臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第428號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許景琦選任辯護人 魏釷沛律師
蔡振修律師游孟輝律師上 訴 人即 被 告 李育松選任辯護人 許永昌律師上列上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第 355號中華民國101年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第357、358、359 號），提起上訴，復經檢察官移送併辦（移送併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵第25587號），本院判決如下：
主 文原判決關於許景琦部分撤銷。
許景琦共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、許景琦於民國93年間，係御康股份有限公司（下稱御康公司）之股東（登記負責人為許景琦之父許恂華），御康公司於93至94年間，出資興建「維新醫療社團法人臺中維新醫院」（下稱臺中維新醫院），由許景琦全權負責臺中維新醫院之興建事宜，包括工程款項之支付，李育松則係亮億工程有限公司（下稱亮億公司）登記及實際負責人，並為惠斯墩實業有限公司（下稱惠斯墩公司）之實際負責人（登記負責人為李育松之姐李素芬），亮億公司及惠斯墩公司於93年間，分別承攬臺中維新醫院興建工程之水電追加工程及停車設備工程。詎許景琦係受御康公司委任而全權處理臺中維新醫院上開事宜之人，李育松亦明知上情，竟共同意圖為許景琦不法之利益，基於背信之概括犯意聯絡，而共同違背許景琦為御康公司處理臺中維新醫院興建工程款項事務之下列犯行，致生損害於御康公司之利益：
㈠93年10月間，許景琦要求李育松開立面額新台幣（下同）80
萬元之「停車設備工程款」發票請款，並將差額部分扣除營業稅後，餘款交予許景琦，李育松同意後，遂指示惠斯墩公司不知情之職員，開立日期為93年10月14日、金額為80萬元之發票，向御康公司請領該款項，御康公司則簽發發票日為93年10月18日、金額為80萬元之支票 1紙交予惠斯墩公司，李育松兌領該80萬元票款後，即將多出之差額20萬元先行扣除營業稅 1萬元，再將剩餘之19萬元，匯入許景琦申辦之建華商業銀行（現為永豐銀行）高雄分行帳號00000000000000號帳戶內。
㈡93年11月間，許景琦要求李育松開立面額 175萬元之「水電
工程款」發票請款，並將差額部分扣除營業稅後，餘款交予許景琦，李育松同意後，遂指示亮億公司不知情之職員，開立日期為93年11月2日、金額175萬元之發票，向御康公司請領該款項，御康公司則簽發發票日為93年11月10日、金額為175萬元之支票1紙交予李育松，李育松兌領該 175萬元票款後，即將多出之差額70萬元部分先行扣除營業稅3萬5千元，再將剩餘之66萬 5千元，匯入許景琦上揭永豐銀行帳戶內。
而李育松係亮億公司登記負責人，為商業會計法上之商業負責人，發票為會計憑證，許景琦與李育松竟仍基於共同明知為不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，由許景琦指示李育松，李育松再指示亮億公司不知情之職員開立上開不實內容之發票。
㈢93年11月間，許景琦要求李育松開立面額80萬元之「三層式
停車設備、昇降機工程款」發票請款，並將差額部分扣除營業稅後，餘款交予許景琦，李育松同意後，遂指示惠斯墩公司不知情之職員，開立日期為93年11月18日、金額為80萬元之發票，向御康公司請領該款項，御康公司則簽發發票日為93年11月25日、金額為80萬元之支票 1紙交予李育松，李育松兌領該80萬元票款後，即先行扣除營業稅3萬8,095元，再將剩餘之76萬1,905元，匯入許景琦上揭永豐銀行帳戶內。
㈣94年 1月28日前某時，許景琦交付發票人為御康公司、發票
