臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第412號
102年度上訴字第413號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐漢光選任辯護人 楊銷樺律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第1151、1294號中華民國102年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第101年度偵字第9008號、101年度毒偵字第1532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第二級毒品部分及定應執行刑均撤銷。
徐漢光施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所各處之刑，應執行有期徒刑拾壹年伍月；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣貳萬肆仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之如附表三編號1所示之行動電話壹支（內含門號0000-000000號SIM卡1枚）沒收之；未扣案之行動電話壹支（不含門號0000-000000號SIM卡1枚）沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；扣案之如附表三編號2所示之第一級毒品海洛因及用於包裝前述毒品所用內含海洛因殘渣之包裝袋壹只，均沒收銷燬之；扣案之如附表三編號3至5所示之包裝袋貳只、注射針筒伍支、塑膠鏟管貳支，均沒收。
犯罪事實
一、徐漢光前曾於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第2470號裁定移送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3046號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自88年8月4日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，復由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第5339號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年1月6日停止戒治出所，嗣於89年7月22日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年8月7日以89年度戒毒偵字第863、864、865號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢5年內之92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1293號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，並自92年9月3日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所；刑責部分則經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第875號刑事判決判處8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，並於94年5月12日縮短刑期執行完畢；再於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第367號刑事判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月，嗣經本院以96年度上訴字第1343號判決駁回上訴而確定，後經減為有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；另於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1264號刑事判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月，減為有期徒刑5月、5月、3月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與前述有期徒刑8月部分，由臺灣彰化地方法院以97年度聲字第250號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2548號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第252號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開二案再經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第771號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，而與前揭有期徒刑1年10月部分接續執行，於100年11月11日縮刑期滿執行完畢。
二、詎徐漢光未知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販賣及持有之，仍意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為以下之行為：
㈠於101年8月23日上午（起訴書誤載為晚間，應予更正）10時
2分、10時28分許，紀宏昇持用門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯繫，雙方約妥販售海洛因之金額、數量後，徐漢光即於通話結束10分鐘後（即上午10時38分許），在臺中市○○路與北屯路口，將價值新臺幣（下同）1000元、重量不詳之海洛因1包，販賣予紀宏昇施用，惟紀宏昇僅交付500元予徐漢光。
㈡次於101年8月24日上午9時24分許、9時31分許，紀宏昇持用
門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於通話結束10分鐘後（即上午9時41分許），在臺中市○○路與北屯路口，將價值1000元、重量不詳之海洛因1包，販賣予紀宏昇施用，但僅向紀宏昇收取500元。
㈢又於101年7月17日晚間6時52分許，龍景川持用門號0000-00
0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量後，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市○○路之「聯安醫院」附近，以2000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈣另於101年7月18日上午6時36分許，龍景川持用門號0000-00
0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市○○路之「聯安醫院」附近，以1000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈤再於101年7月18日上午8時12分許，龍景川持用門號0000-00
0000號行動電話，撥打徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內），由不知情之徐漢光女友陳美雪接聽後，徐漢光即與龍景川於前揭通話後之10餘分鐘，在位於臺中市○○路之「聯安醫院」附近，以1000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈥又於101年7月19日上午7時43分許，龍景川持用門號0000-00
