理移交，後來我就打76分乙等，後來到95年7月我就交接所長了，在我任內李玲珍都沒有將公文移交回來。」、「（問：當時要李玲珍移交何種東西？）他所經辦的公文書還有李玲珍保管廠商贊助款。」、「（問：這筆贊助款你當時認知中有多少錢？）支出伴手禮以外，其他都是李玲珍保管，伴手禮花約3萬元，大概還有8、9萬元。」、「（問：這些贊助給托兒所廠商贊助款比較重要還是公文書比較重要？）這是同一件事情。」、「（問：當時你接到李玲珍的電話之後，李玲珍提到有錢，你當時的想法那筆錢是什麼錢？）就是94年帶回家的贊助款，因為李玲珍有說那是94年帶回家的。」、「（問：你為何沒有繼續追問李玲珍那筆錢有多少錢？）因為我就跟李玲珍說依法辦事，而且當時我不是他的主管，他家如果被搜索不需要告訴我。而且我在99年又回任所長40天，我也是把李玲珍的考績打乙等，在100年1月份時他收到考績表時，李玲珍就打電話跟我確認考績是否我打的，我說是我打的，沒幫到你的忙，我在接到李玲珍該通報告被搜索的電話時，心裡在想他不應該打電話給我，如果案件是針對我，李玲珍不應該跟我講，這樣就是通風報信，而且我當時，已經不是他的所長他不需要跟我講。」、「（問：你知道李玲珍有被搜到這筆8萬多元的贊助款之後，你決定如何處理？）因為我不知道李玲珍所言的真假，我就報告區長。」、「（問：你所謂不知李玲珍所言真假，是指何事？）是指有沒有被搜索是真是假。」、「（問：既然你知道李玲珍那裏裡還有8萬多元，為何不叫他交還托兒所？）既然被搜索，我就叫李玲珍依法辦事。」、「（問：既然有依法處理，那筆錢有被撿調扣起來，為何還要自掏腰包透過政風室還12萬元給王和棋？）因為我懷疑李玲珍打電話給我的意圖。」、「因為我跟李玲珍毫無瓜葛，李玲珍打這通電話給我，我心裡覺得他有不良的意圖。」、「我覺得李玲珍擺圈套要設計我。」、「（問：李玲珍為何要設計你？）因為考績問題。」、「我跟區長報告李玲珍打電話給我的內容後，區長叫我去跟政風室說明，我就去跟政風室報告這件事情。」、「我有跟政風室講有這筆錢的事情，如果這筆錢沒有涉及不法，應該要返還給我。」、「是指李玲珍家裡那8萬多元。」、「（問：為何在李玲珍家裡扣到的8萬多元可以還給你？）既然我已經退給廠商12萬元，那8萬元要還給我。」等語（見100年度偵字第15288號卷二第248頁背面至252頁）。
⒏觀諸被告歷次供述，被告陳述之內容為伊93年或94年擔任
豐原市公所托兒所所長期間，因舉辦員工文康自強活動，廠商美食園負責人王和棋主動贊助該次活動現金12萬元，伊因思慮不周同意贊助予以收受，後伊立即將系爭贊助款全部交給主辦總務李玲珍，並當場告以系爭贊助款是美食園老闆要贊助文康自強活動，並指示證人李玲珍連同公所編列經費一同作為該次文康活動花費之用，可加菜或購買伴手禮，伊未再向證人李玲珍要索回系爭贊助款，至於系爭贊助款究如何支用，要問李玲珍才清楚，伊一分一毫均未放入私人口袋，亦未作為其他用途。伊係因思慮不周，亦不知相關規定，故未將系爭贊助款存入公庫帳戶中。伊有在旅遊過後告知參加之員工，美食園公司有贊助該次旅遊12萬元。後係於100年2月17日證人李玲珍撥打電話向伊提起此事，自稱其家中被調查站搜索，並將其94年之公文搜走，伊則向證人李玲珍告稱依法辦事就好。後伊覺得接受廠商招待並不應該，十分懊悔，一直無法釋懷，因而前往政風室說明，又伊不願接受證人李玲珍之恐嚇、重傷，伊願於做完訪談紀錄後，立即將12萬元歸還美食園，亦願因收受系爭贊助款接受法律上制裁，請求給予自新之機會。另證人李玲珍於活動結束後曾口頭向伊告知系爭贊助款尚有結餘款8、9萬元，伊係因對於收受12萬元無法釋懷，故而返還12萬元。證人李玲珍於職務調動之際未依法移交公文，後經多次催促並限期移交始完成，惟仍有所保管之該筆結餘款未移交，故於接獲證人李玲珍電話時，證人李玲珍提及94年的公文、錢和帳，故而想到系爭贊助款。⒐參以證人陳進旺於101年4月10日偵查中證稱：「...當甲