日期為94年2月3日、票面金額為300萬元之支票1紙予李育松，以辦理票貼；由李育松再以亮億公司名義，於94年 1月28日，分別匯款184萬9,970元至趙文弘所使用之台新商業銀行西臺中分行、戶名為劉俋廷、帳號為00000000000000號帳戶，及匯款 64萬9,970元至趙文弘所使用之中華商業銀行東興分行、戶名為趙奇章、帳號為00000000000000號帳戶，作為給付趙文弘辦理與御康公司業務無關之基隆維新醫院（現改名為維德醫院）之建築設計費用。
㈤94年 2月17日前某時，許景琦交付發票人為御康公司、發票
日期為94年3月15日、票面金額為120萬元之支票 1紙予李育松，以辦理票貼；由李育松以亮億公司名義，於94年 2月17日，匯款169萬9,970元至許景琦所申用之華南商業銀行中華路分行、帳號為000000000000號帳戶。
㈥94年10月17日前某時，許景琦交付發票人為御康公司、發票
日期為94年12月10日、票面金額為100 萬元、受款人為惠斯墩公司之支票1 紙予李育松，以辦理票貼；由李育松以惠斯墩公司名義，分別於94年10月17日，匯款56萬元至趙文弘所使用之前開劉俋廷台新商業銀行帳戶，及於同日，匯款23萬9,057 元至趙文弘所使用之前開趙奇章中華商業銀行帳戶，暨於同年12月23日，匯款16萬7,951 元至趙文弘所使用之前開趙奇章中華商業銀行帳戶。
二、李育松指示亮億公司不知情職員開立前揭溢開之 175萬元發票後，又以明知為不實之事項而記入帳冊之犯意，指示為亮億公司辦理記帳及報稅業務之不知情會計人員，將該紙發票所載不實收入事項記入帳冊，並製作內容不實之營業稅及營利事業所得稅申報書後，交付財政部臺灣省北區國稅局申報營業稅及當年度之營利事業所得稅而行使之，足生損害於稅捐稽徵機關核課營業稅及營利事業所得稅之正確性。
三、案經林振廷委由劉憲璋律師及石龍振告發，由法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調查站，現已改制為臺中市調查處）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及石龍振委由賴書貞律師告發後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟法第344條第1項規定：「當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院」，而檢察官依刑事訴訟法第 3條之規定本即是刑事訴訟當事人，因此依上開規定檢察官對於下級法院之判決有不服者，自可提起上訴。雖同法第344條第3項規定：「告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴」，且本件臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴書上面雖亦掛有「請上」字號，然此「請上」字號僅係檢察機關內部分案事宜，而檢察官針對告訴人或被害人之請求，是否提起上訴，仍由檢察官審酌請求內容與原審判決是否有所違誤，而據以決定是否上訴，且上訴亦是以檢察官名義提起，因此只要是以檢察官名義提起上訴即符合刑事訴訟法之規定，本即無論上訴書是用「上」字或「請上」字號，本案既然是以檢察官名義提起上訴，其上訴自屬合法，先予敘明。
二、證據能力之說明：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告許景琦、李育松於臺中市調查站警詢及檢察官偵訊、原審準備及審理程序時所為自白（包括部分自白）、陳述部分，辯護人等雖於