0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市○○路之「聯安醫院」，以1000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈦再於101年7月19日下午4時4分許，龍景川持用門號0000-000
000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後之10餘分鐘，在位於臺中市○○路「親親來來戲院」附近，以2000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈧另於101年7月30日上午6時28分許，龍景川持用門號0000-00
0000號行動電話，與徐漢光所持用之門號0000-000000號行動電話（插置在未扣案之不詳廠牌行動電話1支內，該門號SIM卡為徐漢光向友人林志鴻借用，非其所有，且未據扣案；又起訴書誤載為門號0000-000000號，應予更正），由不知情之徐漢光女友陳美雪接聽後，徐漢光與龍景川聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市○○路「親親來來戲院」附近，以2000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈨於101年8月21日凌晨5時10分、12分、27分、35分許，龍景
川分別持用門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯繫，雙方在前三通電話中約妥販售海洛因之金額、數量，第四通則由不知情之陳美雪接聽，徐漢光即於第四通電話通話後之10餘分鐘，在位於臺中市○○路「親親來來戲院」附近，以3000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
㈩又於101年8月22日下午（起訴書及原審判決均誤載為上午，
應予更正）6時6分許，龍景川持用門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市○○路與北屯路口之「永和豆漿店」附近，以3000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
再於101年8月23日凌晨4時38分許，龍景川持用門號0000-00
0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市○○街之「OK便利商店」附近，以3000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
另於101年8月24日凌晨5時46分許，龍景川持用門號0000-00
0000號行動電話，與徐漢光所有如附表三編號1所示之門號0000-000000號（插置在如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支內）聯絡後，雙方聯繫約妥販售海洛因之金額、數量，徐漢光即於前揭通話後10餘分鐘，在位於臺中市○○街之「OK便利商店」附近，以3000元之價格販賣海洛因1包予龍景川施用。
又於101年6月29日中午12時48分許、中午1時2分許，洪啟隣
持用門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所持用之門號0000-000000號行動電話（插置在未扣案之不詳廠牌行動電話1支內，該門號SIM卡為徐漢光向友人林志鴻借用，非其所有，且未據扣案）聯絡後，因徐漢光表示與其女友吵架，故將海洛因均丟棄於車內，雙方乃約定於翌日（30日）交易，徐漢光即於翌日上午7時許，在位於臺中市○○路與文心路路口附近之公園內，以1000元之價格販賣海洛因1包予洪啟隣施用。
末於101年7月2日凌晨5時54分許（起訴書誤載為下午1時2分
許，應予更正），洪啟隣持用門號0000-000000號行動電話，與徐漢光所持用之門號0000-000000號行動電話（插置在未扣案之不詳廠牌行動電話1支內，該門號SIM卡為徐漢光向友人林志鴻借用，非其所有，且未據扣案）聯絡，由不知情之陳美雪接聽後，徐漢光即於通話結束後之15分鐘，在位於臺中市○○路與文心路路口附近之公園內，以1000元之價格販賣海洛因1包予洪啟隣施用。
三、徐漢光另分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為以下之行為：
㈠於101年10月2日晚間9時許，在其位於臺中市○○區○○路0
段000巷0號4樓之3租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置入錫箔紙內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡另於101年10月3日上午8時許，在上開租屋處，以將第一級
毒品海洛因置入針筒內加水混合後以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
四、嗣因彰化縣警察局田中分局員警懷疑徐漢光以前揭行動電話為販賣毒品聯絡之工具，乃報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，經依法向臺灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察後，為警於101年10月3日晚間7時30分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票及臺灣彰化地方法院核發之101年聲搜字2139號搜索票，在徐漢光位於臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓之3之租屋處執行拘提及搜索，且經採集其尿液送驗，因而查獲，並扣得如附表三所示之物。
五、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查：本案證人紀宏昇、龍景川、洪啟隣於偵查中具結證述之內容，上訴人即被告徐漢光（下稱被告）及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，並經被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據〔見本院102年度上訴字第413號卷（下稱本院卷）第59頁〕，其意即等同於認為上開3位證人於偵查具結證述之內容，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將上開3位證人之筆錄逐一提示予被告及其辯護人、檢察官閱覽並告以要旨，則上開3位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查行政院衛生署草屯療養院101年10月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份，為檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：1A180031）1份，雖係由彰化縣警察局田中分局送請鑑定，依上揭說明，詮昕科技股份有限公司所為鑑定結果而出具之濫用藥物尿液檢驗報告，仍係受檢察官囑託鑑定，故鑑定人依刑事訴訟法第206條規定出具之上揭鑑定書，自有證據能力。
㈣按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
查本案承辦警員對於被告所持用門號0000-000000、0000-000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院101年聲監字第612號、101年度聲監續字第524、617號通訊監察書各1份附卷可參〔見101年度偵字第9008號卷（下稱偵查卷）第8至13頁〕。又公訴人所指被告所為係涉犯販賣第一級毒品罪，係最輕本刑無期徒刑以上之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音光碟自具有證據能力。