○○說他要把錢還給廠商時，我問甲○○說既然你自己說錢並不是花在你一個人身上，為何要歸還12萬元，甲○○就說這些錢還完了，以後李玲珍就不會用這件事再纏他，他的想法是這樣。」、「（問：為何甲○○在訪談筆錄裡認為自己犯錯？）因為我當時有跟他講說接受廠商餽贈是不適當的。」等語（見100年度偵字第15288號卷一第60頁）；證人陳進旺於原審101年12月26日審理時證稱：「...於訪談中，甲○○表明他接了這12萬元之後，就將這筆錢交給總務即李玲珍，之後就做為自強活動開銷的費用，講了這些以後，我想他向我自首，但我不是具有偵查身分的司法人員，我就跟他說不符合自首的程序，並告訴甲○○我會安排他到調查站自首，問他願不願意，他說好，之後我就跟調查處的調查員約時間，當時在訪談時，他就主動的向我說他願意將這筆12萬元還給該廠商，我就告訴他憑他自己的意思去還，事後他也真的還了那一筆錢，他就把廠商有簽收的證據拿來給我。...」、「（問：甲○○說12萬元要還給廠商，你是否也同意？）因為是他自己主動說要還這筆錢，並不是我提議的。」、「（問：你是否知道甲○○為何要還這筆錢？）說實在的，我很難去推斷他為何要還這筆錢，因為他當初是跟我說這筆錢縱然他沒有花到一毛錢，但是他覺得不要讓這件事情纏繞他一輩子，有可能一輩子都被人家拿來威脅或是怎麼樣，所以他說要把這筆錢還掉，看這件事情能不能從此就不要再有，我跟他說既然是他自己的意思，要還就還，他就去還。」、「（問：到最後有講到說他藉由此事主動自首，希望能從輕處理，並記載他今天鼓起勇氣向政風室自首，並立即歸還廠商贊助12萬元等紀錄是否正確？）對。」、「（問：自首是甲○○講的，還是你講的？）甲○○講的。」、「（問：希望從輕處理是你講的，還是甲○○講的？）也是甲○○講的，他當初是說接受廠商的贊助不應該，對於贊助會涉及到什麼他也不是很瞭解，他是說他要來自首、要來說明，我就說好，按照政風室的程序只要是來自首就做一個訪談紀錄，我先瞭解一下他的狀況，但我跟他說因為我不具偵查的司法警察的身分，我帶他到調查站去自首。」、「（問：甲○○說當初這12萬元如何使用？）他說是用到自強活動。」、「（問：是全部用，還是部分用？）他就說交給李玲珍做為自強活動用，訪談紀錄就是這樣子。」、「（問：既然這筆錢甲○○是交給李玲珍去處理，為何他要還廠商這筆12萬元？）他當初講得很清楚說這筆錢乾脆他還了，他自己在訪談紀錄中說這筆錢他雖然沒有用到一毛錢，但是他乾脆把它還掉，他就是不要以後再有這些事情來困擾他，他的意思是這樣子。」「（問：你有無向甲○○解釋何謂自首？）沒有。」「（問：甲○○找你談時，有無說這筆錢交給李玲珍之後，他有再拿回來過？）沒有，他沒有跟我提這件事情。」等語（見原審卷一第71頁背面至第73頁背面）。依證人陳進旺所證，被告於訪談時自稱係因覺得接受廠商贊助款不應該，故而前往自首、說明，錢是用到自強活動，被告自己未花用系爭贊助款任何一毛錢，說這些錢還完了，以後李玲珍就不會用這件事再對其糾纏。堪認被告係為說明其係何原因接受廠商贊助款及後續處理流向而前往豐原市公所政風室製作筆錄，且說明之內容並未敘及向證人李玲珍再行取回系爭贊助款或結餘款，而與侵占公用財物之犯罪事實無涉，自難認被告於豐原市公所政風室所為之說明，已合於自首或自白之要件。又被告主動歸還12萬元之目的係在避免證人李玲珍糾纏不休，亦難逕執以推認被告即有侵占結餘款項之事實。是公訴意旨以證人陳進旺之證述，欲證明被告係基於自首之意，接受政風室訪談，被告未向政風人員提出李玲珍剩餘款項之事，亦未經政風人員之建議，即主動表示並歸還王和棋該12萬元全額之事實，亦非有據。
⒑綜核被告之歷次供述內容及證人陳進旺之證詞以觀，本件
