臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第294號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王文宗上列上訴人等因被告偽證等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1672號，中華民國101年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第7001號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占部分撤銷。
王文宗犯背信罪，處有期徒刑柒月；又犯侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑叁年，併應向公庫支付新台幣拾伍萬元。
其他上訴駁回。
事 實
一、王文宗於民國（下同）96年9月10日，擔任塗俊雄、許庚龍簽立協議書時之見證人。許庚龍為依協議履行，於96年間，委託王文宗轉交新臺幣（下同）100萬元予仙跡岩廟宇，於96年10月3日匯款30萬元至王文宗陽信商業銀行木柵分行第000000000000號帳號（下稱系爭帳號），及於96年10月22日交付發票人為許庚龍、帳號000000000號、支票號碼EJ0000000號（發票日96年11月30日、金額30萬元）、EJ0000000號（發票日96年12月30日、金額40萬元）之付款人為中國信託商業銀行之未填寫受款人支票各1張（下稱系爭支票）予王文宗。詎王文宗竟基於意圖為自己不法之利益，將許庚龍匯入其系爭帳號之30萬元挪為己用，而為違背其任務之行為，致生損害於許庚龍之財產；另意圖為自己不法所有將許庚龍交付之上開系爭支票二紙兌現後，易持有之意為所有，而把兌得之款項70萬元侵占入己，供己花用。
二、案經許庚龍訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審法院及本院分別於準備程序及審判期日予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、訊據上訴人即被告王文宗（以下簡稱）固坦承有收受告訴人許庚龍於96年10月3日匯款之30萬元，及系爭支票，金額共70萬元，並於收受告訴人交付系爭支票時，在系爭支票影本旁邊記載「茲收到許庚龍公益基金支票兩隻」，並簽名，等情，惟矢口否認有何告訴人指訴之犯行，辯稱：「告訴人給我100萬元是用來處理女人的事。「阿香」本來與塗俊雄在一起，告訴人要我幫他喬一下，塗俊雄要求要300萬元，我幫告訴人處理變成200萬元，100萬元給塗俊雄，100萬元給我。後來處理的不好，塗俊雄又和阿香在一起，告訴人要我還他50萬元，但我沒有還他。」云云。經查：
㈠、被告擔任塗俊雄、許庚龍所簽立協議書之見證人，收受告訴人交付之系爭支票及匯入被告系爭帳號之30萬元，惟並未將100 萬元交付予仙跡岩等情，業經被告供述在卷，核與告訴人之指訴情節大致相符；並有匯款單1張、支票影本2張在卷足參，堪認此部分為事實。
㈡、依據塗俊雄及告訴人簽立之協議書，告訴人必須捐贈100萬元作為仙跡岩重修基金之用，並未提及告訴人必須交付被告王文宗公益基金一事，再參照被告亦坦承系爭支票影本旁邊記載「收到許庚龍公益基金支票兩隻」，及其上之「王文宗」字跡是伊之簽名等情；依一般經驗法則以論，如係告訴人交付予被告之佣金，應無載明是「公益基金」之理。是上開100萬元，應係告訴人委託被告轉交予仙跡岩作為重修基金之用，為免遭被告侵吞，才會要求被告收受系爭支票時，在系爭支票之影本旁註記上開文字，並簽名為證。