㈤按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該
監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對於卷附之門號0000-000000、0000-000000號行動電話之通訊監察譯文之證據能力均不爭執（見本院卷第59頁背面至60頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文之書面作為時之情況，認為適當作為證據。
㈥按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人紀宏昇、龍景川、洪啟隣於警詢時之證述，及彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第59頁背面至60頁），又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈦按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之扣案物品照片，乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像；均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
㈧有關扣案之如附表三所示之物品，非屬供述證據而無傳聞法
則之適用；且上開扣案之物品係警方持臺灣彰化地方法院核發之搜索票進行搜索而查扣等情，有臺灣彰化地方法院101年聲搜字2139號搜索票1份、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份存卷可按，足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開犯罪事實欄二、三所示之犯罪事實均坦承
不諱（見本院卷第58頁背面、124至126、127頁背面），核與其於偵查中、原審訊問、準備程序及審理時所述相符（見偵查卷第123頁，101年度聲羈字第268號卷第6頁背面至7頁，101年度訴字第1151號卷（下稱原審卷）第17頁背面至18、97頁背面、139頁背面至142、143頁〕；且就犯罪事實欄二部分，關於被告如何意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以上開所示之行動電話作為聯絡工具，而於所示之時間、地點，販賣第一級毒品予所示之人，依每次販出之價格賺取價差（即1000元賺取200至300元，2000元賺取300至400元，3000元賺取500元）等節，並據被告於原審訊問、審理時坦承無隱（見原審卷第17頁背面至18、139頁背面至142頁），並經證人即購毒者紀宏昇（見偵查卷第56至
63、106至107頁）、龍景川（見偵查卷第37至46、107至109頁）、洪啟隣（見偵查卷第47至55、109至110頁）於警詢時、偵查中證述明確，且有臺灣彰化地方法院核發之101年聲搜字2139號搜索票1份、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、查扣手機照片1張、通訊監察譯文1份存卷可稽（見偵查卷第64至66、71、53頁，原審卷第69、70、53、54、55、50、67、68背面、69、70、46頁），復有如附表三編號1所示之物扣案可資佐證；又就被告於犯罪事實欄三所示之時間、地點，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一節，亦有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1份、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：1A180031）1份、臺灣彰化地方法院核發之101年聲搜字2139號搜索票1份、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份及查扣之海洛因1包、包裝袋2只、注射針筒5支、塑膠鏟管2支之照片共4張存卷足憑〔見101年度毒偵字第1532號卷（下稱毒偵卷）第23、63、19至21、24、26、28至29頁〕，復有如附表三編號2至5所示之物扣案可資佐證；足見被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與如附表一所示之購毒者並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一級毒品海洛因之必要，尚且被告於原審審理時供陳：其依每次販出之價格賺取價差，即1000元賺取200至300元，2000元賺取300至400元，3000元賺取500元等節，已如前述，益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第2470號裁定移送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請，由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第3046號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，自88年8月4日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿3月後，其成效經評定合格，認無繼續戒治必要，復由臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第5339號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年1月6日停止戒治出所，嗣於89年7月22日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於89年8月7日以89年度戒毒偵字第863、864、865號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢5年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1293號裁定令入戒治處所施予強制戒治1年，並自92年9月3日起，送臺灣雲林戒治所施以強制戒治後，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新法修正而釋放出所；刑責部分則經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第875號刑事判決判處8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，並於94年5月12日縮短刑期執行完畢；再於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第367號刑事判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月，嗣經本院以96年度上訴字第1343號判決駁回上訴而確定，後經減為有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；另於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1264號刑事判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月，減為有期徒刑5月、5月、3月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與前述有期徒刑8月部分，由臺灣彰化地方法院以97年度聲字第250號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2548號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第252號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開二案再經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第771號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，而與前揭有期徒刑1年10月部分接續執行，於100年11月11日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄三所載時、地，分別再犯施用第一級、第二級毒品之罪，雖距89年7月22日強制戒治執行完畢後之時間，已在5年以後，惟其自89年7月22日起5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案關於施用第一級、第二級毒品部分，仍應予以依法論科。
