臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第391號上 訴 人即 被 告 許志賢選任辯護人 洪明儒律師
吳宜星律師送達代收人 趙玲秀上列上訴人即被告因業務過失致死案件，不服臺灣臺中地方法院101年度勞安訴字第5號，中華民國101年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第17608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
許志賢緩刑肆年。
事 實
一、緣址設臺南縣佳里鎮00○00號之「榮興港灣工程股份有限公司」（以下簡稱榮興公司）於民國100年12月18日，將堆置於址設臺中市○○區○○路0段000巷0號宏華營造股份有限公司（以下簡稱宏華公司）堆置廠內（即榮興公司梧棲堆置廠），報廢鐵管1批出售予址設高雄市○○區○○路○○○號之「森岳企業有限公司」（以下簡稱森岳公司），雙方且約定由買方即森岳公司負責吊運廢鐵，惟因森岳公司遠在高雄市，該公司因而委託榮興公司人員即該公司領班許志賢代為聘請起重機及吊車人員。許志賢為榮興公司領班，從事掌理現場工地工作內容、擔任指揮監督工程之進行及協調、工人管理，為從事業務之人。許志賢乃分別聯絡址設彰化縣彰化市○○路○○○巷○○○號之「開發起重機行」之負責人吳松照及址設臺中市○○區○○街○○○巷○號1樓之「德竑工程行」人員黃國欽（起訴書誤載為「德竑工程行」之負責人陳桂嫻），約明以每位勞動派遣勞工新臺幣（下同）1,500元之代價，給付日薪予「德竑工程行」，另則以每8小時1萬8,000元之代價，支付報酬予吳松照，由吳松照派遣吊車人員及「德竑工程行」派遣勞動派遣員工至臺中市○○區○○路0段000巷
0 號榮興公司梧棲堆置場之工地現場共同作業，而由許志賢指定工作內容、擔任指揮監督工程之進行及協調、管理工人。榮興公司就共同作業之勞動派遣勞工為勞工安全衛生法第2條第2項所規定之雇主。至100年12月22日上午8時20分許，吳松照即依約派遣「開發起重行」之員工即從事駕駛吊車業務之司機曾智雄（已另於101年10月17日由臺灣臺中地方法院依協商程序而為判決）及助手陳世銘至上開現場，並聽從許志賢之指示進行大型軟管吊掛作業；「德竑工程行」人員黃國欽則指派勞動派遣員工余德傳、何季展至前開工地現場，再由許志賢排定從事抽砂管之吊勾工作，與吊車共同作業，並均受許志賢之指揮監督。許志賢為榮興公司現場領班，為現場工地之負責人，掌理前開工地工作內容、擔任指揮監督工程之進行及協調、工人管理，本應注意雇主榮興公司對於防止裝卸、搬運等作業中可能引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；且雇主榮興公司於移動式起重機作業時，應採取防止人員進入吊舉物下方及吊舉物通過人員上方之設備或措施，而依其智識程度、工作經驗及能力，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，不僅未有安全設置以防止吊舉物通過人員上方，且任由余德傳在吊舉物下方工作。而現場吊車司機曾智雄則應注意操作移動式起重機時，應檢視荷物之大小、材質，以選用適當之吊掛方法及防脫裝置，以避免操作時，發生吊掛物掉落之危害。而依當時情況，亦無不能注意之情事，詎其竟疏未注意，以致於吊掛軟管之過程中，吊勾突然脫落，吊掛之軟管亦隨之傾斜掉落，因而壓砸當時正站在吊舉物下方之余德傳，以致余德傳受有「頭部外傷併顱骨骨折及腦出血、嚴重腦腫、氣腦、胸部挫傷併肋骨多處骨折及右側氣胸、胸、腰椎多處骨折、雙側股骨骨折及左側脛腓骨骨折」等身體傷害。雖經送醫救治，仍於同日上午11時15分許，因顱腦損傷、胸部挫傷、下肢骨折而不治死亡。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。再按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號裁判意旨參照）。復按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號裁判意旨參照）。