㈢、另被告前後辯稱之敘述不一，於99年11月15日在臺灣臺中地方法院99訴字第736號民事庭審理具結作證時，係證稱該100萬元與塗俊雄之事無關，是因為幫被告即本案之告訴人（指許庚龍）處理其他的事務，被告（指許庚龍）才給我的。該案法官又問為何寫係公益基金之支票？被告回答是因為其他有關於女人的事情云云，但被告在本案又辯稱係因為幫告訴人處理與塗俊雄之女人「阿香」間，因為感情的糾紛，告訴人所給付之佣金，其辯解前後不一，顯係臨訟編譔之詞，殊非可採。另當事者之塗俊雄才拿100萬元，且係捐做仙跡岩重修基金之用，被告僅出面協調，竟能拿同樣金額之100萬元佣金，顯然違反一般佣金行情，且被告於審判長問其為何系爭支票上寫是收到公益基金，而非佣金時，竟回答：因為伊認為那筆錢給伊算是公益，伊不會寫「佣」這個字等語，按被告非不識字之人，即使不會寫「佣」這個字，亦不至於會寫「茲收到許庚龍公益基金支票兩隻」，另為何給被告個人的錢算是公益，且為何那筆錢是基金？被告所辯實無任何可採之處。
㈣、綜上，被告明知上開100 萬元是告訴人委託伊轉交，卻違背其任務挪為己用及易持有為所有之意予以侵占，是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告上揭犯行，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、按「金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符。」（最高法院23年上字第1830號判例意旨參照），故侵占罪之客體固包括金錢等代替物，惟告訴人於96年10月3 日匯款30萬元至被告系爭帳號內，委託被告將30萬元領出後轉交仙跡岩做重修基金之用，被告與銀行間原係成立消費寄託契約，銀行僅負返還同數額金錢予被告之義務（民法第602條第1項、第603條第1項參照），則被告將同數額金錢由銀行系爭帳號領出使用，僅係存款債權之行使，被告既從未持有告訴人所有之「該30萬元現金之物」，即與侵占罪必須持有「他人之物」之構成要件不合，自不能以侵占罪相繩。被告此部分行為，係基於意圖為自己不法利益之犯意，將許庚龍匯入其系爭帳號之30萬元挪為己用，而為違背其任務之行為，致生損害於許庚龍之財產，應係犯刑法第342條之背信罪。公訴意旨雖認被告此部分之行為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，但因被告並未持有他人之物，與侵占罪之犯罪構成要件不合，公訴意旨容有誤會，惟檢察官本件起訴事實與本案判決事實之社會基本事實同一，其起訴法條應予變更（最高法院86年度臺上字第1017號、97年度臺非字第375號判決意旨同此見解）。
三、按刑法第50條業經總統於102年1月23日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布修正，並於102年1月25日施行，本件被告犯上開各犯行時，刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請應執行刑者，依第51條規定定之」，是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定有利於被告，自應適用修正後刑法第50條之規定。
四、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪、第342條之背信罪。被告所犯上開背信罪之款項係於96年10月3日由告訴人許庚龍匯款30萬元至王文宗陽信商業銀行木柵分行第000000000000號帳號，而被告侵占之系爭支票二張係由告訴人許庚龍於96年10月22日同時交付，背信與侵占之時間已可明顯區隔，且背信與侵占犯行互異，被告所犯上開背信、侵占2罪應分論併罰。另被告持有之二張支票係於96年10月22日由告訴人許庚龍同時交付被告，被告經由告訴人許庚龍同時交付之行為同時取得二張支票之持有並變易為所有，僅成立一侵占犯行，而成立一侵占罪。原審判決認被告犯侵占罪部分，罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟如上所述，被告所為背信及侵占罪間，時間不同，行為互異，原審認定係背信罪與侵占罪二罪間之異種想像競合犯關係，而從一重之侵占罪處斷，尚有未洽。又被告於本院審理時已返還全部100萬元之款項予告訴人許庚龍，有和解書影本一份在卷可稽，並據告訴人許庚龍於本院審理時陳述：「被告錢已經還我了」等語明確（見本院卷第45頁），原審未及審酌上情，亦有未洽。