㈣從而，本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定。
三、比較新舊法按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
四、核被告徐漢光就如犯罪事實欄二所示之14次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就如犯罪事實欄三所示之所為，則分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。且：
㈠被告基於販賣、施用之目的，於犯罪事實欄二、三所示各別
持有毒品之低度行為，應分別為其嗣後販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開販賣第一級毒品14次，及施用第一級毒品、第
二級毒品各1次之各罪，應係基於各別犯意為之，且行為時、空亦各有不同，應予分論併罰。
㈢又被告前曾於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院
以96年度訴字第367號刑事判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月，嗣經本院以96年度上訴字第1343號判決駁回上訴而確定，後經減為有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定；另於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1264號刑事判決判處有期徒刑10月、10月、6月、6月，減為有期徒刑5月、5月、3月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與前述有期徒刑8月部分，由臺灣彰化地方法院以97年度聲字第250號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2548號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定；復於96年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第252號刑事判決判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開二案再經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第771號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，而與前揭有期徒刑1年10月部分接續執行，於100年11月11日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之16罪，均為累犯，除被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再加重其刑外，其餘法定本刑為有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規
定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。查被告就如犯罪事實欄二所示之各次販賣第一級毒品犯行，各於偵查中及原審、本院訊問、準備程序、審理時均自白犯罪（見理由欄二、㈠所載），合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件，均應予減輕其刑，且被告此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈤又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就如犯罪事實欄二所示之販賣第一級毒品海洛因14次，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然其仍屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，販賣第一級毒品所得共僅2萬4000元，販賣對象僅為證人紀宏昇、龍景川、洪啟隣3人，所販賣之金額非鉅，其散播毒品之範圍及數量有限，且本案並無扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度後，仍嫌過重，爰就被告所為如犯罪事實欄二所示之販賣第一級毒品海洛因14次之行為，均依刑法第59條之規定減輕其刑，且就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分先加後遞減之，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予遞減輕其刑。
㈥被告雖主張其因誤交損友，才再次施用毒品，請求依刑法59
條規定，就施用第一級、第二級毒品部分亦予以酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告之年紀，應有相當之社會經驗，當知其施用第一級、第二級毒品犯行，為法律所禁止之行為，縱朋友引誘，亦不得為之：且本院參酌被告自85年間起即有分別因施用海洛因、甲基安非他命經法院科刑之紀錄，後歷經觀察、勒戒及強制戒治、多次刑之執行後，仍不知戒惕，再次為本案之施用第一級、第二級毒品犯行等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足證，其一再觸犯施用毒品案件，且經多次執行完畢，仍不知戒惕，痛改前非，反而再次觸犯本案之施用第一級、第二級毒品各1罪，核其此部分之犯罪情狀，並無顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故此部分尚不符合刑法第59條規定予以酌減其刑之情形，附此說明。
㈦按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參見），是並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。被告於偵查中雖指證曾向案外人陳銀漢購買毒品（見偵查卷第122頁背面至123頁），而臺灣彰化地方法院檢察署檢察官亦對案外人陳銀漢提起公訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第8966號起訴書1份存卷可佐（見原審卷第85頁至第87頁），然經原審函詢臺灣彰化地方法院檢察署、彰化縣警察局田中分局，此部分是否係因被告之供述因而查獲，經臺灣彰化地方法院檢察署於101年11月28日以彰檢文和101偵9008字第49743號函、彰化縣警察局田中分局於101年11月30日以田警分偵字第0000000000號函，均明確表示該案係在合法監聽被告所持用之行動電話通訊期間，即發現被告曾向案外人陳銀漢購毒，並非因被告之供述始查獲等情甚明（見原審卷第109、111頁）；另被告雖於犯後積極供述其毒品之來源為綽號「阿全」之人，且提供該人之聯絡方式，然被告迄至本案審結前，尚未能提供綽號「阿全」之真實姓名（見偵查卷第24頁背面、123頁背面，101年度聲羈字第268號卷第6頁背面，原審卷第82、98頁背面至99頁，本院卷第58頁背面至59、123頁），且本案並無因被告之供述，查獲綽號「阿全」涉犯毒品危害防制條例之罪嫌一節，亦有臺灣臺中地方法院檢察署102年4月8日彰檢文和101偵9008字第12716號函1份在卷可參（見本院卷第114頁）；足見本案並未因被告供述第一級毒品來源而查獲毒品上手，自無從依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