經查，本案引用下列之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告許志賢（下簡稱被告）暨其選任辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（參本院卷第29頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告暨其選任辯護人亦均未於言詞辯論終結前就該證據之證據能力聲明異議（參本院卷第43至46頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告否認有業務過失致死犯行，辯稱：伊僅係代為洽談吊車業務及指示吊車應吊取物品之內容等，伊非現場負責人，伊無罪等語。被告選任辯護人則為被告辯稱：本案因被告任職之榮興公司要賣廢鐵管予森岳公司，因森岳公司在高雄，委由被告代叫人員與吊車，有關吊掛費用由森岳公司負擔，被告向人力派遣公司要求派工時確實有提到要吊掛鐵管。被告在本案只為森岳公司代叫工人及吊車，被告確實有跟吊車行及工人說明要從事工作為何，被告已盡其責任，被告只是出面負責聯絡之人，所以相關人力派遣公司或吊車行都會指定到現場要找被告，是因被告負責聯絡，而非因被告在現場有指揮監督之權力。本案既然被告是代森岳公司叫吊車跟人員，森岳公司負責人當時也在現場，無論森岳公司負責人當時是否知道自己必須要去指揮、監督吊掛作業，依照森岳公司與榮興公司合約之約定，吊掛作業要由森岳公司負責人來負責，費用也是由森岳公司負責人支付，雖然吊掛之物品並非森岳公司要購買之物品，然現場要出售之鐵管跟其他物品有混雜情況，森岳公司既然負責吊掛鋼管到車上，也應負責將妨礙標的物品一同移到旁邊，這是整體吊掛作業的一部分。被告對現場並無指揮監督之權力。吊掛工作要有受過訓練之人方可從事，吊掛公司除了派吊車來之外，還要派指揮手，吊車公司本就應配置適當人員。縱使現場還有配置兩位粗工協助吊掛作業，但現場還需要有指揮手來就整個環節做確認。被告並無注意義務，不應對余德傳之死亡結果擔負刑事責任等語。經查：
㈠址設臺南縣佳里鎮00○00號之榮興公司於100年12月18日，
將堆置於址設臺中市○○區○○路0段000巷0號宏華公司堆置廠內（即榮興公司梧棲堆置廠），報廢鐵管1批出售予址設高雄市○○區○○路○○○號之森岳公司，雙方且約定由買方即森岳公司負責吊運廢鐵；惟因森岳公司遠在高雄市，該公司因而委託榮興公司之領班即被告代為聘僱起重機及吊車人員，被告乃分別聯絡址設彰化縣彰化市○○路○○○巷○○○號之「開發起重機行」之負責人吳松照及址設臺中市○○區○○街○○○巷○號1樓之德竑公司人員黃國欽，約明由吳松照及德竑公司派遣員工至臺中市○○區○○路0段000巷0號之工地現場；至100年12月22日上午8時20分許，吳松照即依約派遣「開發起重行」之員工即從事駕駛吊車業務之司機曾智雄至上開現場，從事抽砂管之吊勾工作。而現場吊車司機曾智雄則應注意操作移動式起重機時，應檢視荷物之大小、材質，以選用適當之吊掛方法及防脫裝置，以避免操作時，發生吊掛物掉落之危害。而依當時情況，亦無不能注意之情事，詎其竟疏未注意，以致於吊掛軟管之過程中，吊勾突然脫落，吊掛之軟管亦隨之傾斜掉落，因而壓砸當時正站在吊舉物下方之余德傳，以致余德傳受有「頭部外傷併顱骨骨折及腦出血、嚴重腦腫、氣腦、胸部挫傷併肋骨多處骨折及右側氣胸、胸、腰椎多處骨折、雙側股骨骨折及左側脛腓骨骨折」等身體傷害。雖經送醫救治，仍於同日上午11時15分許，因顱腦損傷、胸部挫傷、下肢骨折而不治死亡之事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（參100年度相字第2114號卷【下簡稱相卷】第10、40頁），復據證人即被告曾智雄於警詢、偵查及原審審理時供述及證述（參相卷第5、6、39、40頁、原審卷第61至67頁）；證人即另名勞動派遣勞工何季展於警詢、偵查及原審審理時證述（參相卷第11、41、42頁、原審卷第68至72頁）；證人即吊車助手陳世銘於警詢、偵查及原審審理時證述（參相卷第12、13、42、43 