臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第203號上 訴 人即 被 告 蕭顯豊上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第1188號中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第1480、1571號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第二級毒品部分及定應執行刑均撤銷。
蕭顯豊施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭顯豊前曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第682號裁定移送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請，由同院以88年度毒聲字第1089號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自88年3月24日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，復由同院以88年度毒聲字第3163號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，詎蕭顯豊於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經同院以88年度毒聲字第5197號裁定撤銷其停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄89年10月23日執行期滿釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年11月13日以89年度戒毒偵字第1368、1369、1370號為不起訴處分確定；復於90年間因施用毒品案件，再經同院以90年度毒聲字第2757號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自90年10月3日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經同院以91年度毒聲字第2029號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於91年8月19日釋放出所，迄91年9月3日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿；後再於92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以92年度毒聲字第1342號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，並自92年9月10日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所。另蕭顯豊於前開強制戒治執行完畢後5年內之95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以95年度訴字第781號刑事判決判處有期徒刑11月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；又於95間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以96年度訴緝字第48號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；再於96年間因施用第二級毒品案件，經同院以96年度簡字第376號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；復於96年間因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴字第1763號刑事判決判處有期徒刑1年確定；嗣經同院以97年度聲字第1938號裁定就上開有期徒刑10月、6月、4月、1年，定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，並與上開應執行有期徒刑1年4月接續執行，嗣於99年10月8日假釋付保護管束，至100年4月13日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，猶不知戒改。
二、蕭顯豊基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月8日晚間9時許，在其位於彰化縣社頭鄉○○村○○巷00號住處廁所，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球管燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因他案於101年6月11日上午8時36分許到警局接受詢問，經警徵得其同意，於同日上午9時53分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
三、蕭顯豊另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月11日上午10時36分許採尿回溯96小時內之某時許，在上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。後因蕭顯豊為施用毒品犯受保護管束人，於101年9月11日上午10時36分許，在臺灣彰化地方法院檢察署接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。是以，對上訴人即被告蕭顯豊（下稱被告）所採尿液送驗之正修科技大學超微量研究科技中心101年7月10日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年9月27日實驗編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈢又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1份、臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議（見本院卷第35頁背面至36頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於上開犯罪事實欄二之部分，業經被告迭於警詢時、偵查
中及原審準備程序、審理及本院審理時供承不諱（見101年度毒偵字第1480號卷第8頁背面、40頁，原審卷第23、27至28頁，本院卷第36頁背面至37頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1份、正修科技大學超微量研究科技中心101年7月10日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告1份在卷可稽（見101年度毒偵1480號卷第10至11頁），足見被告之上開自白與事實相符。
㈡關於上開犯罪事實欄三之部分，業經被告於原審準備程序、
審理及本院審理時供承不諱（見原審卷第23、27至28頁，本院卷第36背面至37頁），並有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表1份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年9月27日實驗編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷足憑（見101年度毒偵1571號卷第3至4頁），且常人如未施用毒品，其尿液中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局91年2月8日藥檢壹字第001156號函示甚明，足見被告之上開自白與事實相符。
㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第682號裁定移送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請，由同院以88年度毒聲字第1089號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自88年3月24日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，復由同院以88年度毒聲字第3163號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，詎被告於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經同院以88年度毒聲字第5197號裁定撤銷其停止戒治，令入戒治處所施以殘餘期間之強制戒治，迄89年10月23日執行期滿釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年11月13日以89年度戒毒偵字第1368、1369、1370號為不起訴處分確定；復於90年間因施用毒品案件，再經同院以90年度毒聲字第2757號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自90年10月3日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經同院以91年度毒聲字第2029號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