五、原審法院因認被告就犯罪事實欄三所示之施用第二級毒品1次部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審判決未及比較適用，尚有未洽；且原審判決就被告本案所犯販賣、施用第一級毒品犯行，既宣告不得易科罰金之刑度，然就被告所犯之施用第二級毒品行為宣告有期徒刑4月，而屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑11月6月，且未就上開宣告有期徒刑4月部分予以諭知易科罰金之折算標準，即屬有誤。被告就此部分提起上訴，認為原審判決量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云；然核被告此部分並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，已如前述（見上開理由四、㈥所述），且原判決此部分之認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，是被告上訴意旨所指摘此部分量刑過重部分，為無理由；另檢察官提起上訴認為原判決僅定應執行刑為有期徒刑11年6月，顯屬過輕云云，亦核無理由；惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行均予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒惕，再次施用第二級毒品，無視於第二級毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用第二級毒品並無危害他人，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
六、原審法院就被告所犯如犯罪事實欄二所示之販賣第一級毒品14次、如犯罪事實欄三所示之施用第一級毒品1次之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣，犯罪情節甚為重大，且其曾有多次毒品前科，仍無法戒除毒癮，另考量被告販賣第一級毒品各次之價格均不高、數量非多，被告於偵查迄至審理時，均能坦承全部犯行，已見其悔悟之心，而此舉亦有效節省司法調查資源，被告更於犯後積極指證其毒品來源，雖未因此而查獲，但可認被告配合查緝、杜絕該毒品上手氾濫毒品之決心，兼衡被告各次販賣毒品所得差異之犯罪情節、施用毒品係傷害自身健康、國中肄業之智識程度、已婚之家庭生活狀況，參以定應執行刑之目的在於預防之考量，過重之刑罰無助於教化等一切情狀，分別就販賣第一級毒品14次部分量處有期徒刑7年10月、7年10月、8年、7年10月、7年10月、7年10月、8年、8年、8年、8年、8年、8年、7年10月、7年10月，就施用第一級毒品1次部分量處有期徒刑8月，以示懲儆，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告就此部分提起上訴，認為施用第一級毒品部分，原審判決量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑，且原審定應執行刑過重云云；檢察官提起上訴認為原判決僅定應執行刑為有期徒刑11年6月，顯屬過輕云云；然核被告關於施用第一級毒品部分並不符合刑法第59條酌減其刑之要件，業如前述（見上開理由四、㈥所述），且被告、檢察官對於被告所犯如販賣第一級毒品、施用第一級毒品部分之犯行，並未指摘原判決就此部分有何認事用法或量刑不當之處，是被告、檢察官就此部分之上訴，均無理由，應予駁回如主文第3項所示，並就此部分定其應執行刑如主文第4項所示。
七、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）；且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，被告所為如附表一所示之販賣第一級毒品所得500元、500元、2000元、1000元、1000元、1000元、2000元、2000元、3000元、3000元、3000元、3000元、1000元、1000元，合計2萬4000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於上開各次販賣第一級毒品犯行之各該主文項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。復按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。故就被告所犯如附表一編號1、2部分，被告與證人紀宏昇為毒品交易時，雖已約定價金為1千元，然證人紀宏昇僅交付其中之500元，就另外500元部分尚未實際交付，僅屬於被告對證人紀宏昇之「債權」，與毒品危害防制條例第19條第1項規定「所得」不符，就此部分爰不予宣告沒收或不能沒收時以其財產抵償之。㈡按毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決亦足資參照）。查扣案之如附表三編號1所示之ZTE牌白色行動電話1支（內含門號0000-000000號SIM卡1枚），乃被告所有分別供作為如附表一編號1至7、9至12所示販賣第一級毒品所用一節，業據被告於警詢時、原審訊問、審理時坦認無隱（見偵查卷第18頁背面、124頁背面，原審卷第18頁背面、138頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各諭知沒收如附表一編號1至7、9至12之罪名暨宣告刑欄所示。至插用門號0000-000000號SIM卡1枚之不詳廠牌行動電話1支，為被告所有用以聯繫販賣如附表一編號8、13至14之第一級毒品海洛因所用之物，因尚無證據證明該不詳廠牌之行動電話1支業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額如附表一編號8、13至14所示之罪名暨宣告刑欄所示；另門號0000-000000號SIM卡1枚，係被告向案外人林志鴻借用，將來尚須返還，故非其所有之物等情，業據被告於警詢時、原審審理時供陳綦詳（見偵查卷第18頁背面、19頁背面，原審卷第139頁背面），揆之前揭說明，自無從宣告沒收，附此說明。
㈢另查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之
；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者非全然無關，法院應於主刑下宣告沒收，然與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨足參）。查扣案如附表三編號2所示之白色粉末1包，經送鑑驗檢出海洛因，驗前淨重0.4721公克，驗餘淨重0.4690公克一節，有行政院衛生署草屯療養院101年10月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可證（見原審卷第42頁），而被告於警詢時、偵查中、原審訊問、審理時均供稱此為本案施用第一級毒品所剩，與販賣第一級毒品無關等語明確（見偵查卷第18頁背面、123頁背面，原審卷第18頁背面、138頁背面、142頁背面），是不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告所犯施用第一級毒品罪之主文項下，諭知沒收銷燬之如附表二編號2之罪名暨宣告刑欄所示（原審判決附表二編號2誤載為沒收銷「毀」之，應予更正為沒收銷「燬」之）；而扣案盛裝前開海洛因之包裝袋1只，具有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既做為包裹毒品所用，不論如何刮除，均會殘留些許毒品難以析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，併宣告沒收銷燬之如附表二編號2之罪名暨宣告刑欄所示（原審判決附表二編號2誤載為沒收銷「毀」之，應予更正為沒收銷燬之）。扣案之如附表三編號3至5所示之包裝袋2只、注射針筒5支、塑膠鏟管2支，均為被告所有供施用海洛因所用之物，業據其於警詢時、偵查中、原審訊問、審理時均供陳無訛（見偵查卷第18頁背面、123頁背面，原審卷第18頁背面、138頁背面、142頁背面），此部分均依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告施用第一級毒品罪之主文項下，宣告沒收如附表二編號2之罪名暨宣告刑欄所示。