101 年10月15日原審最後審理時始稱被告等之自白與事實不符為無效自白云云，且其後被告 2人上訴本院後，亦均提出相同意旨之抗辯。惟查被告 2人與其等之選任辯護人迄仍未提出任何可供證明被告許景琦、李育松下列經本院所引用之自白（包括部分自白）、陳述，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，揆諸前揭規定，足認被告許景琦、李育松下列經本院所引用之自白（包括部分自白）、陳述，其與事實相符者，依法自得為證據。㈡按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第 1項定有明文。查證人趙文弘、證人即維新醫院管理部總務人員王復堯分別於臺灣臺北地方法院簡易庭95年9月4日及同年8月7日言詞辯論時之證述（見該院95年度北簡字第 23944號卷第55至56頁、第34頁）、證人趙文弘於臺灣臺中地方法院民事庭95年8月8日言詞辯論時之證述（見臺灣臺中地方法院95年度建字第28號卷１第179至180頁），均係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依法自得為證據。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。證人即共同被告李育松、證人趙文弘於偵查時皆以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述，且無證據顯示其等所為證言係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾取得，並無顯不可信之情況，故其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人李素芬、許恂華於臺中市調查站司法警察詢問時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告許景琦、李育松及其等之選任辯護人等雖知上開證據資料為傳聞證據，仍同意列為證據引用（見原審卷１第86頁正面、第 169頁正面，本院卷一第82頁），並未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（被告許景琦僅就證人許恂華證稱伊係御康公司實際負責人乙節，表示證人許恂華可能被誤導，未就證據能力聲明異議，見原審卷４第 171頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認其等供述證據具有證據能力。
㈤又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人即共同被告李育松於警詢及審理時所為證述內容，雖非一致，惟參以證人李育松於原審及本院審理時均未曾提及警詢證述內容係遭受強暴、脅迫或詐欺等不正方法取供而為陳述，或有何錯誤情形，故警詢證述內容應係出於其自由意志所為陳述，且衡諸證人李育松於警詢時之陳述較接近案發時點，並其陳述當時未直接面對共同被告許景琦，心理壓力較小，憑信性較高，應認其於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且與本案待證事實間具有相當之關聯性及必要性，應認有證據能力。
㈥按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據能力。至於告發人石龍振提出之御康公司現金收支表、存款交易明細等影本（原審卷１第46頁、原審卷２第99至10
0 頁），業據檢察官引用為證據，並經製作人即證人陳令苑於原審到庭證實係其所製作無訛，且無上述違法取得情形，自有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告李育松於臺中市調查站警詢、檢察官偵訊
及原審準備、審理程序時坦承不諱，嗣於 101年10月15日原審最後審理時始否認犯罪，並辯稱：伊一開始就不知情；伊不是溢開，伊該開多少就報多少，所謂溢開是在調查局的時候，認定暫時多開也叫溢開，因為一開始用辭就有問題，所以伊才會想認罪，伊7、8年沒有跟他們連絡，因為不想牽扯進他們兩人（指被告許景琦與告發人石龍振）的事情，伊急著想儘快脫身，所以才認罪，這是他們股東內部惡鬥與伊無關；伊當時自首沒有要接受裁判的意思，只想結束訴訟儘快脫身，不想跟他們有牽扯，伊不是維新醫院股東，也沒有任何利益云云。訊據被告許景琦，則矢口否認有何背信及違反商業會計法犯行，辯稱：伊並非御康公司實際負責人，未受御康公司委任處理事務；工程款則是暫時領取的款項，日後還會有總結云云；被告等選任辯護人則答辯如下：
