臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第331號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 吳明豐
（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 趙璧成律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2707號中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13574、15039號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳明豐被訴販賣第一級毒品予郭堂杏部分撤銷。
吳明豐犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。扣案之0000000000號HTC廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、吳明豐明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國100年4月24日凌晨3時許，吳明豐以其持用門號0000000000號行動電話撥打郭堂杏（綽號海豬）所持用門號0000000000號行動電話聯繫約定見面交易毒品地點後，雙方即於當日凌晨某時，在臺中市○區○○路富仙飯店內碰面，由吳明豐販賣並交付新臺幣（下同）10萬元之第一級毒品海洛因1包予郭堂杏，郭堂杏則當場交付10萬元予吳明豐收訖，而完成毒品交易。
二、嗣因臺灣臺中地方法院檢察官指揮調查人員偵辦郭堂杏涉嫌販賣毒品案件時，發現吳明豐亦涉嫌販賣毒品，再指揮臺中市政府警察局太平分局警員對吳明豐進行監聽蒐證，並於100年6月14日14時10分持原審法院核發之100年聲搜字第1838號搜索票，前往吳明豐位於桃園縣中壢市○○○街○○號2樓之1住處進行搜索，扣得電子磅秤1台、0000000000號HTC廠牌行動電話（含SIM卡1張）、K-TOUCH型號D-175行動電話（含SIM卡1張）各1支，而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署指揮臺中市政府警察局太平分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人郭堂杏於警詢所為不利被告之陳述，係審判外之陳述，核無傳聞法則例外情形，故應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，另詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人郭堂杏於100年7月6日偵訊中經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，然於原審已到庭以證人身分經檢察官、被告及其選任辯護人交互詰問，按上開證人於檢察官偵訊中，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人亦未曾提及檢察官在偵訊時有不法取供之情形，依上說明，則其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
三、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。而司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。本案警方對於被告持用門號0000000000號行動電話及證人郭堂杏持用門號0000000000、0000000000等號行動電話實施監聽，係依據原審法院核發之通訊監察書（100年聲監字第537號、100年聲監續字第536號、100年聲監字第489號、100年聲監續字第515號、100年聲監字第115號、100年聲監續字第214號、100年聲監續第294號、100年聲監續字第389號、100年聲監續字第516號）所為，乃依法所為之監聽。故因此取得之通訊內容之錄音當係依法定程序取得者。而警方依通訊監察取得之錄音製作之通訊監察譯文，檢察官、被告及其選任辯護人對該譯文內容之真實性均不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文已經本院依法踐行調查程序，自得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳明豐固坦承伊與證人郭堂杏於富仙飯店見面交易一包物品，並當場取得郭堂杏交付對價10萬元等情，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱伊於100年5月3日跟郭堂杏簽賭六合彩而積欠郭堂杏4萬多元，因郭堂杏一直催討，伊與郭堂杏在富仙飯店見面，伊並拿一包鹽冒充海洛因，販賣予郭堂杏，騙取郭堂杏交付之價金10萬元云云。然查：
