臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第469號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡惠娟選任辯護人 林錦隆律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1784號中華民國102年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第7762號、第11062號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡惠娟犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。
事 實
一、蔡惠娟係展華營造有限公司（下稱展華公司）股東，並負責該公司財務規劃及相關業務之執行。緣展華公司以經營土木建築工程承攬公營事業單位及公家機關學校營造工程為業，為取得工程週轉金，自民國（下同）95年起即陸續向臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）貸款，每次申請工程週轉金貸款之核貸條件，皆明訂展華公司需出具承諾書及由業主出具同意函，同意工程款直接匯入展華公司於臺灣銀行所開立之指定專戶內。100年4月間，展華公司因得標承攬台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）「台東成功供水系統擴建～新設成功淨水場工程」（下稱系爭工程），因急需工程週轉金及繳納系爭工程履約保證金，蔡惠娟竟意圖為展華公司不法之所有及利益，且基於行使偽造私文書之犯意，利用自來水公司發函予展華公司如附件一函文上自來水公司「總經理陳福田本案依分層負責規定授權主管處長（主任）判發」之用印，於100年4月29日冒用自來水公司名義偽造如附件二之函文，並於同日出具上開偽造之自來水公司同意撥付款項至指定帳戶之同意函予臺灣銀行臺中分行而行使之，致臺灣銀行臺中分行承辦人員因而陷於錯誤，於100年4月29日為展華公司出具臺灣銀行同意就系爭工程招標文件所定應繳納之履約保證金新臺幣（下同）1668萬8800元負連帶保證責任之履約保證金連帶保證書予自來水公司，足以生損害於自來水公司對於函文管理之正確性及臺灣銀行審核是否同意負連帶保證責任之正確性，並使展華公司獲得免付上開履約保證金之利益，並致臺灣銀行臺中分行承辦人員因而陷於錯誤，使展華公司通過臺灣銀行之貸款放款審核，致臺灣銀行因而自100年5月3日起至同年7月4日止陸續撥貸工程週轉金共計1331萬1200元予展華公司。嗣後臺灣銀行並因展華公司未能依約履行系爭工程，基於履約保證金連帶保證責任履行償付尚未履行之75%工程進度工程款1251萬6600元予自來水公司。
二、案經蔡惠娟自首暨臺灣銀行訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即臺灣銀行告訴代理人陳建宏於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人陳建宏於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況上訴人即被告蔡惠娟（下稱被告）及辯護人於審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是證人陳建宏於偵訊時之具結證述，足以認定具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，記錄時亦無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。卷附100年4月29日履約保證金連帶保證書影本、96年1月至99年11月展華營造核貸資料影本、99年12月2日放款借據、100年4月28日委任保證約定書、授信申請書、展華公司核貸條件、委任保證申請書、101年5月8日一般放款放出查詢單、保證業務放出查詢單等，係從事金融業務之金融機關，於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自得作為證據。
