臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第2011號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 鄭烈堂指定辯護人 本院公設辯護人劉秋蘭上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第1299號中華民國102年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第1414號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1776、2103、2174號為緩起訴處分確定，現仍在緩起訴期間內。其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年8月21日上午10時55分許臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室採集尿液時往前回溯3日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級海洛因1次。嗣經該署觀護人室於101年8月21日上午10時55分許採集尿液送驗後，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項罪嫌等語。
二、被告為彰化縣政府核定之中低收入戶等情，有彰化縣政府中低收入戶總清查通知核定書1份在卷可憑（見原審卷第39頁），其於本院審理期間聲請指定辯護人，本院依刑事訴訟法第31條第1項第5款之規定，指定公設辯護人為被告辯護，合先敘明。
三、被告前因施用第二級毒品甲基安非他命3次之犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依毒品危害防制條例第24條、刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6、8款之規定，於100年12月9日以100年度毒偵字第1776、2103、2174號為緩起訴處分，緩起訴期間2年，被告並應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：㈠於接受檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起1年內，繼續至財團法人彰化基督教醫院總院接受毒品戒癮治療療程之執行，並應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，定期前往門診治療、接受心理輔導，且於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受該院尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗，或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受該院尿液毒品及其代謝物檢驗3次，而完成戒癮治療程序為止、㈡於接受檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，至緩起訴處分屆滿日之2個月前止，應依該署觀護人指定之期日，至特定處所，接受心理輔導治療、社會復健治療及尿液檢體檢驗；該緩起訴處分經職權送再議後，於100年12月21日經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回再議而確定；後因被告於起起訴期間，未完成戒癮治療之處遇措施，且違背預防再犯所為之必要命令，經該署檢察官於101年12月19日以101年度撤緩字第
384、385、386號處分書撤銷緩起訴處分，再於102年1月14日以102年度撤緩毒偵字第12、13、14號起訴書起訴，經臺灣彰化地方法院於102年9月13日以102年度易字第94號判處應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。而本案被告涉犯施用第二級毒品之時間，是於101年8月21日上午10時55分許採尿往前回溯3日內之某時，則其於本案涉嫌施用第一級毒品海洛因之時間係在前述緩起訴處分期間一節，足可認定。
四、檢察官對於「初犯」及「五年後再犯」施用毒品案件，依毒品危害防制條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣該緩起訴處分被撤銷確定，依同條第2項規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，究應直接予以起訴（或聲請簡易判決處刑）？抑或再聲請觀察勒戒？最高法院對此曾經討論，著有決議：毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。
該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要等語（見最高法院100年度第1次刑事庭會議決議）。上開決議符合法律文義及立法規範意旨，應值贊同。是以，施用毒品者於其附命完成戒癮治療之緩起訴處分被撤銷確定，檢察官依同條例第24條第2項之規定，應依法起訴，無庸再經觀察勒戒、強制戒治之程序。
五、至於本案，係於命完成戒癮治療之緩起訴處分期間，再涉犯施用毒品罪，則是否仍屬毒品危害防制條例第24條之規範範疇，檢察官可否依同條例第24條第2項之規定起訴？原審採否定之見解。惟現行施用毒品者之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。然對於毒品者應採行如何之處遇程式，則屬立法形成之自由。該條例於92年修正時，針對施用第一、二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，採行觀察、勒戒以戒除其毒癮之措施，於觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分（指非少年犯），認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，而採取單軌之戒毒程式。