㈠證人郭堂杏於100年7月6日偵訊時針對檢察官提示100年4月
24日3時11分15秒至3時12分止被告持用0000000000號行動電話與證人郭堂杏持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，結證稱：那次伊與對方（即被告）有交易毒品，對方坐計程車去富仙飯店，伊去富仙飯店向對方購買9、10萬元海洛因等語（見13574號偵查卷第291頁），嗣於原審審理中證稱：「（請再看一下筆錄，當時被告問你是否在家，你回答是。是否如此？請求提示 4 月 24 日通訊監察譯文，並告以要旨）對。這個我有印象。」、「（偵訊時你回答檢察官說當時你在富仙飯店？）對，那次我本來在家裡，被告不知道路，後來他坐計程車去富仙飯店。」、「（你說那次電話中對方說要叫計程車帶路，檢察官問「那次是否有交易成功？」你回答說「有，跟他買了九萬、十萬左右的海洛英。對方坐計程車去富仙飯店，我去富仙飯店跟對方拿，因為對方不敢開車，對方在房間等我，房號我忘記了。」是否如此？請求提示 100 年度偵字第 13574 號第 291 頁偵訊筆錄，並告以要旨）是這樣沒錯。被告當時有拿一包東西給我，你可以問他。」、「（被告怎麼知道去富仙等你去跟他買海洛英？）他到富仙飯店之後才叫我去的，然後拿一包東西給我，說是海洛英，就拿了十萬元走。」、「（你說你身上有帶十萬元，被告就拿一包東西給你？）他說那包是海洛英，他在趕時間，錢拿了人就走了。」等語（見原審卷第 165 頁至第 166 頁），而被告於本院亦供稱伊不是臺中人，伊不知道富仙飯店在那裡，只知道是在郭堂杏家附近，伊是坐計程車去的；伊與郭堂杏只有一次在富仙飯店見面等語（見本院卷第 68 頁背面），參以被告以其持用 0000000000 號行動電話於 100 年 4 月 24 日 3 時 11 分 15 秒撥打證人郭堂杏持用 0000000000 號行動電話之通訊內容為：「 A （郭堂杏）：喂?。B （被告吳明豐）：喂！你在那裡，你在家喔?A：嘿呀。B：我在臺中。A：你在臺中?B：嘿，但是路我不熟，我叫計程車帶我去那裡，我才有辦法去。A：喔。好阿。B：嘿。A：你知道什麼地方方便，你知道什麼地方吧?B：我知道，我叫計程車帶。A：OK，OK 。好，等你」，此有該通訊監察譯文可參（見原審法院 100 年聲監字第 537號卷第 30 頁），被告於上開通話中確言及伊對路不熟，要叫計程車帶路，核與證人郭堂杏上開證述及被告之供述相符。被告雖辯稱伊於 4 月 24 日去郭堂杏家找郭堂杏，證人郭堂杏於原審亦另證稱上開通話是被告要去伊家等語，然被告於偵訊時已供述伊曾經去過證人郭堂杏之住處二次，證人郭堂杏之住處在臺中市○○路000000000路000
0 00000 號偵查卷第 193 頁），被告顯然因曾經到過證人郭堂杏之住處，而知悉到達被告住處之路徑。且依上開通訊監察譯文以觀，被告告知證人郭堂杏伊不熟悉路，要叫計程車帶伊後，證人郭堂杏再問被告「你知道什麼地方方便，你知道什麼地方吧」，亦可知被告當時並非欲前往證人郭堂杏之住處，否則證人郭堂杏當無向被告為上述詢問之必要，據此，渠等應係另有約定見面之處，被告因路況不熟而需叫計程車帶伊前往。是被告上開所辯及證人郭堂杏所證被告要去伊家云云，均非事實而不可採。另被告辯稱伊與證人郭堂杏在富仙飯店見面係在 100 年 5 月 3 日伊向證人郭堂杏簽賭六合彩而欠債 4 萬多元之後之該 5 月間的事云云，然查卷內關於 100 年 5 月間被告持用 0000000000 號行動電話與證人郭堂杏持用之 0000000000 號或 0000000000 號行動電話間通話之全部通訊監察譯文，均未見有類似上開通話內容，足認被告所辯亦非實在。綜上，堪認被告與證人郭堂杏係在100年4月24日3時11分通話後，於該日凌晨間在富仙飯店見面無訛。