三、再按刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等是。亦即此款之特信性文書，必須其製作過程有特別可信性之情況保障性，換言之應就其記述有無具備準確性等外部條件為立證（最高法院102年度台上字第3336號判決意旨參照）。查自來水公司100年4月22日台水發字第0000000000號函影本（即附件一）係自來水公司通知已得標之展華公司依限繳納履約保證金之函文；另臺灣銀行101 年10月22日臺中營字第00000000000號函、自來水公司101年10月31日台水工字第0000000000號函，係各該金融機構、機關經就臺灣銀行履約保證金連帶保證責任之履行之往覆內容，其記述堪認具備準確性而有特別可信性，依前開刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，自均得為證據。
四、按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決要旨參照）。是以本案卷內所附偽造之自來水公司100年4月29日台水南三課字第0000000000號函影本（即附件二自來水公司同意撥付款項至指定帳戶之函文），核屬偽造文書罪之「文書」，係屬物證；自來水公司101年5月11日台水工字第0000000000號函暨所附101年5月9日台水工字第14778號存證信函係告訴人臺灣銀行因被告實行詐欺犯行後受通知履行履約保證金連帶保證責任之通知，係屬物證，性質上均非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告因展華公司得標承攬自來水公司系爭工程，復因急需工
程週轉金及繳納系爭工程履約保證金，乃偽造如附件二之函文後提出向臺灣銀行臺中分行承辦人員行使，臺灣銀行因而於100年4月29日出具履約保證金連帶保證書，並同意核貸款項予展華公司，自100年5月3日起至同年7月4日止陸續撥貸工程週轉金共計1331萬1200元予展華公司，嗣後臺灣銀行因展華公司未能依約履行系爭工程，基於履約保證金連帶保證責任，履行償付尚未履行之75%工程進度工程款1251萬6600元予自來水公司等事實，業據被告坦白承認（見101年度偵字第7762號卷第11、40、43頁；原審卷第15、46、51頁；本院卷第40頁、第41頁反面、第43頁、第198頁反面），核與證人即臺灣銀行臺中分行告訴代理人陳建宏於偵查及原審審理時證述、證人湯惠婷於原審及本院審理時證述之情節相符（見101年度偵字第7762號卷第10至11頁、第32、40頁；原審卷第46頁反面至第47頁、第48至49頁；本院卷第194至195頁），並有偽造之自來水公司100年4月29日台水南三課字第0000000000號函影本（即附件二自來水公司同意撥付款項至指定帳戶之函文）、自來水公司100年4月22日台水發字第0000000000號函影本（即附件一自來水公司通知已得標之展華公司依限繳納履約保證金之函文）、自來水公司101年5月11日台水工字第0000000000號函暨所附101年5月9日台水工字第14778號存證信函及100年4月29日履約保證金連帶保證書影本、96年1月至99年11月展華營造核貸資料影本、99年12月2日放款借據、100年4月28日委任保證約定書、授信申請書、展華公司核貸條件、委任保證申請書、100年4月29日履約保證金連帶保證書影本、101年5月8日一般放款放出查詢單、保證業務放出查詢單共3紙、臺灣銀行101年10月22日臺中營字第00000000000號函、自來水公司101年10月31日台水工字第0000000000號函等存卷可參（見101年度偵字第7762號卷第14、19頁、第34至37頁、第50至73頁；101年度偵字第11062號卷第14至15頁、第17至22頁、第30至32頁；本院卷第52至53頁），被告之自白堪認與事實相符，自堪予採信。
㈡又臺灣銀行於100年4月29日出具1668萬8800元履約保證金連
帶保證書予自來水公司後，因展華公司未依約履行系爭工程，經自來水公司發函請求臺灣銀行履行連帶保證責任，臺灣銀行乃開立票面金額1251萬6600元（為履約保證金1668萬8800元之75%）之本票償付予自來水公司乙節，固據證人湯惠婷於本院審理時證述在卷（見本院卷第194至195頁），復有自來水公司101年5月11日台水工字第0000000000號函暨所附101年5月9日台水工字第14778號存證信函及100年4月29日履約保證金連帶保證書、臺灣銀行101年10月22日臺中營字第00000000000號函、自來水公司101年10月31日台水工字第0000000000號函在卷可稽（見101年度偵字第7762號卷第34至37頁、本院卷第52至53頁），惟臺灣銀行係基於自來水公司請求臺灣銀行履行履約保證金之民事連帶保證契約責任而償付1251萬6600元，並非因被告施用詐術直接使臺灣銀行承辦人員陷於錯誤而交付財物，併此敘明。
㈢據上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：㈠按將偽造證書複印或影印，與抄寫或打字不同，其於吾人實