檢察官、調查人員認為被告之「自首」，明顯僅係被告坦承有收受證人美食園公司王和棋交付豐原市立托兒所93年度文康活動贊助款12萬元，且該12萬元已「全部交由」主辦總務李玲珍作為該次員工文康自強活動之開銷用，其並未「自首」或「自白」有取回系爭贊助款並侵占入己之犯罪事實。而被告之所以繳回12萬元給王和棋，主要係因證人李玲珍突然打電話給被告提及此事，被告自覺收受贊助款不妥，乃主動全額繳回。本院參諸如前述之各項調查內容顯示，100年2月17日證人李玲珍打電話給被告時，適值傅錦圓涉嫌貪污案正被偵查之際，風聲鶴唳，被告與證人李玲珍間之前有因考績而生之過節，則被告於100年2月17日晚間突接證人李玲珍來電，證人李玲珍並向被告佯稱其被檢調搜索，並搜出錢，而被告確曾經收受證人王和棋贊助款12萬元，被告因此主動自清，免於被誣陷，其舉動並未悖於常情。否則本案依目前調查相關證人顯示，該12萬元贊助款似確有用於豐原市立托兒所93年度文康活動購買伴手禮致送給參加活動之人，則若認係被告另自行或指示購買伴手禮，則其既已知該12萬元贊助款已有部分合乎目的之使用，僅部分剩餘款未使用，其若係將剩餘款項侵占入己，則其主動返還者，亦應僅是剩餘之款項，而非全額返還，可見被告主要係因自覺其自始收受贊助款12萬元之舉不妥，誤認此舉違法，乃主動全額返還，而非自承侵占公款。公訴意旨以被告向所屬機關之政風室主任、調查站調查官自首之犯罪事實，可證明贊助之財物已遭被告另行花用殆盡，而推認被告有侵占公用財物之犯行，容有誤會。
⒒據上所述，有關被告事後於文康活動前向證人李玲珍取回
系爭贊助款之事實，不僅欠缺積極之補強證據，已如前述。且被告於本案政風室訪談、調查站詢問、偵查檢察官訊問時之陳述，尚不足令人確信其有公訴意旨所指貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用財物罪或其他犯罪等事實，故其陳述自不足資為不利於被告認定之依據。
七、綜上所述，本案依公訴人提出之證據及其指出之證明方法，充其量僅足證明被告於93年或94年間，任職豐原市立托兒所所長任內，因豐原市立托兒所之文康活動，接受餐點供應廠商美食園公司實際負責人即證人王和棋依豐原市立托兒所幼兒餐點食材供應廠商契約內之回饋約款，交付贊助豐原市立托兒所當年度之文康活動經費12萬元，被告並旋將系爭贊助款交付時任豐原市立托兒所總務之證人李玲珍收受保管之事實；至於證人李玲珍證述系爭贊助款於文康活動前已由被告向其全數取回乙節，則為被告所否認（此就被告角度而言，屬消極事實，無庸自負證明之責），且證人李玲珍及檢察官就此積極事實之存在，所舉之相關事證，尚不足證明被告確有公訴意旨所指貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公用財物之犯罪事實。此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告有公訴意旨所指犯行，原審因認本件被告犯罪尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核無不合。
八、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：系爭贊助款確經支用於購買93年度文