雖證人郭堂杏於偵訊證稱伊去富仙飯店不會超過當天晚上12點等語（見13574號偵查卷第283頁），於原審則證稱伊去富仙飯店那次伊記得是晚上過12點了等語（見原審卷第169頁背面），然一般人未注意記憶過去事實發生之確切時間，僅記得大概時間或時段，事恆有之。被告就去富仙飯店之時間前後供述固不一致，然依其供述顯然伊去富仙飯店係在日沒後之深夜或日出前之凌晨，此既合常情，亦與上開通訊監察譯文顯示之通話時間無衝突之處，是難據此而推翻上開之認定。又證人郭堂杏於原審證稱伊去富仙飯店與被告交易一包東西確定不是100年4月24日，伊可能是搞錯日子云云。然證人郭堂杏於100年4月24日3時11分與被告通話後，在富仙飯店見面，業據證人郭堂杏於100年7月6日偵訊中指證明確，已如上述。而上開偵訊距離案發時僅2個月餘之短，證人郭堂杏對於案發情節之記憶應屬清楚，當無誤認伊與被告見面之時間之可能。再者，證人郭堂杏於原審先證稱被告在富仙飯店交給伊之東西並非海洛因（此部分證述非可採，詳後述）後，經檢察官追問以：「同一天4月24日晚上11點45分你跟被告還有通電話，從頭到尾為何沒有詢問被告為何坑了你十萬元?你都沒有罵他、責備他、指責他或跟他反應，你只有跟他說「紅酒」這個量太大你吃不下來?」等語，隨即改口證稱應該不是同天吧，繼而更為上開證述（見原審卷第169頁正、背面），顯然證人郭堂杏發現其無法自圓其說而改口為迴護被告之證詞，是證人郭堂杏此部分證述亦非可採。
㈡又證人郭堂杏於100年4月24日3時11分與被告電話通話後，
二人在富仙飯店見面，證人郭堂杏以10萬元向被告購買海洛因等情，業據證人郭堂杏於偵訊及原審證述明確，已如上述。被告亦坦承伊在富仙飯店販售一包東西予郭堂杏，郭堂杏當場交付價金10萬元等情，然以前詞為辯。按諸海洛因市價非常昂貴，而海洛因係粉末狀，鹽通常則呈結晶狀，二者以肉眼即易判然辨別。證人郭堂杏既以10萬元之鉅向被告購買海洛因，其於交易毒品時當無不檢試海洛因品質好壞之理，再者，證人郭堂杏於原審證稱伊有施用海洛因，一天至少施用兩、三次等語（見原審卷第163頁背面、第164頁），可見證人郭堂杏施用海洛因之毒癮甚深，對於海洛因之外觀及品質好壞自瞭然於胸，則倘被告以鹽假冒海洛因販售予伊，伊豈有不知係假貨之理。又證人郭堂杏縱於交易當場未發現，而於返家後適時發現，亦勢必隨即以電話聯繫被告，對被告有所指責或抱怨或要求返還價金。然被告於100年4月24日23時45分猶以其持用之0000000000號行動電話撥打證人郭堂杏持用之0000000000號行動電話，二人對話如下：「A（郭堂杏）：喂。B（被告吳明豐）：大仔喔，阿豐啦。A：喔。B：我跟你說喔，我現在要是帶喔，很好的喔，你有辦法處理嗎?A：太多了啦。B：7罐啊。A：我沒那麼會喝啦。B：沒有那麼會喝喔。A：對啊。B：但是他那個...因為7罐就是4分之1啦。A：對啊，那一罐賣多少?B：就我那天跟你說一罐酒的價格，7罐。A：嗯。B：很好的。A：我沒有那麼會喝啦。
B：沒那麼會喝，那你有辦法喝幾罐?A：兩三罐就酒醉了。B：2罐就酒醉了喔。A：對啊。B：是喔，那我等一下打給你。A：好。」；被告嗣又於同年月25日零時14分以其上開行動電話撥打證人郭堂杏之上揭行動電話，其等對話如下：「B（吳明豐）：大仔喔，我跟你說喔，那個紅酒喔，因為我跟我那個朋友喔，一次要拿7罐啦，你聽懂嗎?A（郭堂杏）：嗯，那一罐多少?B：很便宜阿，7罐阿。A：一罐多少?6百多。B：差不多6百多而已，但是他們那個不可能喔，例如說酒就是一批阿，那有可能賣單瓶的，那賣單瓶的跟整批洋酒的部分，本來就是這樣。A：這樣是多少?B：差不多大概是50那裡。A：這樣喔。B：對，那是很好的酒你聽懂嗎，因為我現就在喝酒..你聽懂吧。A：是喔。B：因為他知道我這幾天六合彩有輸，他算是幫忙我這樣，但是我現在就是說本來我有一個朋友要8塊，但是我現在就是說因為我欠你，我算是補償給你，先問你這樣，你剛剛說拿2罐酒喔，我就跟他說阿，他說那就是一個數量在那邊，本來就走這樣出的..你懂嗎?A：這樣也不便宜阿，比高梁還貴耶。B：不會啦，那比你給我的那個酒，還要讚。A：沒有看到就不準阿。B：
所以我說我拿去給你了要是不準就不要買阿。A：沒有啦。B：因為那個品質有到那邊我才會跟你說阿，因為那個現在在我手上阿。A：高梁一罐才多少你知道嗎650而已耶。B ：