際生活上可替代原本使用，被認為具有與原本相同之信用性。故在一般情況下可予以通用，應認其為與原本作成名義人直接所表示意思之文書無異。自非不得為犯刑法上偽造證書罪之客體（最高法院75年台上字第5498號判例意旨、95年度台上字第2295號判決意旨參照）。又按行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年度台上字第1107號判例意旨參照）。查，卷附自來水公司100年4月29日台水南三課字第0000000000號函影本（即附件二自來水公司同意撥付款項至指定帳戶之函文），係被告利用自來水公司100年4月22日台水發字第0000000000號函（即附件一自來水公司通知已得標之展華公司依限繳納履約保證金之函文）上自來水公司「總經理陳福田本案依分層負責規定授權主管處長（主任）判發」之用印所偽造，業據被告於偵查及本院準備程序時坦承在卷（見101年度偵字第7762號卷第25頁、本院卷第40頁），並經自來水公司以102年4月18日台水發字第0000000000號函說明確有出具如附件一所示函文（見本院卷第63頁），足認卷附自來水公司100年4月29日台水南三課字第0000000000號函影本確係由自來水公司100年4月22日台水發字第0000000000號函偽造影印而成。
依首揭判例、判決意旨所示，被告既有行使影本替代原本使用，且其作用復與原本相同，當得為犯刑法行使偽造私文書罪之客體。
㈡次按刑法上所謂變造，係指不變更原有之本質，而僅就其內
容，非法加以變更者而言；刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院31年上字第2673號判例、92年度台上字第6838號判決意旨參照）。被告利用如附件一所示自來水公司出具之函文上自來水公司之印文，擅自無權製作如附件二所示之私文書，就主旨內容與附件一函文內容完全不同，實已具有創設性，是核被告就此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，公訴意旨認應論以行使變造私文書罪，尚有誤會。
㈢復按國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，
常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求，該保證書實為承包商繳交保證金之替代。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務（最高法院102年度台上字第584號民事判決意旨參照）。本件被告因自來水公司以附件一100年4月22日台水發字第0000000000號函通知已得標之展華公司依限繳納履約保證金，被告乃藉行使偽造之附件二自來水公司同意撥付款項至指定帳戶之同意函，致告訴人臺灣銀行承辦人員陷於錯誤，為展華公司出具連帶保證金額為1668萬8800元之履約保證金連帶保證書，而該履約保證金連帶保證書記載：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且毋須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」（見101年度偵字第11062號卷第22頁），足認告訴人臺灣銀行依該履約保證金連帶保證書負有立即照付約款、連帶保證金額為1668萬8800元之履約保證責任，作為展華公司繳交履約保證金之替代，使展華公司獲得免付系爭工程履約保證金之利益，及經臺灣銀行撥貸工程週轉金共計1331萬1200元，核被告就此部分所為，係犯刑法第339條第1項、第2項之詐欺取財及詐欺得利罪。
㈣被告偽造上開私文書後持以行使，其偽造之低度行為為行使
之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行使偽造私文書，致臺灣銀行行員陷於錯誤，而為展華公司出具履約保證金連帶保證書，使展華公司免付系爭工程履約保證金，及撥貸工程週轉金予展華公司，係以一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財、詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。
㈤被告於有犯罪偵查權限之機關及公務員發覺其犯罪前，主動
具狀向臺灣臺中地方法院檢察署自首，而自願接受裁判，有其自首狀1份在卷可憑（見101年度偵字第7762號偵查卷第2至3頁），合於自首之規定，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯行使偽造文書等罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取