康活動之伴手禮，業據被告陳稱有指示證人李玲珍以系爭贊助款購買伴手禮，參加的人都有收到等語，並經證人張玉雲、許淑貞、傅錦圓證稱有拿到伴手禮，且有證人王和棋證稱被告在肯德基有隱約講到那筆錢是去買伴手禮給家長或老師。而被告接受系爭贊助款，理應依照會計法相關規定，先入豐原市府公庫，再依旅遊支出目的支領使用，使報支均有明確單據可參，據被告捨此不為以規避查核，其顯有為自己不法所有之意圖及侵占之故意甚明。又被告陳稱數度向證人李玲珍催繳公文，並發函為之，卻未於催繳函文載明應一併返還購買伴手禮之結餘款，復未主動告發證人李玲珍侵占公費情事，可見該筆結餘款顯早為被告取回。被告於接獲證人李玲珍告稱為警搜索之電話時，時隔多年，卻能旋即聯想到有收取系爭贊助款之弊端，並於翌日即前往政風室自首，後復為避免坐實購買伴手禮後之結餘款在被告手中，乃返還系爭贊助款全數，可知被告時時心繫此事，況被告若確未取回系爭贊助款，又何必自首，均可證被告確已向證人李玲珍取回系爭贊助款。再證人李玲珍固於原審102年1月23日審理時提出「托兒所辦公室福利基金收支明細表」及自行整理之「豐原市立托兒所93年到94年所有旅遊及辦理情形」，並改稱系爭贊助款係用以贊助94年度日月潭之文康活動，且係因托兒所幼兒餐費由93年度之每人38元提升為每人42元，美食園公司才來交付贊助款，故伊印象深刻等情，然經檢察官於原審102年3月13日審理時再次交互詰問，證人李玲珍始發現其102年1月23日係記憶錯誤，實難僅憑其一次之記憶錯誤即認其所證均不可採信。至「托兒所辦公室福利基金收支明細表」，業經證人鄭婉玲證述自91年9月10日至93年1月14日間係其所記載，後交接給李玲珍，原審固質疑「托兒所辦公室福利基金收支明細表」之真實性，惟不論真實與否，該資料均與本案無任何關連性而可置之不論。綜上所述，證人李玲珍所證仍有其可信度，且被告有侵占公款之動機、故意及行為，原審遽認無直接證據證明被告已取回系爭贊助款，諭知被告無罪，認事用法尚嫌未洽等語。
㈡然查，被告固為豐原市公所托兒所所長而綜理豐原市公所托
兒所全般業務，然證人李玲珍時任豐原市公所托兒所總務，負責業務為文康活動之上網招標採購、執行及核銷，再將廠商送來的單據黏貼後交由豐原市公所主計、財政課審核後，再由出納付款等情，業據證人李玲珍、傅錦圓證述明確（見100年度偵字第15288號卷一第24頁背面、第38頁背面），則被告雖不清楚相關法規規定，惟仍基於業務分工，逕將系爭贊助款全數交付予時任總務承辦文康活動之證人李玲珍，並於交付時說明系爭贊助款係廠商贊助以供93年度文康活動支用，尚難執此逕認被告於將系爭贊助款交付證人李玲珍之初，即有為自己不法所有意圖及侵占入己之故意，檢察官上訴意旨以被告未先將系爭贊助款入豐原市府公庫再依旅遊支出目的支領使用，係為規避查核，而推認被告顯有為自己不法所有之意圖及侵占之故意等語，尚難認有據。又證人李玲珍所述多有前後不一之瑕疵，非僅一端，業詳述如前，於此不再贅述，是檢察官上訴意旨謂原審僅憑證人李玲珍一次之記憶錯誤即認其所證均不可採信等語，即難認有據。再證人鄭婉玲固證述「托兒所辦公室福利基金收支明細表」，自91年9月10日至93年1月14日間係其所記載並交接予證人李玲珍，惟該帳冊自交接由證人李玲珍記載後之內容之真實性堪虞，業詳述如前，檢察官執該真實性堪虞之帳冊資為被告涉犯本件犯行之佐證，本院自非不得執該帳冊以彈劾證人李玲珍證述之真實性，對於該帳冊自難全然置之不論，是檢察官上訴意旨此部分所指，亦難採取。檢察官上訴意旨另謂被告於多次催促證人李玲珍辦理交接卻未指明應併同將財物交接、未積極追究證人李玲珍可能涉犯之侵占責任、多年後接獲證人李玲珍通知後遂積極還款並前往臺中市調查處說明等情，均不足動搖原判決之基礎而推論被告確有本件公訴意旨所指侵占公用財物之犯行，而無足採取，均詳述如前，且檢察官提起上訴並未提出其他不利於被告之證據，本件檢察官上訴意旨均難認有理由，上訴應予駁回。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 102 年 10 月 9 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。