頁、原審卷第102頁背面至108頁）；證人即德竑工程行負責人陳桂嫻於警詢、偵查及原審審理時證述（參相卷第14、43、44頁、原審卷第72頁背面至74頁）；證人即森岳公司負責人蔣岳峰於警詢、偵查及原審審理時證述（參相卷第36、104、105頁、原審卷第74頁背面至80頁）；證人即開發起重機行負責人吳松照於偵查及原審審理時證述（參相卷第105 頁、原審卷第80頁背面至84頁）；證人即德竑工程行人員黃國欽於警詢及原審審理時證述（參相卷第14頁背面、原審卷第109至112頁）明確；又有童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書、現場草圖、現場蒐證照片、行政院勞工委員會中區勞動檢查所（以下簡稱中區勞檢所）100年10月13日移動式起重機檢查結果證明、被告曾智雄之移動式起重機操作人員在職教育訓練紀錄、起重機操作人員結業證書、移動式起重機每日作業前檢點表、移動式起重機每月自動檢查紀錄表、中區勞檢所101年2月23日勞中檢綜字第00000000000號函暨函附之職業災害檢查報告書、森岳公司之營業登記資料、開發起重機行之營利事業登記證、德竑工程行之營業登記資料、榮興公司與森岳公司之廢鐵買賣契約書、余德傳平均工資計算表附卷可稽（參相卷第15至17、25至30、68至92 頁、中區勞檢所森岳企業余德傳案卷）。且余德傳確因本件事故，造成顱腦損傷、胸部挫傷、下肢骨折而不治死亡等事實，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗屬實，經該署製有相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗照片、檢驗報告書在卷足憑（參相卷第37至47、54至64頁）。據上，本件此部分之事實，洵堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
1.按勞工安全衛生法第1條前段規定：為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法。同法第2條第2項規定：本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人。再者隨著經濟發展，產業結構逐漸發生變化，一般企業主為了精簡人事成本，追求經營效率，有將部分企業內部生產流程，以外包或承攬方式委請其他下游企業代工，以減輕成本負擔並提高經濟效率；再加上勞工工作意識的轉變，促使勞務型態與雇用型態趨向多樣化。而勞動派遣即為前述社會經濟與勞資雙方需求下的產物。所謂「勞動派遣」係指派遣單位（提供派遣勞工者）與要派單位（使用派遣勞工者）簽訂提供與使用派遣勞工商務契約（即要派契約），是於勞動派遣關係中，派遣單位係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。派遣期間，勞工完全在要派單位場所工作，且受其指示。是勞動派遣勞工，於派遣期間，既該勞工在要派單位指揮監督下為勞務給付，要派單位對該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點，要派單位即應認係勞工安全衛生法第2條第2項所規定之雇主，始足以防止職業災害，保障勞工安全與健康。
2.就有關本案吊車及勞動派遣勞工之派遣：上開證人曾智雄、何季展、陳世銘、陳桂嫻、蔣岳峰、吳松照、黃國欽分別為下列證述：
⑴曾智雄於100年12月22日在警詢中供述：伊於100年12月22日
約上午8時20分左右，在臺中港區宏華營造倉庫吊場內實行大型軟管吊掛作業，開始作業時一切順利，當軟管管路雙邊吊起之後，當時風勢有點強，導致靠近北側的鉤子脫鉤，以致於一邊傾斜，伊立即把另一邊還在懸掛的軟管放下，此時現場另外一位工作人員在喊說伊壓到人了，伊立即下車察看。伊看到余德傳倒臥在工作場所，伊先通報現場監工即被告，他就馬上打電話給救護車，等救護車來之後，協助救護人員把死者抬上救護車，被告再通報110（參相卷第5、6頁）；於100年12月22日在偵查中供述：是被告請伊過去從事吊掛作業；現場監工為被告（參相卷第39、40頁）；於101 年10月30日在原審審理時結證稱：伊一大早到公司，公司會打電話給伊派伊到工作場所；100年12月22日案發當天公司通知要去宏華工地找一位許先生；到工地許先生交待一些業務上事情；工作是用簽帳單，依照原來模式，當日簽帳單應給許先生簽；公司給伊指令，公司把電話留給伊，伊做好之後，就是要給被告簽；公司有給伊1個電話，要伊到工地找這個人，簽單就是應該給叫車的人簽的；以往工作模式，就是伊要出門時，公司給伊1個電話或是電話加人名，伊到現場就找指定的人，並該人指揮伊工作內容，有代叫情況，伊現場操作人員不會問，只是單純看是誰叫的車，伊找到現場負責人，他指示伊做什麼，伊就去做，其他問題伊不太瞭解；要吊哪一個物品，都是要聽被告的指示等語（參原審卷第61至67頁）。