財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。被告因行使偽造之附件二自來水公司同意撥付款項至指定帳戶之同意函，致臺灣銀行臺中分行承辦人員陷於錯誤，為展華公司出具履約保證金連帶保證書，作為展華公司繳交履約保證金之替代，使展華公司獲得免繳系爭工程履約保證金之財物以外之財產上利益，是被告本件詐欺得利罪所得之不法利益，為「展華公司免繳系爭工程履約保證金之利益」，原審判決誤認臺灣銀行願為展華公司就系爭工程履約保證金負擔連帶保證責任，為展華公司出具履約保證金連帶保證書，即為本件被告詐欺得利罪所得之不法利益，認事用法自有未洽。
㈡對於上訴理由之審酌：
⒈檢察官上訴意旨略以：原審判決以被告所為係犯刑法第339
條第2項之詐欺得利罪予被告論罪科刑，惟對於被告施行詐術使臺灣銀行成為系爭工程履約保證金之連帶保證人，以及展華公司因而取得自來水公司工程招標資格之「不法利益」未詳細說明，難認妥適等語。然查，被告因行使偽造之附件二自來水公司同意撥付款項至指定帳戶之同意函，致臺灣銀行臺中分行承辦人員陷於錯誤，為展華公司出具履約保證金連帶保證書，作為展華公司繳交履約保證金之替代，使展華公司獲得免繳系爭工程履約保證金之財物以外之財產上利益，是被告本件詐欺得利罪所得之不法利益，為「展華公司免繳系爭工程履約保證金之利益」，已如前述，檢察官上訴意旨指稱：被告施行詐術使臺灣銀行成為系爭工程履約保證金之連帶保證人為本件詐欺得利犯行之不法利益等語，容有誤會，尚難採取。又被告係於展華公司得標承攬自來水公司系爭工程，經自來水公司以附件一100年4月22日台水發字第0000000000號函通知已得標之展華公司依限繳納履約保證金後，始於100年4月29日為本件犯行，則檢察官以展華公司係因被告之詐欺犯行而取得自來水公司系爭工程招標資格，因認該招標資格之取得為本件詐欺犯行之「不法利益」，亦難認有據。
⒉檢察官上訴意旨另以：原審於量刑時未就自來水公司所受損
害部分併予評價，且臺灣銀行因陷於錯誤所撥付之貸款金額高達1331萬1200元，所受損害非輕，原審僅對被告量處有期徒刑1年，量刑顯然失輕等語。被告上訴意旨則以：展華公司積欠臺灣銀行之貸款金額合計為6544萬6614元，而上揭貸款業經展華公司負責人蔡清陽提供擔保物由臺灣銀行設定4800萬元最高限額抵押權而為該等擔保物之第一順位最高限額抵押權人，該等擔保物復經臺灣臺中地方法院執行處鑑價為5693萬8000元，臺灣銀行就4800萬元債權額必可足額取償，至不足之餘額1744萬6614元部分，臺灣銀行業已分別就展華公司對第三人之工程款債權，及對於蔡清陽之其他財產另案聲請參與分配，是難認被告所為已使臺灣銀行受有數千萬元之損失，原審未審酌及此，量刑過重，自有未當云云，檢察官及被告提起上訴均指摘原審量刑失當。惟查，被告就本案之犯行，並未造成自來水公司財產上之損害，有台灣自來水股份有限公司102年4月18日台水發字第0000000000號函附卷為憑（見本院卷第63頁），原審於量刑時審酌「被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其僅因為求取得展華公司之工程週轉金及履約保證，竟擅自偽造自來水公司之同意函文，造成告訴人臺灣銀行總計達數千萬元之損失，被告犯後雖自首犯行，並坦承其過，惟迄今仍未與告訴人臺灣銀行和解並賠償告訴人臺灣銀行之損害，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀」（見原判決第3頁第22至28行），量處被告有期徒刑1年，原審於量刑時未慮及被告行使如附件二偽造之私文書對於自來水公司關於函文管理之正確性之損害，固有疏漏，臺灣銀行並因被告行使偽造私文書、詐欺取財及詐欺得利犯行，經臺灣銀行撥貸工程週轉金共計1331萬1200元，又因負擔系爭工程履約保證金連帶保證責任，再因展華公司未能依約履行系爭工程，經自來水公司請求臺灣銀行履行連帶保證責任，乃開立本票償付1251萬6600元予自來水公司，本院另審酌被告行為後，經告訴人臺灣銀行向法院聲請強制執行後，就臺灣銀行分別業已撥貸之工程週轉金債務1331萬1200元及保證金債務1251萬6600元，合計並比例清償上揭債務之本金、利息及違約金後，計至102年10月21日止，尚未清償之本金、利息及違約金各為7,758,771元及7,364,557元，業據證人湯惠婷於本院審理時到庭證述屬實（見本院卷第192至196頁、第199頁背面），本院認依被告犯罪之情節及造成告訴人臺灣銀行所受之實際損害，原審所量處之刑度尚屬妥適，是檢察官上訴指摘原審量刑失輕及被告上訴指摘原審量刑過重，均難採取。