於91年8月19日釋放出所，迄91年9月3日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿（此部分所犯刑事案件部分，則經同院以90年度易字第1214號刑事判決判處有期徒刑8月確定，並已執行完畢）；後再於92年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以92年度毒聲字第1342號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，並自92年9月10日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所（刑案部分另由同院以92年度訴字第1009號刑事判決判處有期徒刑10月、5月，應應執行刑為有期徒刑1年2月確定，並已執行完畢）；另被告於前開強制戒治執行完畢後5年內之95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以95年度訴字第781號刑事判決判處有期徒刑11月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；又於95間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以96年度訴緝字第48號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；再於96年間因施用第二級毒品案件，經同院以96年度簡字第376號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；復於96年間因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴字第1763號刑事判決判處有期徒刑1年確定；嗣經同院以97年度聲字第1938號裁定就上開有期徒刑10月、6月、4月、1年，定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，並與上開應執行有期徒刑1年4月接續執行，嗣於99年10月8日假釋付保護管束，至100年4月13日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄二、三所載時、地，分別再犯施用第一級、第二級毒品罪，雖距89年10月23日強制戒治執行完畢後之時間，已在5年以後，惟其自89年10月23日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科。
㈣綜上，被告於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
四、論罪之理由：核被告就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且：
㈠被告施用毒品前之分別持有第一級、第二級毒品行為，本應
以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。
㈡又被告就犯罪事實欄二部分，供述其施用毒品時，係以玻璃
球管內同時摻第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命2種毒品一起施用，顯係一行為同時觸犯數罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢被告所犯犯罪事實欄二、三之2罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈣另被告前曾於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同
院以95年度訴字第781號刑事判決判處有期徒刑11月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定；又於95間因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以96年度訴緝字第48號刑事判決判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；再於96年間因施用第二級毒品案件，經同院以96年度簡字第376號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；復於96年間因施用第一級毒品案件，經同院以97年度訴字第1763號刑事判決判處有期徒刑1年確定；嗣經同院以97年度聲字第1938號裁定就上開有期徒刑10月、6月、4月、1年，定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，並與上開應執行有期徒刑1年4月接續執行，嗣於99年10月8日假釋付保護管束，至100年4月13日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參，其於5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
㈤被告雖主張是因其父過世頓失所依，心情鬱悶，並要照顧罹
患憂鬱症之弟，故在朋友引誘下再次施用毒品，請求依刑法59條規定酌減其刑，並提出其弟之中華民國身心障礙證明、彰化縣社頭鄉公所101年8月7日社鄉社字第0000000000號函1份為證云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其施用第一級、第二級毒品犯行，為法律所禁止之行為，縱朋友引誘，亦不得為之：且本院參酌被告自82年間起即有因施用甲基安非他命案件經法院科刑之紀錄，後歷經觀察、勒戒及多次強制戒治、刑之執行後，仍不知戒惕，再次為本案之施用第一級、第二級毒品犯行等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足證，其一再觸犯施用毒品案件，且經多次執行完畢，仍不知戒惕，痛改前非，反而再次觸犯本案之2罪，核其犯罪情狀，並無顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情形。至於被告上訴提及家中父親過世、弟弟罹病等情，縱令屬實，固值同情，然並非法院量刑時應具體斟酌之事由。故本案被告尚不符合刑法第59條規定予以酌減其刑之情形，附此說明。
五、原審法院因認被告就犯罪事實欄三所示之施用第二級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審判決未及比較適用，尚有未洽；且原審判決就被告所犯如犯罪事實欄二所示之施用第一級毒品犯行，既宣告有期徒刑11月，而屬不得易科罰金之刑度，然就被告所犯如犯罪事實欄三所示之施用第二級毒品行為宣告有期徒刑5月，而屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，且未就上開宣告有期徒刑5月部分予以諭知易科罰金之折算標準，即屬有誤。被告就此部分提起上訴，認為原審判決量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云；然核被告並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，已如前述（見上開理由四、㈤所述），且原判決此部分之認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，是上訴意旨所指摘此部分量刑過重部分，為無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行均予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒惕，再次施用第二級毒品，無視於第二級毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用第二級毒品並無危害他人，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、原審法院就被告所犯犯罪事實欄二所示之施用第一級毒品之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告屢犯施用毒品，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見其未能悔改並記取教訓，惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，以及被告於犯後坦承犯行之態度，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑11月，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告就此部分提起上訴，認為原審判決量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云；然核被告並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，業如前述（見上開理由四、㈤所述），且然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）；原審已就被告所為施用第一級毒品之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，則原審量刑並無不相當之情形，被告指摘原審此部分所量處之刑過重云云，為無理由，應予駁回如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 102 年 3 月 7 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。