⑵何季展於100年12月22日在警詢中證述：伊在人力仲介公司
上班。伊與余德傳是同事，伊第一天看到他，伊不清楚工作地點是哪裡。伊與余德傳負責吊掛抽砂管的吊勾工作，伊們要將吊勾勾好就好，注意安全等事宜等語（參相卷第11頁）；於100年12月22日在偵查中證述：伊是德竑派工過去的，與死者余德傳一樣負責掛吊勾等語（參相卷第41頁）；於101年10月30日在原審審理時結證稱：伊每天都要去公司，到公司時，當場告知伊要到何處工作，伊並隔日領薪，案發當天伊公司主任黃國欽派伊及余德傳去工廠幫忙吊東西，黃國欽跟余德傳講到現場要找誰，伊跟余德傳到工作現場時，由余德傳找該現場公司人員應該是被告報到詢問工作內容；伊到現場工作要聽吊車司機指揮，伊有看到現場被告跟死者余德傳講要如何做，是被告叫余德傳過去交代做什麼事，但余德傳只有跟伊說一人吊一邊，到現場做什麼事，是被告交代的等語（參原審卷第68至72頁）。
⑶陳世銘於100年12月22日在警詢中證述：伊於100年12月22日
約上午8時30分左右，在宏華營造裡面施工，伊當時在起重機旁邊看起重機的司機曾智雄吊掛軟管及看管起重機在吊掛時是否傾斜。當時起重機慢慢吊起軟管時，伊看到另一工人何季展站在伊前方機台上方，當時伊並沒有看到死者余德傳，當軟管慢慢吊起的時候，這時風很大突然吊鉤就脫落了，軟管瞬間落下，就聽到工人何季展說壓到人了，伊立即跑過去查看，就看到一人倒臥在軟管上，起重司機就從後方跑過來查看，然後起重機就立即呼叫救護車前來將傷者送醫等語（參相卷12、13頁）；於100年12月22日在偵查中證述：100年12月22日早上8點左右，有在台中港區從事吊掛作業，是宏華營造請伊過去的，現場監工為被告等語（參相卷第42、
43 頁）；於101年11月20日在原審審理時結證稱：100年12月22 日有擔任怪手助手到被告公司工作，是老闆交代曾智雄，曾智雄與被告聯絡，到現場要吊什麼、吊去那裡都是被告說明的，到現場，被告跟伊說「你都不用做什麼，你都不用過去」，他們有人會處理；被告說要先移料，有一些要載走；吊的軟管是要移開，吊低一點，接下來的工程要問被告；在現場監工的人是被告；當時有一邊腳臂沒有辦法全伸，伊有叫被告請現場的堆高機把現場清空一下，被告說「不用啦，插下去、直接吊」，態度不是很好。因為伊們受僱於人，如果業主跟伊們要求，伊們沒有配合好客戶，怕會被老闆責罵，甚至被辭職等語（參原審卷第102至109頁）。⑷陳桂嫻於100年12月22日在警詢中證述：伊為德竑工程行負
責人，余德傳100年12月22日是他上班的第3天。工作內容為雜工、粗工等語（參相卷第14頁）；於100年12月22日在偵查中證述：余德傳是第1次到台中港的工地上工，他已經到伊公司3天，因派工內容都不一樣，伊是人力派遣公司，都是工人到工地現場之後，再由工地現場的監工，對他們作勞安講習及教育訓練等語（參相卷第43、44頁）；於101年11月20日在原審審理時結證稱：伊是德竑公司負責人，黃國欽在德竑公司擔任業務，案發當天是業務黃國欽指派余德傳及何季展到現場工作，叫人的電話是黃國欽接洽的，業主需要工人，會打電話到公司，或以手機跟伊們業務聯絡說要幾個人、要到哪裡工作，那天電話不是伊接的，亦不是伊指派余德傳及何季展到該處工作；工作內容通常不會講，只會要幾個人、要去哪裡，伊們就派遣人員過去，如果伊們派過去的人不知道路或工作地點，工作現場的人會留手機，伊們再跟他們聯絡；因伊公司是人力派遣，是屬於雜工，雜工沒有歸納工作細項，如果業主要技術工，會特別跟伊們說，但如是雜工，就是人過去，接受業主任何的派遣工作，叫臨時工；正常而言，伊們派遣不是只有去一個地方，例如Ａ公司需要幾個工人，Ｂ公司需要幾個工人，伊不可能知道工人會被派到哪裡，現場有狀況，伊主任會去處理，除非有狀況的時候，他才會打電話跟我們講等語（參原審卷第72頁背面至74頁）。