650喔。A：你不知道喔。B：你不是說7萬2。A：沒有啦，現在不用了。B：這樣你認為怎樣?A：那個那麼貴喔，還要一次拿那麼多罐，高梁又不用喔，那你看啦，我每次跟你拿都拿到貴的，這樣我要怎麼...那個?B：那我是真的是實報實銷跟你說啦。A：那我知道了，那是你上面算是有好的。B：我是沒有跟你說怎樣都沒有。A：那我知道。B：我是照實跟你講這樣。A：我知道，因為高雄那邊昨天就有打電話來問我，剛剛人家又要下去了，我跟你說的是沒有騙你的。B：對阿，那你認為怎樣，可以嗎，不行就算了。A：不可以啦，差那麼多，每次我都拿到貴的，要怎麼做生意。B：嗯，好，那我再跟他講。A：好」；被告繼於同年月25日零時47分以其上開行動電話撥打證人郭堂杏之上揭行動電話，其等對話如下：「B（吳明豐）：大仔喔，我要跟你說喔，一樣那個啦，沒有辦法喬啦，因為他那個算走很搶手的，算是人家先做給我的。A（郭堂杏）：那我就跟你說這樣成本太高阿。B：那個應該不會啦，我沒有騙你。A：我不會騙你啦，我就跟你說這樣成本太高了。B：嗯。A：我下去南部拿也不用那麼貴，南部的個私釀的都比較便宜阿。B：嗯。A：對阿，我騙你那個要幹嘛，不然我在作事情你不知道嗎，都已經合作2次了，我有多說一句話嗎?B：嗯。A：事實上南部現在就是這樣而已阿。B：多少?6多喔。A：650啦，我給朋友賺50啦，我700就可以拿有了，人家從南部拿上來。B：對阿，那我的意思是大概700阿。A：那不是一樣，你一次要一整箱阿。B：對阿，7瓶阿。A：對阿，那我那個不用耶，我又沒有喝那麼多，喝那麼多會醉耶。B：我知道阿，我想說喔，因為我跟他說應該是OK啦，因為這個也算蠻便宜的，我才會跟他說OK，我才會跟他答應你知道嗎?A：這樣子我就不划算啦，你每次成本都比較高。B：恩。A：那我要怎樣用，況且我現在身邊沒有那麼多錢。B：恩。A：對阿，這也是重點。B：重點喔。A：對阿，身邊沒有那麼多錢。B：好啦，我等等再打給你，看怎樣」，此有通訊監察譯文在卷可按（見100年聲監續字第515號卷第16、17頁），由上述對話中，可知證人郭堂杏與被告均未論及以鹽冒充海洛因之事，證人郭堂杏亦無指責或要求被告返還價金之情，是堪認被告販售交付予證人郭堂杏非鹽，而係海洛因無訛。證人郭堂杏於原審改口證稱被告交予伊不知係糖或鹽，騙取伊交付之10萬元云云，顯非事實，而不可採。被告另辯稱因伊欠證人郭堂杏簽賭六合彩債務4萬多元未還，還拿一包鹽搪塞給他，證人郭堂杏始誣陷伊云云，然查，證人郭堂杏於偵訊證稱伊與被告並無仇怨（見13574號偵查卷第293頁），參以被告係於100年5月3日委託證人郭堂杏簽賭六合彩始積欠證人郭堂杏4萬多元賭債，業據被告供述在卷，且有卷附被告與證人郭堂杏於100年5月3日之通訊監察譯文可佐（見本院卷第60頁），且依卷附關於渠等二人於5月3日以後電話通話之通訊監察譯文以觀（見本院卷第63、65、66頁），證人郭堂杏縱或有催討賭債，然並無二人因催討賭債而發生言語衝突之情形，證人郭堂杏自無因被告積欠上開賭債而挾怨報復，設詞誣陷被告之可能，再者，被告確實販售交付予證人郭堂杏海洛因，亦如上述，是被告此部分辯詞顯非實在，要無可採。綜上，足證證人郭堂杏於偵訊及原審所證伊在富仙飯店向被告購買
10 萬元海洛因等情，應屬可信。此外，復有000000 0000號行動電話（HTC廠牌，含SIM卡一張）扣案可佐。是被告與證人郭堂杏於100年4月24日3時11分與被告電話通話後，於該日凌晨某時在富仙飯店見面，由證人郭堂杏以10萬元向被告購買海洛因1包，堪以認定。被告上開所辯無非卸責之詞，並不足取。
㈢按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海
洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告吳明豐與證人郭堂杏並非至親，倘被告非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因予郭堂杏之理，足認被告吳明豐主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，要非可採。本案事證已臻明確，被告有上揭販賣海洛因犯行，洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告吳明豐所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，分別為毒品危害防制條例第17條第1項、第2項所明定。查被告並未供出其販售證人郭堂杏之海洛因來源，且於本案偵查及審判中始終否認販賣毒品犯行，故無適用上開規定予以免除其刑或減輕其刑之餘地，附此敘明。