⒈被告許景琦部分：
⑴犯罪事實欄一之㈢並非「原無須支付」；臺中維新醫院興
建之初，御康公司相關款項之支應，係由被告許景琦負責籌措財源，導致被告許景琦個人與公司財務有混同之情形，當初與被告李育松合意預開超額之發票及付款支票，是配合銀行貸款之核撥程序，是以支票兌現後，超額預開部分，被告李育松本應返還，但未便回存入御康公司帳號，所以暫存於被告許景琦帳戶，但該款項，雖與被告許景琦個人之財務混同，但被告許景琦分文未取，陸續支應御康公司相關應付之款項，總額實遠大於犯罪事實欄所載之金額，被告許景琦主觀上並無背信之犯罪故意，客觀上亦無背信之犯罪事實。
⑵公訴意旨認定被告許景琦僅係御康公司股東及實際負責人
，並非公司法第 8條規定之負責人，亦無認定係該公司主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，即無從具備商業會計法第71條所定之身分及特定關係，自不能論以商業會計法第71條第1款之罪。
⑶御康公司與亮億公司於93年10月 8日簽訂承攬契約由亮億
公司承攬臺中維新醫院新建工程之水電追加工程，合約金額為300萬元，工程暫留款為200萬元，故兩者合計為 500萬元；御康公司與惠斯敦公司於93年10月 7日簽訂承攬契約，由惠斯敦公司承攬維新醫院新建工程之停車設備工程，合計金額為300萬元，工程暫留款為100萬元，故兩者合計為 400萬元，工程明細（答證2、4）已清楚記載上開兩件工程皆有所謂工程暫留款之約定，同時於「暫留款匯出金額」欄位亦有載明於93年10月14日、93年11月18日、93年11月2日之三筆暫留款各為190,476元、761,905元、666,667元，是被告李育松所謂配合被告許景琦要求溢開、虛開發票之指控全然子虛烏有。
⑷本件臺中維新醫院新建工程係由被告許景琦及改制前維新
醫院之名義，向行政院衛生署醫療發展基金申請補助新建醫院貸款利息，依該合約書之內容，必須由被告許景琦出名向銀行承貸新建醫院所需之經費，又由於被告許景琦除向銀行融資承貸外，仍須自備一定成數之自有資金，始能與行政院衛生署之審核結果相符，是維新醫院之新建工程必須嚴格採取工程暫留款之制度，除維持自有資金比例外，亦維持支應日後可能發生之工程追加款之能力。又被告李育松稱被告許景琦從未向其索取任何回扣，伊實際上僅係依被告許景琦之要求請款後返還暫留款，皆足證上開㈠至㈢三筆金額確係上開兩件工程之暫留款，被告許景琦並無任何不法所有之意圖存在。
⑸御康公司嗣後確實與惠斯敦公司及亮億公司發生工程追加
款之糾紛，其中亮億公司向臺灣臺中地方法院民事庭提起訴訟後與御康公司達成和解，惠斯敦公司向臺灣臺北地方法院簡易庭提起訴訟，經臺灣臺北地方法院以95年度北簡字 23944號判決後，亦與御康公司達成和解後未再上訴，前開和解事宜皆由告發人石龍振代表御康公司出面進行訴訟及協談和解事宜，告發人石龍振就前開工程暫留款等情知之甚詳，卻於98年底因涉嫌侵占維新醫療社團法人之藥品遭被告許景琦解除副院長職位後，方才鼓吹被告李育松出面自首並誣指上開工程存有弊端，蓄意舊事重彈而圖謀為維新醫療社團法人之經營權，其等之種種指控乃係為遂行陰謀之目的，不足憑採。
⑹刑法第342條第1項之背信罪係以為他人處理事務，而為違
背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件，惟前述93年10月14日、93年11月18日、93年11月2日之三筆暫留款合計 161萬9,048元，被告許景琦亦已全數支用於御康公司之支出項目（原審卷２第80頁），御康公司更無受有任何損害之可言，對被告許景琦自不應以刑法背信罪相繩。
⑺又被告許景琦於95年12月19日以代墊「停止執行擔保金」