⒊被告之選任辯護人於本院審理時固為被告辯護稱：依民法第
321條規定，債務人得分別選擇：⑴就臺灣銀行截至102年10月23日受償金額（見本院卷第186頁臺灣銀行所提附表三已受償金額表），扣除蔡清陽債務部分後，臺灣銀行關於展華公司之債權得受分配之餘額15,945,936元，若主張優先清償與本件有關之工程週轉金債務及保證金債務，而非與展華公司所負其他二筆債務比例受償者；⑵就臺灣銀行截至102年10月23日受償金額（見本院卷第186頁臺灣銀行所提附表三已受償金額表），若主張不先行扣除蔡清陽所負債務部分，而先行清償本金，再償還利息，再加上其他已受分配部分者。任意以上開二抵充方式，關於與本件有關之工程週轉金債務及保證金債務，未清償餘額各未逾1000萬元，原審誤認本件犯行致臺灣銀行所受損害額達數千萬元，致本件量刑過重等語（辯護意旨及詳細計算方式，見本院卷第204至208頁），指摘原審量刑失當。然查，「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」、「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」分別為民法第321條、第322條所明定。依卷內所附證據資料，查無證據足證清償人展華公司或清償人蔡清陽與臺灣銀行間就上揭債務已有債務抵充順序、種類之約定，且臺灣臺中地方法院民事執行處分配強制執行款時，債務人展華公司亦未曾發函給臺灣銀行主張抵充債務之次序或種類乙節，復經證人湯惠婷於本院審理時證述綦詳（見本院卷第195頁及反面），並經被告之選任辯護人於102年11月20日本院審理時供述：「...展華公司在今天之前沒有其他書面向臺灣銀行主張抵充何筆債務...」等語（見本院卷第196頁），被告於102年11月20日本院審理時亦供稱：「（問：對臺中地院民事執行處分配給臺灣銀行之分配款，展華公司有無向臺灣銀行表示要抵充何筆債務的資料？）沒有。」等語（見本院卷第199頁），展華公司既未曾就債務抵充之方式向臺灣銀行為任何主張，則臺灣銀行依比例抵充債務人之債務，自屬於法有據，是被告之選任辯護人此部分所辯，亦難採取，附此敘明。
⒋從而，檢察官提起上訴以原審判決未詳述被告施行詐術使臺
灣銀行成為系爭工程履約保證金之連帶保證人，以及展華公司因而取得自來水公司工程招標資格，均為詐欺得利犯行之「不法利益」，暨原審量刑失輕等語，另被告提起上訴指摘原審量刑過重云云，均指摘原判決不當，固俱無足取而為無理由，業如前述，惟原判決既有前揭可議之處，檢察官及被告上訴雖均未指摘及此，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其僅為求取得展華公司之工程週轉金及免繳履約保證金之利益，竟擅自偽造自來水公司之同意函文，復持向臺灣銀行臺中分行承辦人員行使，足生損害於自來水公司與臺灣銀行，並使臺灣銀行臺中分行承辦人員陷於錯誤，為展華公司出具履約保證金連帶保證書，使展華公司獲得免繳系爭工程履約保證金之財物以外之財產上利益，臺灣銀行並因而同意核貸陸續撥貸款項共計1331萬1200元予展華公司，臺灣銀行再因展華公司未依約履行系爭工程，乃基於履約保證金連帶保證責任再行給付自來水公司1251萬6600元等情形，復衡以被告犯後自首犯行，坦承犯行，經臺灣銀行向法院聲請強制執行彌補損失後，展華公司因本件犯行對臺灣銀行之欠款餘額，計至102年10月21日止，尚未清償之本金、利息及違約金各為7,758,771元及7,364,557元，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告持如附件二偽造之自來水公司函文向告
訴人臺灣銀行行使，致臺灣銀行承辦人員陷於錯誤，於101年4月5日墊付購買鋼筋貨款105萬3675元予展華公司，因認被告就此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
㈡經查，臺灣銀行係於101年3月12日與展華公司訂立委任開發