㈣至扣案之如附表三編號6、7所示之空夾鏈袋1包、現金1萬27
00元，被告於原審訊問、審理時分別供稱：空夾鏈袋1包因買錯尺寸，所以與本案販賣、施用毒品無關，現金1萬2700元，約有2分之1為被告工作所得，其餘則係其女友所有，均與販毒無關等語（見原審卷第18頁背面、142頁背面、138頁背面），是核與被告本案所犯之犯行無涉，自無從在本案為沒收之諭知，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、（修正後）第50條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
販賣、施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 102 年 5 月 9 日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表一】販賣第一級毒品部分：
┌──┬───────┬────────────────────┬──────┐│編號│犯罪事實 │罪名暨宣告刑（原審判決主文） │備註 │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│1 │犯罪事實欄二㈠│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│起訴書附表編││ │ │年拾月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍│號1 ⑴ ││ │ │佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其│ ││ │ │之財產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行 │ ││ │ │動電話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│2 │犯罪事實欄二㈡│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│起訴書附表編││ │ │年拾月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍│號1 ⑵ ││ │ │佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其│ ││ │ │之財產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行 │ ││ │ │動電話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│3 │犯罪事實欄二㈢│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌│起訴書附表編││ │ │年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元│號2 ⑴ ││ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其之財│ ││ │ │產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行動電 │ ││ │ │話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│4 │犯罪事實欄二㈣│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│起訴書附表編││ │ │年拾月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹│號2 ⑵ ││ │ │仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其│ ││ │ │之財產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行 │ ││ │ │動電話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│5 │犯罪事實欄二㈤│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│起訴書附表編││ │ │年拾月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹│號2 ⑶ ││ │ │仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其│ ││ │ │之財產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行 │ ││ │ │動電話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│6 │犯罪事實欄二㈥│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│起訴書附表編││ │ │年拾月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹│號2 ⑷ ││ │ │仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其│ ││ │ │之財產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行 │ ││ │ │動電話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│7 │犯罪事實欄二㈦│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌│起訴書附表編││ │ │年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元│號2 ⑸ ││ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其之財│ ││ │ │產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行動電 │ ││ │ │話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│8 │犯罪事實欄二㈧│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌│起訴書附表編││ │ │年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元│號2 ⑹ ││ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其之財│ ││ │ │產抵償之；未扣案之行動電話壹支（不含門號│ ││ │ │0000-000000號之SIM卡），沒收之，如一部或│ ││ │ │全部不能沒收時，追徵其價額。