300萬元之方式，作為代管御康公司300萬元之使用方法，有御康公司95年12月19日之轉帳傳票（答證15）、臺灣臺中地方法院95年度聲字第2888號民事裁定及其提存書影本（答證16，本件 780萬元提存金目前仍因林振廷等人另案假扣押而在臺灣臺中地方法院提存所中）。
⑻告發人石龍振甚至於另案民事訴訟（臺灣臺中地方法院99
年度重訴字第 307號）為求勝訴之目的，竟偽造御康公司95年年度股東常會會議記錄，被告許景琦及御康公司亦已具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出偽造文書之告訴，另告發人石龍振所涉侵占藥品之犯行，業經同署以 100年度偵續字第 243號起訴在案，由此可知，告發人石龍振因與被告許景琦夙有糾紛，其所聽聞、轉述之事實或提出之證據之憑信性殊值懷疑。
⑼關於併辦意旨以被告許景琦以御康公司簽發之三紙支票票
貼為由，認被告許景琦涉犯背信罪云云，實有誤會。因該三紙御康公司之支票全非單純為借款票貼所簽發，均有其票據原因存在。第一筆御康公司之 300萬元支票（發票時間：94年2月 3日）係御康公司償還被告許景琦代墊300萬元以御康公司名義購買之債券基金，御康公司簽發該支票後，正是用該基金解約後所得之款項清償支票債務。被告許景琦取得該紙支票後，本得自行運用而與背信罪無涉。
第二筆御康公司之120萬元支票（發票時間：94年3月15日），係御康公司應支付惠斯墩公司第二期部分之工程款（發票號碼：DU00000000、發票日期：94年 1月12日、付款日期：94年 3月15日），此有惠斯墩公司「停車設備工程」內帳單第二期工程款之記載及付款時間可資證明（詳見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2994號卷二第 182頁），至於被告李育松後來以亮億公司匯款至被告許景琦之帳戶，亦係被告李育松、亮億公司與被告許景琦之金錢借貸往來，實與背信罪無涉。第三筆御康公司之 100萬元支票（發票時間：94年12月10日），係御康公司應支付趙文弘臺中維新醫院之設計監造費用，此有趙文弘102年9月17日於本院之結證：「（問：第三筆一百萬元的部分跟你有無關係？）一百萬元是臺中維新醫院要完工的最後一筆監造費」、「（問：是臺中維新醫院的監造費或基隆維德醫院的設計費？）臺中維新醫院最後一筆，尾款的最後一筆監造費」、「（問：是實際上你要受理的報酬嗎？）是」等語（本院卷一第 221頁正背面）可稽，故證人趙文弘取得該紙支票後向被告李育松之惠斯墩公司貼現，亦與被告許景琦無涉等情。
⒉被告李育松部分：
⑴御康公司與惠斯墩公司於93年10月成立承攬契約，惠斯墩
公司承攬臺中維新醫院新建工程之停車設備工程，然因臺中維新醫院停車設備基地很小，故停車設備有兩種方案可以選擇，一種是全自動停車設備，一種是半自動停車設備，惠斯墩公司便報價全自動停車設備 400萬元，半自動停車設備 300萬元，被告許景琦傾向採用全自動停車設備，然證人趙文弘則建議採用半自動停車設備，以致停車設備選擇何種方案懸而未決，茲因當時鋼價飛漲，御康公司要求惠斯墩公司先施作鋼骨部分，全自動、半自動兩個方案則日後再做決定，被告李育松為保護自己之利益當然是以最高報價單400萬元來請領第1筆款項訂金，孰料被告李育松於93年10月間以400萬元2成請領訂金款項80萬元，御康公司付款後，被告許景琦又要求被告李育松退回20萬元（扣除發票5%營業稅），嗣被告李育松於93年11月間，請領一期款項80萬元，御康公司付款後，被告許景琦又要求被告李育松退回80萬元（扣除發票5%營業稅），惟均不告知理由，被告李育松承攬該停車設備工程，迫於無奈，僅能依照被告許景琦之指示行事，是被告李育松實無與被告許景琦就背信犯行有任何犯意聯絡及行為分擔。
⑵臺中維新醫院停車設備工程嗣於94年間確定採用半自動停
車設備，惠斯墩公司與御康公司斯時才補辦維新醫院停車設備工程之書面承攬契約，然御康公司尚有40萬元承攬報酬未付，惠斯墩公司乃向臺灣臺北地方法院簡易庭提起民事訴訟，經該院以95年度北簡字第 23944號判決惠斯墩公司勝訴，嗣並與御康公司達成和解，惟惠斯墩公司先前以全自動停車設備開立之 400萬元發票，疏未要求御康公司折讓，被告李育松絕無以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之故意。