⑸蔣岳峰於100年12月22日在警詢中證述：100年12月22日約8
時許於宏華公司堆放區發生意外，伊在旁邊看吊掛作業，不知如何一邊脫落就砸到工人余德傳；伊於12月18向榮興公司購買此批廢鐵，吊車及吊掛作業人員是由榮興公司外號西瓜的人幫伊找的，伊只負責吊掛相關費用及載運車輛事宜等語（參相卷36頁）；於101年3月19日在偵查中證述：伊為森岳公司負責人，於100年12月18日有向榮興公司購買報廢鐵管一批，口頭約定請榮興公司員工幫伊請吊車，伊會支付吊車費用，但工地現場有榮興公司的軟管，伊要購買的是廢鐵，當天早上他們要將軟管移開，並將廢鐵吊運起來前，就出事了，軟管砸到工人，伊購買的廢鐵還沒有吊起來等語（參相卷第104、105頁）；於101年10月30日在原審審理時結證稱：伊為森岳公司負責人；因被告是榮興公司人員，伊公司在高雄，所以無法用伊公司的工人，就請被告找吊車吊，伊公司自己處理跟對方載到伊公司的單價不同；伊去看貨時，有說東西吊到車上，伊公司才付錢，剩下的東西他們是不是要保留伊不知道，只是說要賣伊公司的東西吊起來，以公斤計算，看重量多少才付錢，只要是鐵材的部分都可以，他們那天吊浮力管不是伊公司要買的東西，伊公司是要吊鐵管；伊不確定榮興公司是否有交代被告，但現場就是那些東西而已，因為東西是在榮興公司裡面，一定是他們公司的指定東西要不要吊，什麼東西要賣是他們要負責，伊公司只是單純買賣而已，當天決定哪些要賣，哪些不要賣是由被告負責；伊在現場，是因伊要會磅，才知道多重，之後再付錢給榮興公司；合約只是要榮興公司把東西載到車上，伊秤好就付錢；廢鐵買賣契約書是事發後於100年12月26日由榮興公司繕打，伊到台中時，榮興公司負責人叫伊補簽的，買賣當時並無約定事後再簽訂書面契約，因伊公司買賣廢鐵是很小的生意，很少在訂契約，有認識就口頭上約定，不認識，秤重完對方信任也可以，否則銀貨兩訖，不用訂契約，廢鐵買賣契約書第4條第2項「處理廢鐵管所需相關之人力、吊車、機具及所有耗材，如氧氣、乙炔、五金工具等相關費用均由買方負責」之約定，當初口頭無該項約定，當時只有約定單價每公斤13元及說森岳公司要負責請吊車把東西吊上板車。如果不是如此，單價有可能提高到13.5元，吊車費用是伊公司付，怎麼付沒有事先約好，到時候錢怎麼付再說，因為榮興公司在台中大家都認識，不怕收不到錢，假設伊沒有付，也可以跟榮興公司收，看榮興公司是要開發票來請款，還是用匯款都可以，事前沒有約定這麼清楚，當初被告還有說要2個工人吊吊鉤，伊跟他說要請吊車的工人，因為吊車比較專業，伊委託他們請吊車，當然要由吊車的人自己去鉤，伊公司不負責這方面的事情，伊只負責付錢請他幫伊請吊車把東西吊到車上；吊車錢到時候就是用買鐵的錢付，伊如果沒有付給被告也會付給榮興公司，吊車錢當然是伊付的，但吊伊的東西才是伊付的，當天並沒有吊到伊的東西，伊叫吊車是要吊鐵管而不是要吊浮力管，如果吊的東西有很多是屬於榮興公司的，伊可以跟榮興公司的老闆說費用要一人一半，如果吊到的都是榮興公司要保留的東西，沒有吊到伊要的鐵管，伊怎麼可能幫榮興公司出錢？伊只是要跟榮興公司買廢鐵管，如果吊起來有比較好的，他們還要使用，他們就留下來，如果東西壞了、不要了，才會吊到車上賣給伊公司，所以他們要賣什麼，伊公司都沒有差，因為伊公司是算公斤的，不是包堆的，是秤重的，東西載到車上，秤重完就付錢等語（參原審卷第74頁背面至80頁）。
⑹吳松照於101年3月19日在偵查中證述：伊為開發起重機行負
責人，曾智雄為伊公司雇用的員工，於100年12月22日上午8點左右，前往台中港區從事大型軟管的吊掛作業，原本是宏華營造叫車，不知為何後來會變成森岳公司叫車，當時是跟宏華營造被告接洽，到他們的場所吊裝鐵管等語（參相卷第
105 頁）；於101年10月30日在原審審理時結證稱：曾智雄及陳世銘均為伊僱用，領日薪；本案是綽號西瓜的被告叫車，伊給司機曾智雄電話或電話及人名，工作完後，跟被告拿現金；他說是代替別人叫，但是做他們公司的工作，要吊東西，是要吊要賣的鐵管；伊是發生事情過幾天後，忘記是誰跟伊說是森岳公司叫車的，當時討論要如何解決，才知道是宏華公司要賣東西，高雄的森岳公司要跟他們買，然後說誰要負責起重機的費用，我才聽到吊車費用是森岳公司負責，但是實際契約內容我並不知道等語（參原審卷第80頁背面至84頁）。