三、復以販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或有大盤毒梟、中、小盤之分，或有吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，其販賣行為造成社會危害之程度乃屬有異，倘一律處以法定刑度「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。故於此情形，若依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自得依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，視有否可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟其販賣第一級毒品之犯行只有1次，依其販毒所得之金額為10萬元以觀，其所販賣之毒品固有相當數量，然其行為相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對他人身心健康及社會治安所造成侵害之範圍、程度均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，倘處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度（即無期徒刑），無異失之過苛而不近情理，予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告原應量處之法定本刑，乃嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決意旨參照）。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照。查被告販賣第一級毒品海洛因所得價金10萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告所有，業據被告於本案偵、審中供明在卷，且核係供販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡至於扣案之K-TOUCH型號D-175行動電話一支（含SIM卡1張）
及電子磅秤一台固為被告所有，業據被告供述在卷，然無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦非違禁物，自不得併宣告沒收，附此敘明。
五、原審就被告此部分犯行，未予詳查，遽認無證據證明被告犯罪，而諭知被告無罪，顯有違誤。檢察官就此部分上訴，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決關此部分撤銷改判。爰審酌海洛因為法律嚴格禁止持有、販賣之毒品，被告竟仍販賣海洛因予郭堂杏，圖謀營利，足以戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品流通，實值非難，而其販賣海洛因所得達10萬元之多、販賣毒品應有相當數量，然僅販賣海洛因一次，及被告犯罪後始終否認犯行，飾詞狡卸，態度欠佳，並參酌其高中畢業之智識程度、家庭免持之經濟狀況（見警卷第7頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（包括主刑及從刑），以資懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳明豐明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月中旬期間，在陳仲興位於桃園縣中壢市○○○街○○號8樓住處內，分別出售價值1000元之第二級毒品甲基安非他命各1包予陳仲興施用，陳仲興則當場各交付現金100 0 元予吳明豐，而以此方式販賣2次甲基安非他命毒品牟得不詳之價差利益，因認被告吳明豐涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條已於91 年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號、4
0 年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告吳明豐涉有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以證人陳仲興於警詢及偵查中之證詞；被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據。然訊據被告吳明豐堅詞否認有上揭犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給陳仲興等語。