⑶臺中維新醫院水電工程係由聯翔營造股份有限公司（下稱
聯翔公司）承攬，聯翔公司再轉包給亮億公司施作，然至工程末端被告許景琦認為部分要增加修改，始有第一次變更設計，乃於93年10月 8日會議就直接找亮億公司施作，被告李育松就提出報價單，報價金額為 570萬元，嗣後被告李育松與被告許景琦合意以 500萬元為承攬報酬，被告李育松遂趕快進行分包工作，孰知事後被告許景琦又委請一位水電專家就被告李育松報價單進行評估，該水電專家認為被告李育松報價單市場價只有 300萬元，被告許景琦遂與被告李育松又有爭執，惟亮億公司已施作水電本工程，且須配合土木營造工程之進行，否則工程進度即將延宕，被告李育松亦惟恐水電工程之本工程請款不順利，無奈下只能繼續施作追加工程；被告李育松認其與被告許景琦已合意500萬元為承攬報酬，是仍以500萬元之報價請款，惟被告許景琦認第一次水電追加工程之承攬報酬僅為 300萬元，故被告李育松於93年11月間開立面額 175萬元之發票請款，被告許景琦又要求被告李育松退回70萬元予被告許景琦（扣除發票5%營業稅），惟均不告知被告李育松理由，被告李育松迫於無奈，僅能依照被告許景琦之指示行事，被告李育松實無與被告許景琦就背信犯行有任何犯意聯絡及行為分擔。
⑷臺中維新醫院之水電本工程及追加工程進入尾聲，被告李
育松與被告許景琦始於94年8月間補辦第1次水電追加工程之書面契約，承攬金額為 300萬元，惟被告許景琦尚追加第2、3次水電工程，承攬報酬分別為430萬元及98萬6,659元，詎被告許景琦對於臺中維新醫院 3次水電追加工程均未依約付款，被告李育松始向臺灣臺中地方法院民事庭提起訴訟（95年度建字第28號），嗣亮億公司與御康公司達成和解，被告李育松就臺中維新醫院 3次水電追加工程之承攬報酬總金額共計約 820餘萬元，遠超過臺中維新醫院第1次水電追加工程開立之發票500萬元，故被告李育松實無溢開、虛開發票之情云云。
㈡下列事實業據被告許景琦、李育松自白在卷，且與下列引用之卷證相符，堪信為真實，分述如下：
⒈被告許景琦於93年間，係御康公司之股東（登記負責人為許
景琦之父許恂華），御康公司於93至94年間，出資興建臺中維新醫院，由被告許景琦全權負責該醫院之興建事宜，包括工程款項之支付等情，業據被告許景琦於警詢時自承在卷，並明確供稱：93、94年維新醫院興建期間，因伊父親許恂華是公司董事長，有關維新醫院興建期間由伊負責興建主要決策，但相關內容亦需向御康公司董事會知會，伊於93、94年維新醫院興建期間，實際綜理御康公司維新醫院興建案之支付工程款等主要業務；上開期間御康公司董事會有授權伊處理該公司給付工程款之業務，因此，同期間御康公司的大小章均由伊保管、使用，該期間有關維新醫院興建工程款支付均由伊開立付款支票等語（見法務部調查局臺中市調查站卷〈下稱調查站卷〉第2頁、第4頁），復於 101年10月15日原審審理時自承：93年下半年，因為許恂華頸部做大手術，他進去手術房之前有把大小章、財務交給伊暫時代理，那期間伊是代理人，廠商是找伊請款等語（見原審卷４第 171頁背面），核與證人即共同被告李育松於警詢及偵訊時之證述（見調查站卷第22頁、第28頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2994號卷〈下稱2994偵卷〉１第 179頁）、證人許恂華於警詢時之證述（見調查站卷第48頁）、證人趙文弘於臺灣臺北地方法院簡易庭95年9月4日、臺灣臺中地方法院民事庭95年8月8日言詞辯論時之證述（見臺灣臺北地方法院95年度北簡字第 23944號給付承攬報酬事件卷第55至56頁、臺灣臺中地方法院95年度建字第28號給付工程款事件卷１第179至180頁）、證人即維新醫院管理部總務人員王復堯於臺灣臺北地方法院簡易庭95年8月7日言詞辯論時之證述（見該院95年度北簡字第 