⑺證人黃國欽於100年12月22日在警詢中證述：余德傳100年12
月22日派遣工作對象為宏華營造。宏華營造於該日前1天電話通知需求2名工人，工作內容是由需求公司指派，伊們不清楚工作內容為何等語（參相卷第14頁背面）；於101年11月20日在原審審理時結證稱：100年12月22日案發當天因前被告打電話來說要派2個工去宏華公司，派余德傳、何季展到現場去工作；伊們就寫派工單，報地方跟業主接洽，由業主交代他們做什麼事情，派工單是交給余德傳，派工單上面有2個工人余德傳、何季展的名字，跟業主的電話、工作地點；派工單要給業主簽名。上面有留業主的電話，到現場做完之後業主簽名回來之後，跟伊們公司請款，伊們才能發薪水；本件的業主是宏華公司的被告，本件派工單要交給被告簽名，假設被告在忙或不在，也可以交代宏華公司其他人簽名，只要確定工人有去做就可以等語（參原審卷第109至112頁）。
⑻按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。經查：
①證人陳世銘雖於101年11月20日在原審審理時始證述有關
吊車腳臂無法全伸相關情節，並在現場任吊車助手，就本案有利害關係，然證人陳世銘於101年11月20日在原審審理時係行交互詰問程序，其證述自較警詢及偵查中之證述詳盡，再其就有關本案吊車派遣情節之證述，核與證人曾智雄、吳松照證述之情節均相符合，堪認其此部分情節之證述與事實相符，可以採信。
②證人黃國欽雖另證述：德竑公司與被告公司（按指榮興公
司）請款是以粗工的錢去請款，都沒有其他技術工的錢去請款等情（參原審卷第112頁），與被告提出德竑公司9月份請款單上載有：粗工1,400元、泥作工2,200元、半天粗工700元，合計人數各14人、3人、1人，總金額28,245元等內容，及德竑公司所開立99年9月30日總金額28,245元之發票予宏華公司等內容（參原審卷第128、129頁），固有不符。然99年9月間之事與本件案發100年12月22日時隔已久，難認與本件有關，再證人黃國欽就有關本案勞動派遣勞工派遣情節之證述，核與證人何季展及陳桂嫻證述之情節，均相符合，堪認其就此部分情節之證述，與事實相符，亦可採信。
③證人蔣岳峰雖為森岳公司負責人，並經中區勞檢所認係原
事業單位，就勞動派遣勞工為安全衛生法第2條第2項所規定之雇主，固亦有上開中區勞檢所101年2月23日勞中檢綜字第00000000000號函暨函附之職業災害檢查報告書在卷可憑。惟榮興公司於本案事發後竟要求證人蔣岳峰補簽原無約定簽立之書面契約，動機已有可議。再證人蔣岳峰就有關本案吊車及勞動派遣勞工派遣情節之證述，核與證人曾智雄、何季展、陳世銘、陳桂嫻、吳松照、黃國欽證述之情節，均相符合，是其就有關本案吊車及勞動派遣勞工派遣情節之證述，自亦與事實相符，亦堪採信。
④至證人吳松照於101年10月30日在原審審理時雖另證述：
伊記得當天還沒有發生事情的早上或是前1天，被告有跟伊說是幫別人代叫吊車等語（參原審卷第83頁）。惟證人此部分之證述，與吳松照於101年3月19日在偵查中上開證述：原本是宏華營造叫車，不知為何後來會變成森岳公司叫車等情，及證人曾智雄及陳世銘所證述本案吊車派遣之情節，均不相符。再經原審法院就吳松照於101年3月19日在偵查中上開證述內容訊問吳松照結果，吳松照又為上開：伊是發生事情過幾天後，忘記是誰跟伊說是森岳公司叫車的，當時討論要如何解決，才知道是宏華公司要賣東西，高雄的森岳公司要跟他們買，然後說誰要負責起重機的費用，我才聽到吊車費用是森岳公司負責，但是實際契約內容我並不知道等情之證述。是知證人吳松照於101年10月30日在原審審理時所為上開：被告於事發前有跟伊說是幫別人代叫吊車之證述，顯與事實不符，委無可信，併予敘明。
⑼本件據上開各證人之證述內容堪認，本案案發之際，相關之