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│9 │犯罪事實欄二㈨│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌│起訴書附表編││ │ │年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元│號2 ⑺ ││ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其之財│ ││ │ │產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行動電 │ ││ │ │話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│10 │犯罪事實欄二㈩│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌│起訴書附表編││ │ │年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元│號2 ⑻ ││ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其之財│ ││ │ │產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行動電 │ ││ │ │話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│11 │犯罪事實欄二│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌│起訴書附表編││ │ │年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元│號2 ⑼ ││ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其之財│ ││ │ │產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行動電 │ ││ │ │話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│12 │犯罪事實欄二│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌│起訴書附表編││ │ │年。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元│號2 ⑽ ││ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其之財│ ││ │ │產抵償之；扣案如附表三編號1所示之行動電 │ ││ │ │話（含所示之SIM卡），沒收之。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│13 │犯罪事實欄二│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│起訴書附表編││ │ │年拾月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹│號3 ⑴ ││ │ │仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其│ ││ │ │之財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（不含│ ││ │ │門號0000-000000號之SIM卡），沒收之，如一│ ││ │ │部或全部不能沒收時，追徵其價額。 │ │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│14 │犯罪事實欄二│徐漢光販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│起訴書附表編││ │ │年拾月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹│號3 ⑵ ││ │ │仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收，以其│ ││ │ │之財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（不含│ ││ │ │門號0000-000000號之SIM卡），沒收之，如一│ ││ │ │部或全部不能沒收時，追徵其價額。 │ │└──┴───────┴────────────────────┴──────┘【附表二】施用毒品部分┌──┬───────┬────────────────────┬──────┐│編號│犯罪事實 │罪名暨宣告刑 │備註 │├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│1 │犯罪事實欄三㈠│徐漢光施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆│101年度訴字 ││ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│第1294號部分│├──┼───────┼────────────────────┼──────┤│2 │犯罪事實欄三㈡│徐漢光施用第一級毒品，累犯，處有期徒捌月│同上 ││ │ │，扣案如附表三編號2所示之第一級毒洛因及 │ ││ │ │用於包裝前述毒品所用內含海洛因殘渣之包裝│ ││ │ │袋壹只，均沒收銷毀之；扣案如附表三3至5所│ ││ │ │所示之包裝袋、注射針筒、塑膠鏟管，均沒收│ ││ │ │。（原審判決主文） │ │└──┴───────┴────────────────────┴──────┘【附表三】扣案物：
┌──┬───────┬──────────────┬─────┬──────┐│編號│扣案物名稱 │數量／重量 │持／所有人│備註 │├──┼───────┼──────────────┼─────┼──────┤│1 │ZTE牌白色行動 │1支（內含門號0000-000000號SI│徐漢光 │供販賣毒品所││ │電話 │M卡1枚） │ │用之物 │├──┼───────┼──────────────┼─────┼──────┤│2 │第一級毒品海洛│1包（驗前淨重0.4721公克，驗 │徐漢光 │為施用第一級││ │因 │餘淨重0.4690公克） │ │毒品所剩，與││ │ │ │ │販賣毒品無關│├──┼───────┼──────────────┼─────┼──────┤│3 │包裝袋（無證據│2只 │徐漢光 │為施用第一級││ │證明其內仍殘留│ │ │毒品所用之物││ │毒品，起訴書誤│ │ │，與販賣毒品││ │載為殘渣袋） │ │ │無關 │├──┼───────┼──────────────┼─────┼──────┤│4 │注射針筒 │5支 │徐漢光 │同上 │├──┼───────┼──────────────┼─────┼──────┤│5 │塑膠鏟管 │2支 │徐漢光 │同上 │├──┼───────┼──────────────┼─────┼──────┤│6 │空夾鏈袋 │1包 │徐漢光 │與本案無關 │├──┼───────┼──────────────┼─────┼──────┤│7 │現金 │1萬2700元 │徐漢光及其│扣案現金中，││ │ │ │女友陳美雪│約有2分之1為││ │ │ │所有 │被告工作所得││ │ │ │ │，其餘則係其││ │ │ │ │女友所有，與││ │ │ │ │本案無關 │└──┴───────┴──────────────┴─────┴──────┘