原審法院檢察署檢察官上訴暨依告訴人許庚龍之請求就原審判決關於侵占罪部分上訴主張：被告將告訴人許庚龍所匯之30萬元部份挪為己用部分原審認成立背信罪，且認告訴人許庚龍交付支票2張部份，票面金額共計70萬元予以兌現後供己花用，原審亦認成立侵占罪，但認應成立異種想像競合犯，而從一重處斷，然告訴人許庚龍匯款之時間為96年10月3日，另交付2張支票之時間為96年10月22日，如何認定為同一行為，屬於想像競合犯，判決理由中未見詳述等語，指摘原審判決關於被告侵占部分不當，即有理由，另原審法院檢察署檢察官上訴暨依告訴人許庚龍之請求檢察官就原審判決關於侵占罪部分上訴意旨另以：被告所為除犯一個背信罪外，尚犯有二個侵占罪，原審僅認定一侵占罪，尚有違誤，另被告所得高達100萬元，卻在審理時為荒誕之辯解，毫無悔意，僅判處被告有期徒刑2年，似嫌過輕等語，指摘原審判決關於被告侵占部分不當，惟如前所述，被告係以一告訴人許庚龍之交付行為取得持有兩張支票，故其所為兩張支票之侵占犯行，應僅成立一侵占犯行，上訴意旨主張應成立二侵占罪尚有誤會。又原審業已審酌被告無前科，且受人委託，未忠人之事，完成所託之事，反生貪念，侵占委託人之鉅額金錢，且未能坦承犯行等一切情狀，依刑法第57條所列各情狀予以量刑，尚無何不當之處，原審法院檢察署檢察官上訴暨告訴人許庚龍之請求檢察官本部分之上訴即無理由。另被告上訴否認犯行指摘原審判決關於侵占部分不當，雖無理由，然原審判決關於侵占部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決關於侵占部分予以撤銷改判。爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚可，惟被告受人委託，不僅未忠人之事，完成所託之事，反生貪念，侵占委託人之鉅額金錢，迄至於本院審理時雖仍未能坦承犯行，但被告於本院業已全部返還告訴人許庚龍系爭100萬元及其他一切情狀，分別就被告背信罪部分量處有期徒刑柒月、被告侵占罪部分量處有期徒刑壹年貳月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年陸月。另查被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，因一時失慮致罹本件背信及侵占罪，另被告在本院準備程序中已返還系爭全部100萬元之款項予告訴人許庚龍，有和解書影本一份在卷可稽，並據告訴人許庚龍於本院審理時陳稱：「被告錢已經還我了」等語明確（見本院卷第45頁），本院認被告經此偵審程序及科刑判決後，認應知所警愓，而無再犯之虞，爰併予宣告緩刑三年，以期自新，又為使被告知所警愓，併命被告應向公庫支付新台幣15萬元。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告王文宗於96年9月10日，擔任塗俊雄、許庚龍簽立協議書時之見證人。許庚龍為依協議履行，於96年間，委託被告王文宗轉交100萬元予仙跡岩廟宇作為重修基金之用，被告王文宗竟基於意圖為自己不法所有之犯意，將30萬元及系爭支票侵占入己，供己花用。嗣塗俊雄因許庚龍未依協議履行，向本院提起請求履行協議訴訟。被告王文宗明知許庚龍已依協議履行交付100萬元予伊作為捐贈仙跡岩重修基金之用，竟因伊將100萬元侵占入己，而於本院99年度訴字第736號請求履行協議事件中，99年11月15日出庭具結後，於該案情有重要關係之事項，虛偽證述：「（法官：被告【指許庚龍】是否曾經匯款30萬元並交付面額分別為30萬元、40萬元之支票給你？）被告給我這些錢與原告【指塗俊雄】無關，被告是因為我有幫被告處理其他的事務被告才給我的。」、「（法官：為何在支票影本旁邊寫公益基金支票？）這是被告給我的錢，與原告無關。」、「（被告訴訟代理人：被告給付100萬元是為了甚麼事情？）也是其他有關女人的事情。」、「（被告訴訟代理人：支票上有註明公益基金，是何種公益基金？）就是為了要我幫他處理女人的事情，一共處理大約有5件，這些錢是要付給我的，性質類似是佣金」等語。因認被告王文宗涉犯刑法第168條之偽證罪嫌云云。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。