吊車人員、勞動派遣勞工均係由被告負責聯絡、要約及要派，而各該工程人員到達工地現場後，亦均係由被告在場指示渠等從事現場吊掛物品內容、並擔任指揮監督工程之進行及協調、管理工人等，被告空言否認其為現場負責人員，尚不足採。又被告選任辯護人雖為被告辯稱，被告欠缺吊車吊掛物品之相關知識及指揮權力等語；然依上揭各證人證述內容，被告確已在場指揮安排吊掛事務無誤，則其自有指揮監督工程進行，及協調、管理工人等權責，被告選任辯護人此部分之辯詞，難為本院所採；又被告雖不具吊車吊掛物品之相關知識，然指揮監督者，係運用其指揮監督之權力，指揮現場具有專業知識之從業人員，依標準作業流程為之，並謹慎從事，而可保工作人員之安全，並免生不幸事故，並不以具備所指揮監督事務之全部知識為必要；而查，本件現場相關人力、物力之安排既係由被告負責為之，則其僅需指揮現場具有吊車吊掛物品之相關知識之曾智雄等人謹慎從事，並隨時注意人員調度及安全等，即為己足；惟被告捨此不為，僅約略告知各該工作人員工作範疇，即任由不具吊車吊掛知識之勞動派遣勞工余德傳，在高風險之工作環境下，從事協助吊掛業務，致生此不幸，自難僅以其不具吊車吊掛知識而免責。是辯護人上揭辯解，亦為本院所不採。
3.本件依上開廢鐵買賣契約書所示，榮興公司與森岳公司固於該契約第4條約定「訂約後，由買方負責清理載離；處理廢鐵管所需相關之人力、吊車、機具及所有耗材，如氧氣、乙炔、五金工具等相關費用均由買方負責」。惟該契約乃於本案事發後補簽立，是否與契約當事人口頭約定之內容相吻合，已有可疑。又雖榮興公司與森岳公司之廢鐵買賣，是由森岳公司負責吊運。然綜合上開證人曾智雄、何季展、陳世銘、陳桂嫻、蔣岳峰、吳松照、黃國欽就有關本案吊車及勞動派遣勞工派遣之證述，可知本案實為榮興公司與森岳公司於100年12月18日，口頭約定由榮興公司將堆置於宏華公司堆置廠內（即榮興公司梧棲堆置廠），報廢鐵管1批出售予森岳公司，由森岳公司負責吊運，森岳公司即委託榮興公司領班即被告代為聘請起重機及吊車人員，被告因買賣標的物之特定與榮興公司買賣標的物之交付義務等上開約定相關履行事宜，循以往宏華公司勞動派遣等相同模式，即以宏華公司名義（本案實為榮興公司），聘請起重機及吊車人員，並吊車部分交付承攬，及僱用勞動派遣勞工與該吊車承攬人共同作業，由被告於現場任監工，指定工作內容、擔任指揮監督工程之進行及協調、管理工人。本案既為榮興公司要求德竑工程行派遣勞動派遣勞工，在榮興公司梧棲堆置場內與吊車承攬部分共同作業，在該公司領班即被告指揮監督下為勞務給付，被告對該勞動派遣勞工提供勞務之行為為指揮命令，決定工作之進行、工作時間及地點，勞動派遣勞工受被告指示，揆諸首揭說明，榮興公司即為本案勞動派遣勞工即余德傳與何季展之要派單位無訛。榮興公司自屬勞工安全衛生法第2條第2項所規定之雇主。被告為榮興公司之領班，為現場負責人，並於現場為指揮監督，自應注意雇主榮興公司對於防止裝卸、搬運等作業中可能引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備；且雇主榮興公司於移動式起重機作業時，應採取防止人員進入吊舉物下方及吊舉物通過人員上方之設備或措施。而依被告之智識程度、工作經驗及能力，並無不能注意之情事。被告竟疏未注意及此，不僅未有安全設置以防止吊舉物通過人員上方，且任由余德傳在吊舉物下方工作，致余德傳因而死亡，自有過失無訛。
㈢綜上所述，可知被告及其選任辯護人為被告就有關被告業務
過失致死部分之所辯，均屬卸責之詞，委無足採，本件被告所涉上揭業務過失致死犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執
行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71年臺上字第1550號判例意旨參照）。查被告為榮興公司之領班，業據被告於100年12月22日在偵查中陳明在卷（參相卷第40頁），且於原審及本院審理時，亦不爭執（參原審卷第17頁、本院卷第46頁），其從事工地現場指定工作內容、擔任指揮監督工程之進行及協調、管理工人，為從事業務之人。核被告上揭所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。
㈡原審因認，被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第276條第2