國內信用狀約定書，國內信用額度1000萬元，因展華公司向昕威實業有限公司（下稱昕威公司）購買鋼筋需支付貨款，遂於101年3月13日出具開發國內不可撤銷信用狀申請書予臺灣銀行，由臺灣銀行臺中分行於同日開立有效期限至101年4月15日，受益人為昕威公司，金額為117萬750元之不可撤銷信用狀，並於101年4月5日由臺灣銀行臺東分行代付訖（扣除1成保證金，目前尚未受償之金額為105萬3675元）等情，有委任開發國內信用狀約定書、開發國內不可撤銷信用狀申請書、不可撤銷信用狀、匯票付款申請書、昕威公司買賣合約書等存卷可憑（見101年度偵字第11062號卷第16頁、第24至27頁），足證臺灣銀行於101年4月5日為展華公司墊付購買鋼筋貨款，係基於與展華公司101年3月12日所訂立之委任開發國內信用狀約定書，而被告早在100年4月29日即出示上開偽造之自來水公司同意函文予臺灣銀行，尚難認其間有何關聯。且證人即臺灣銀行法務部門襄理湯惠婷於原審審理時證稱：臺灣銀行與客戶訂立委任開發信用狀契約書，並不需要有業主所出具的工程款匯入同意書，訂立契約的相關徵信只包括廠商的資產負債表、在各銀行的存放款資料及需提供將來要開立的受益人資料，待確定要開信用狀時，需出具契約書、發票、訂單，臺灣銀行是基於信任展華公司有真正的買賣關係，且有清償之能力等語（見原審卷第45頁背面、第46頁）。另證人陳建宏亦於原審審理時證稱：提出告訴時之所以將上開購料款一併提起告訴，是因為該筆貨款亦係因展華公司承包自來水公司「台東成功供水系統擴建～新設成功淨水場工程」所生，但不論自來水公司有無出具工程款匯入臺灣銀行指定專戶之同意函文，因為展華公司實際上確實有承包該工程，臺灣銀行就會同意撥款等語（見原審卷第47頁至第48頁背面），足證臺灣銀行是否願與展華公司訂立委任開發信用狀契約書，並為展華公司簽發信用狀墊付貨款，純係著眼於展華公司有無實際交易合約而定，並於訂立契約時亦有經過獨立之徵信過程，與上開被告偽造之自來水公司同意函文並無條件或因果關係。又展華公司確實承包自來水公司上開淨水場工程並與昕威公司訂定鋼筋買賣合約，有自來水公司100年4月22日函文及昕威公司買賣合約書等在卷足稽（見101年度偵字第7762號卷第20頁、101年度偵字第11062號卷第27頁），被告就臺灣銀行墊付購買鋼筋貨款部分並無任何施以詐術之行為，臺灣銀行亦無何陷於錯誤之情形。被告此部分之行為既與詐欺取財罪之構成要件尚有未合，此部分犯罪不能證明，自無從以該罪相繩，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上揭經起訴論罪科刑之行使偽造私文書部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第2項、第55條前段、第62條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 102 年 12 月 11 日附錄：
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件一┌────────────────────────────────────┐│ 台灣自來水股份有限公司 函 ││ ││ 40455台中市○○路○段○○○號 ││ 聯絡方式：承辦人 許元鴻 ││401256 電話 00000000-000 ││臺中市○里區○○路○段○○○巷○號 電子信箱 m501129@mail.water.gov.tw ││ ││受文者：展華營造有限公司 ││發文日期：中華民國100年4月22日 ││發文字號：台水發字第0000000000號 ││速別：最速件 ││密等及解密條件或保密期限：普通 ││附件： ││ ││主旨：本公司辦理「台東成功供水系統擴建～新設成功淨水場工程」（工程編號：││ CG-00-0000-00）工程招標由貴公司得標，請依限繳納履約保證金新台幣 ││ 1,668萬8,800元整，並簽訂契約，請查照。 ││說明： ││ 一、依本公司工程採購須知第十九、二十、二十一條辦理。 ││ 二、決標總價新台幣2億861萬元整。 ││ ││正本：展華營造有限公司。 ││副本：本公司財務處、會計室、工務處、南區工程處、發包中心 │└────────────────────────────────────┘附件二┌────────────────────────────────────┐│ 台灣自來水股份有限公司 函 ││ ││ 40455台中市○○路○段○○○號 ││ 聯絡方式：承辦人 許元鴻 ││401256 電話 00000000 ││臺中市○里區○○路○段○○○巷○號 電子信箱 m501129@mail.water.gov.tw ││ ││受文者：展華營造有限公司 ││發文日期：中華民國100年4月29日 ││發文字號：台水南三課字第0000000000號 ││速別：普通件 ││密等及解密條件或保密期限：普通 ││附件： ││ ││主旨：有關展華營造有限公司承攬本公司「台東成功供水系統擴建～新設成功淨水││ 場工程」申請工程款撥付台灣銀行台中分行活期存款「000000000000」戶名││ ：展華營造有限公司，同意備查，請查照。 ││說明： ││ ││正本：展華營造有限公司。 ││副本： ││ ││ │└────────────────────────────────────┘