嗣於97年4月30日修正公佈之毒品危害防制條例第24條第1項則規定：「本法第20條第1項之程式，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒（強制戒治）」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式；後者係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用毒品之被告到案後，雖可選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第2項及毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準（係依毒品危害防制條例第24條第3項授權制定）第6條、第11條之規定，檢察官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而為落實此項新戒毒刑事政策之執行。同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，是條文即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，故此之所謂「依法追訴」，應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨。在採雙軌制度下，被告既已經緩起訴之戒癮治療，5年內再犯施用毒品案件，即無庸再回頭適用觀察、勒戒模式，得逕行起訴，始符合立法目的。而施用毒品者於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間，再犯施用毒品罪，即非屬初犯，而屬五年內再犯，且其於該段期間應接受戒癮治療流程，斷絕施用毒品之機會，卻再有施用毒品之犯行，亦足認該段期間所為之戒癮治療，已無法收其實效，此情形除符合刑事訴訟法第253條之3第1項第1款「於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者」外，亦屬同項第3款「違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。」參酌毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」三者，及其立法理由，且司法審判實務向來對於再犯率甚高之施用毒品者，認原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應逕依該條例第10條處罰之見解（見最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨），對附命完成戒癮治療之緩起訴期間再犯施用毒品罪之情形，檢察官仍應依該條例第24條第2項之規定起訴，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。是被告如於該緩起訴處分期間再犯施用第二級毒品案件，經檢察官撤銷該緩起訴處分時，自應適用毒品危害防制條例第24條第2項規定，逕行起訴，法院繫屬後亦應為實體判決。
六、原審判決認為：基於刑法之「最後手段性」（亦有稱為「刑法之謙抑思想」），凡涉及犯罪、刑罰以及應如何確定被告是否犯罪、得否對其科處刑罰之事項，均應遵守罪刑法定原則及法定程序原則，憲法第8條第1項、刑法第1條、刑事訴訟法第1條第1項、同法第303條第1款即本乎上開思想所為之規定。從而，就何種行為構成犯罪、該等犯罪得科處何種刑罰、國家在何情況下始得對人民之行為為追訴與處罰，自均應有法律之明文規定，不得於法律規定之範圍外，以「類推適用」、「舉輕明重」、「舉重明輕」等法律解釋與適用理論，擴大增加刑法處罰之行為（罪名）、可為刑罰之範圍與程度、以及國家刑事司法所得追訴與審判之對象與範圍；又毒品危害防制條例於司法院大法官釋字第544號解釋後，已採「先醫療後司法」、「除刑不除罪」之立法原則及政策，除⑴「初犯」施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已於「五年內再犯」者，或⑵「經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年後再犯」施用毒品，再經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，又於「五年內再犯」者，因前次觀察、勒戒或強制戒治已難認可有效協助施用毒品者斷除毒癮，故就該次再犯施用毒品犯行以及嗣後再犯之施用毒品犯行，均應依法追訴，以確定其犯罪與刑罰外，於其他情形，均應予施用毒品者接受觀察、勒戒或強制戒治等法制設計用來協助施用毒品者斷除毒癮之療程的機會，而不得逕予追訴其刑事責任；再對於「再犯」及「五年後再犯」者，就原本即得依毒品危害防制條例第23條第2項規定進行刑事責任追訴之施用毒品犯行，經檢察官依本條例第24條第1項規定為緩起訴後，因遭檢察官依法撤銷緩起訴後，檢察官本得對其追訴刑事責任，是檢察官此時依本條第2項規定對該次施用毒品「依法追訴」，當屬無疑，是最高法院100年度第1次刑事庭會議決議「因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」之看法，應值肯定；然本條例第24條第2項之規定，僅限於因違反緩起訴所附戒癮治療或預防再犯所為之必要命令，致遭撤銷緩起訴者，如係因其他原因，例如：於緩起訴期間犯酒醉駕車之公共危險罪遭起訴，或於緩起訴前曾另犯傷害罪而於緩起訴期間遭判處有期徒刑確定等情形，則非屬該條所規範之範疇，此乃基於「先醫療後司法」之立法原則與政策，自應對該施用毒品者改換戒癮療程，改依「觀察、勒戒及強制戒治」之戒癮療程對其進行戒癮治療，尚不能僅因其曾經檢察官為緩起訴附命戒癮治療，即一律認該施用毒品者業經「等同於觀察、勒戒」之戒癮治療，應為目的性限縮解釋，將「初犯」施用毒品或「五年後再犯」施用毒品者，經檢察官依本條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，非因違反緩起訴所附戒癮治療或預防再犯所為之必要命令，致遭撤銷緩起訴處分之該次施用毒品犯行，排除於檢察官得依本條項追訴刑事責任之範圍外；又①於緩起訴期間內再犯之施用毒品犯行、②緩起訴經撤銷後再犯之施用毒品犯行，基於上述「罪刑法定原則」與「法定程序原則」、本條例第24條第2項規定之條文及規範目的，此時得依本條項追訴刑事責任者，顯然僅限於「原經緩起訴處分之施用毒品犯行」，而不及於其他施用毒品犯行。若將本條項適用範圍解釋擴大至該次緩起訴所指施用毒品犯行外之其他次施用毒品犯行，恐已逾越法條文義解釋範圍，易言之，對於上開①、②所示再犯之施用毒品犯行，仍應給予施用毒品者接受法制設計用來協助其戒除毒癮之療程的機會，而不得「類推」所謂毒品危害防制條例第23條第2項之「精神」，以其曾接受「相當於觀察、勒戒」之「緩起訴所附戒癮治療」為由，即對其提起公訴，因而對被告為公訴不受理之諭知。