四、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號、94年度臺上字第2033號、98 年度台上字第7108號、第7571號判決意旨參照）。又以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決參照）。
五、經查，證人陳仲興於警詢時雖證述：伊記得向被告購買過2、3 次安非他命，約於100年5月間，在伊家跟被告購買，交易多少錢伊忘記了等語（見13574號偵卷第351頁），惟該次警詢提示予證人陳仲興閱覽之被告與其之通訊監察譯文內容（見同上偵卷第349頁），其中100年5月16日上午9時40分及
10 0年6月6日下午3時33分之通話內容，雖有提及疑似毒品交易之內容，惟此業據證人陳仲興於檢察官訊問時明確證述該2次係被告無償轉讓伊施用（見同上偵卷第414、415頁），且經檢察官據此認被告涉有轉讓禁藥之罪嫌而提起公訴，另其餘各筆均未提及有關毒品交易之事，又證人陳仲興於警詢時並未明確指出何筆通訊監察譯文係伊與被告交易毒品之通話及各該次毒品交易之確切時間、過程及毒品數量、金額等情，自難僅依證人陳仲興於警詢時籠統證述上開通訊監察譯文有與被告達成約2、3次之毒品交易，即認被告有販賣毒品予證人陳仲興等情；又證人陳仲興於檢察官訊問時證述：「（問：你安非他命何來？）我也沒常施用，他（被告）給我用一下這樣。他也不好意思跟我拿錢，印象中應該沒有金錢往來。」、「（你有跟他買過嗎？）我沒有印象。」、「（為何你在警局說有？到底有沒有買？）他丟一點給我，有部分應該不用錢，只是偶爾賭博他沒錢時會跟我周轉。」、「（有用借的錢抵安非他命的錢嗎？）沒有。」、「（問：你在警局為何說他有賣你？）他拿給我，不是賣給我。」、「（到底有沒有這樣講？警詢筆錄寫的對嗎？）有啦。可是我不知道金額。」、「（問：到底是賣你？請的是另外的嗎？）去他家都是他請我的。」、「（問：你跟他買的日期？）我記不得日期。」、「（問：是5月嗎？）大概是那一段。」、「（問：買幾次？）真的不知道。」、「（問：2次或3次？）大概1、2次。」、「（問：大概多少錢？到底有沒有收？）有。有拿1千元給他當車錢，他有收。」等語（見同上偵卷第413至415頁），足見證人陳仲興一開始係明確證述被告請其施用毒品，並非向被告購買，而係於檢察官一再追問下始證述有向被告購買毒品之情，然其關於交易毒品之時間、數量、過程，均無法為詳細之陳述，僅係依檢察官之訊問簡短回答，甚至對於交易之次數，亦與其於警詢時證述2、3次顯然不符，則證人陳仲興於檢察官訊問時之證述，是否本於其記憶而為詳實之證述，亦非無疑；況證人陳仲興於檢察官訊問時即證述「有拿1千元給他當車錢」等語，復於原審審理時證述：伊沒有向被告購買毒品，伊給被告1000元是車資，伊於檢察官訊問時也是這樣陳述等語（見原審卷第171至176頁），則證人陳仲興交付予被告之1000元是否即為交付毒品之對價及被告主觀上是否具有營利之意圖，亦難遽認。此外，由於上開通訊監察譯文，並未提及關於交易毒品之品項、數量及商議交易價格等情，亦難據為證人陳仲興於警詢、檢察官訊問時指證向被告購買毒品之補強證據。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚無從使本院獲致被告確有公訴意旨所指被告二次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳仲興之確信。此外，復查無其他證據足資證明被告確有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，被告被訴此部分行為，即屬不能證明犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審認此部分不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴，並未提出其他不利被告之證據以供調查審酌，漫指原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 楊 真 明法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 102 年 7 月 2 日