項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告前於96年間因業務過失致死案件，經臺灣臺中地方法院檢察署於96年4月4日以96年度偵字第440號為緩起訴處分，於同月12日確定，緩起訴期間自96年4月12日至97年4月11日，期滿未經撤銷（參臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第440號緩起訴處分書），素行尚佳，惟本案因被告之業務過失，致生被害人余德傳死亡之結果，對被害人家屬造成無可彌補之精神、心理傷害，所生之損害已屬無法彌補，又迄未與被害人余德傳家屬達成和解，復犯後狡飾犯行，顯無悔意，暨其國小畢業之智識程度及業工，家境勉持之生活狀況（詳警詢筆錄教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載，參相卷第10頁）等一切情狀量處量處有期徒刑10月。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，均不可採，已如前述；被告另謂其已與被害人家屬達成和解，請求從輕量刑等語，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告之上訴，為無理由，應予駁回。
㈢查被告固曾於96年間因業務過失致死案件，經臺灣臺中地方
法院檢察署於96年4月4日以96年度偵字第440號為緩起訴處分，於同月12日確定，緩起訴期間自96年4月12日至97年4月11日，期滿未經撤銷，然除此之外，被告並未再有何前案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其係一時失慮，致罹刑章，犯罪情節尚非重大，且於本院審理過程中已積極與被害人家屬達成民事和解，並已賠償被害人家屬之損害等（參本院第29、33、34頁所附和解書、收據，及被害人家屬之法定代理人李雛鳳於本院準備程序時表示已與被告和解，對本案無意見，請對被告從輕量刑、給予自新機會等之陳述內容），態度尚稱良好，其經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認前之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以勵自新。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告為勞工安全衛生法第2條第2項規定之雇主，違反勞工安全衛生法第5條第1項第4款之規定，致發生同法第28條第2項第1款之死亡職業災害，須依同法第31條第1項規定論科等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按勞工安全衛生法第5條第1項第4款明定：「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：……四、防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積及採伐等作業中引起之危害。」故雇主對於勞工有提供必要安全衛生設備與措施，以防止因職業所引起危害之法定義務。是勞工安全衛生法第31條第1項之罪，乃規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督教育有不當及疏失，致職工發生死亡災害之監督疏失責任。亦即事業單位之工作場所負責人，對於除去其工作場所之不安全因素，提供安全之工作場所，負有監督及注意義務，且此項注意義務係由雇主承擔，不得任意轉嫁他人（最高法院98年台上字第7701號裁判意旨參照）。
而如前述，本案就勞動派遣勞工余德傳，榮興公司係勞工安全衛生法第2條第2項所規定之雇主，被告僅為該公司領班，為該事業單位工作場所之負責人，並非勞工安全衛生法第2條第2項所規定「事業主或事業之經營負責人」之雇主。依上說明，被告即不負勞工安全衛生法第31條第1項所規定之雇主責任。基此，自難遽認被告有此部分勞工安全衛生法第31條第1項規定之犯行。又檢察官認被告此部分與前揭經論罪科刑之業務過失致死部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 102 年 4 月 30 日