七、對於原審上述之法律見解，固非無見，惟本院說明如下：
（一）我國立法上對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒（強制戒治）」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，有如前述。於「觀察、勒戒（強制戒治）」模式，目前之司法審判實務，若被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（見最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨），此為目前司法審判實務之一致見解。原審前述認為：除⑴「初犯」施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已於「五年內再犯」者，或⑵「經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年後再犯」施用毒品，再經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，又於「五年內再犯」者外，於其他情形，均應予施用毒品者接受觀察、勒戒或強制戒治之程序云云，顯與上開目前司法審判實務之一致見解相悖，其基本立場之出發點已有不同。
（二）又原審認為：毒品危害防制條例第24條第2項之規定，僅限於因違反緩起訴處分所附戒癮治療或預防再犯所為之必要命令，致遭撤銷緩起訴者，如係因其他原因，例如於緩起訴期間因犯他罪（非屬施用毒品罪）遭起訴或遭判處有期徒刑確定之情形，則非屬該條所規範之範疇，不能僅因其曾經檢察官為緩起訴附命戒癮治療，即一律認該施用毒品者業經「等同於觀察、勒戒」之戒癮治療，該項應目的性限縮，將非因違反緩起訴所附戒癮治療或預防再犯所為之必要命令，致撤銷緩起處分之情形，排除於本條適用之範圍等語。本院贊同其結論，惟在解釋方法論上，此應非屬目的性限縮，而應為文義解釋之當然結果。蓋毒品危害防制條例第24條第1項已規定「檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，同條第2項復規定「前項緩起訴處分，經撤銷者」，綜合以觀，同條第2項復所稱之前項緩起訴處分，自為「檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，則其撤銷之原因，自僅限於違反完成戒癮治療或其他適當之處遇措施（見刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第253條之3第1項第3款）情形，而不及於其他，是如因刑事訴訟法第253條之3第1項第1款「於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者」、同項第2款「緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間受有期徒刑以上刑之宣告者」，即非屬毒品危害防制條例第24條第2項之規範範疇，亦與立法精神不符（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號問題㈢之結論亦同）。惟須說明，該所謂違反完成戒癮治療或其他適當之處遇措施（見刑事訴訟法第253條之3第1項第3款），並非僅係狹隘限於未依指定期日到指定醫療機接受戒癮治療、未定期到指定場所接受採尿檢驗等情形。如前所述，施用毒品者於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間，自應接受戒癮治療治程，斷絕施用毒品之機會，然於該期間再犯施用毒品罪，足認該段期間所為之戒癮治療，已無法收其實效，可認其於緩處分期間再犯施用第二級毒品罪，符合刑事訴訟法第253條之3第1項第3款「違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。」之情形，檢察官得逕行起訴，原審上開見解，未慮及此情，亦有未妥。
（三）我國對於毒癮治療方式，採行雙軌並行模式，已如前述。基於審判透明性及可預測性之要求，且對於相關戒癮保安處分流程間，應採相同之解釋方式，以免產生紊亂體制之結果，則對於現行毒品危害防制條例有關戒癮處遇流程之法條解釋，應以上開實務一致見解為基礎。在「觀察、勒戒（強制戒治）」模式，依目前之司法審判實務一致見解，若被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在執行完畢釋放五年後，因其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，檢察官得逕行起訴。是以，在「緩起訴之戒癮治療」之模式，被告於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間，再犯施用毒品罪，可見原實施之戒癮治療已無法收其實效，檢察官應逕予起訴，始能達成戒除毒癮之實際效果，符合立法目的。設若其前次所犯施用毒品罪應予起訴，反而之後再犯之施用毒品罪裁定送觀察、勒戒（或強制戒治），其間輕重失衡顯與立法意旨相違。
八、綜上，原判決未予查明，遽認檢察官逕行對被告施用第一級毒品犯行起訴，其起訴之程序違背規定，而為諭知不受理之判決，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，且被告於原審及本院審理期間，均否認其有施用第一級毒品海洛因之犯行，原判決就被告是否有施用第一級毒品海洛因之審體部分，未予審理，基於保障被告之審級利益，應發回原審法院，由原審法院本於上述發回意旨，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 103 年 1 月 16 日