民事訴訟法第307條亦規定：「證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言：..三、證人所為證言，足致證人或與證人有第一款關係或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者。..。得拒絕證言者，審判長應於訊問前或知有前項情形時告知之。」，前揭得拒絕證言之規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，民事訴訟法第307條第2項及刑事訴訟法第186條第2項均規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。本件檢察官認定被告王文宗於99年11月15日以證人身分出庭具結後，於該案情有重要關係之事項，虛偽證述：「（法官：被告【指許庚龍】是否曾經匯款30萬元並交付面額分別為30萬元、40萬元之支票給你？）被告給我這些錢與原告【指塗俊雄】無關，被告是因為我有幫被告處理其他的事務被告才給我的。」、「（法官：為何在支票影本旁邊寫公益基金支票？）這是被告給我的錢，與原告無關。」、「（被告訴訟代理人：被告給付100萬元是為了甚麼事情？）也是其他有關女人的事情。」、「（被告訴訟代理人：支票上有註明公益基金，是何種公益基金？）就是為了要我幫他處理女人的事情，一共處理大約有5件，這些錢是要付給我的，性質類似是佣金」等語（詳見偵卷第16頁至第22頁），已觸犯偽證罪嫌。惟查上開法官對證人王文宗（即本件被告）逕行告以具結之義務及偽證之處罰後，即命其朗讀結文後具結，有審判筆錄1紙附卷可查（詳見偵卷第18頁言詞辯論筆錄影本），足見法官並未踐行前述告知義務，而侵奪證人拒絕證言權，揆諸前述說明，被告以證人身分在上開案件言詞辯論時所為之具結程序即有瑕疵，應認其具結不生合法之效力，縱被告陳述不實，亦不成立偽證罪，原審判決諭知被告被訴偽證部分無罪，核無違誤，應予維持。
三、原審法院檢察署檢察官上訴暨告訴人許庚龍之請求檢察官就原審判決關於被告被訴偽證部分上訴意旨略以：原審僅以被告於原審法院99年度訴字第736號民事請求履行協議事件中，99年11月15日作證之審理筆錄記載，逕為認定法官並未告知本案被告得拒絕證言，並未勘驗審理筆錄之錄音光碟，因筆錄之記載本得僅記載要旨，法官是否確實告知被告得拒絕證言，僅從筆錄內容無法確實得知，尚待勘驗審理光碟始能得知，故原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語，指摘原審判決關於被告被訴偽證部分諭知無罪不當，惟查：經本院函請臺灣臺中地方法院提供臺灣臺中地方法院99年度訴字第736號民事請求履行協議事件中，被告於99年11月15日作證之審理筆錄之錄音光碟，經臺灣臺中地方法院以臺灣臺中地方法院102年3月13日中院彥民厥99訴7字第25372號函覆本院謂：「依法庭錄音辨法第8條第1項規定，本件已於100年11月16日判決確定，並於101年7月2日銷燬錄音檔案，故無法檢送錄音光碟」等語（見本院卷第39頁），本件既無錄音光碟可供勘驗查證，原審判決依上開筆錄之記載認法官並未踐行告知義務，而侵奪證人拒絕證言權，認被告以證人身分在臺灣臺中地方法院99年度訴字第736號案言詞辯論時所為之具結程序即有瑕疵，其具結不生合法之效力，諭知被告被訴偽證部分無罪，即無違誤，原審法院檢察署檢察官上訴暨依告訴人許庚龍之請求檢察官就原審判決關於被告被訴偽證部分上開上訴所指即無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第342條、第50條、第51條第5款、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
被告均不得上訴。
背信及侵占部分檢察官不得上訴。
偽證部分，檢察官須有刑事妥速審判法第9條第1項之情形始得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 102 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。