23944號給付承攬報酬款事件卷第34頁）相符，並有御康公司股東名簿影本、經濟部中部辦公室99年11月11日經中三字第 00000000000號函附「御康公司設立及歷次變更登記表影本（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵續字第357號卷〈下稱357偵續卷〉第40至41頁、第56至85頁）可稽，且臺灣臺北地方法院簡易庭95年度北簡字第 23944號判決亦認定臺中維新醫院負責醫師許景琦係御康公司法定代理人許恂華之子，御康公司興建之大樓係專供經營醫院之用，大樓興建工程之工務會議向由許景琦主持，由許景琦提出工程意見，工程款亦向許景琦請領，堪認大樓興建工程事務由許景琦或許景琦所經營之維新醫院負責等語，均經本院調閱該案卷宗核閱無訛，復有該判決書足憑。
⒉被告李育松係亮億公司登記及實際負責人，並為惠斯墩公司
之實際負責人（登記負責人為李育松之姐李素芬）等情，業據被告李育松於警詢及偵訊時自承（見調查站卷第21頁、2994偵卷１第178至179頁）、於原審準備及審理程序時認罪在卷（見原審卷１第85頁背面、第95頁背面），復於101年9月10日原審審理時具結後稱：伊是亮億公司及惠斯墩公司實際負責人（見原審卷４第44頁正面），核與證人李素芬於警詢及原審審理時之證述（見調查站卷第66頁、原審卷４第 161頁正面）相符，且有亮億公司、惠斯墩公司開立之統一發票影本（見調查站卷第94頁、第97頁、第93頁、第96頁）可稽。
⒊亮億公司及惠斯墩公司於93年間，分別承攬臺中維新醫院興
建工程之水電追加工程及停車設備工程等情，業據被告許景琦、李育松等自承在卷（見調查站卷第 6頁、第55頁、原審卷４第44頁），且有御康公司、聯翔公司、亮億公司於95年12月11日就臺中維新醫院「水電本工程及水電追加工程」所簽立之協議書、御康公司與亮億公司93年10月 8日「水電追加工程」承攬契約書、御康公司與惠斯墩公司93年10月 7日「三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯」承攬契約書均影本（見2994偵卷２第155至156頁、第174至177頁〈同原審卷２第45至48頁〉、第179至181頁〈同原審卷２第50至52頁〉）可稽。
⒋93年10月間，被告許景琦要求被告李育松開立面額80萬元之
「停車設備工程款」發票請款，並將差額部分扣除營業稅後，餘款交予被告許景琦，被告李育松同意後，遂指示惠斯墩公司不知情之職員，開立日期為93年10月14日、金額為80萬元之發票，向御康公司請領該款項，御康公司則簽發發票日為93年10月18日、金額為80萬元之支票 1紙交予惠斯墩公司，被告李育松兌領該80萬元票款後，即將多出之差額20萬元先行扣除營業稅 1萬元，再將剩餘之19萬元，匯入被告許景琦申辦之建華商業銀行（現為永豐銀行）高雄分行帳號00000000000000號帳戶內等情，業據被告許景琦、李育松等自承在卷（見調查站卷第24至25頁、第7至8頁），核與證人李素芬於警詢時之證述（見調查站卷第68頁）相符，且有御康公司開立予惠斯墩公司之支票（金額80萬元、發票日93年10月18日、票號 AG0000000）、惠斯墩公司開立予御康公司之統一發票（日期93年10月14日，號碼BU00000000，金額761,905元、營業稅 38,095元，總計80萬元）均影本（見調查站卷第93頁）、御康公司之安泰商業銀行台中分行帳號00000000000000號帳戶自93年1月1日至98年12月31日之交易明細（93年10月18日轉帳80萬元，見調查站卷第110至115頁之第 111頁）、被告許景琦之永豐商業銀行高雄分行帳號00000000000000號帳戶之交易明細（93年10月22日轉帳存入19萬元，見2994偵卷１第144至150頁之第148頁背面）可稽。
⒌93年11月間，被告許景琦要求被告李育松開立面額 175萬元
之「水電工程款」發票請款，並將差額部分扣除營業稅後，餘款交予被告許景琦，被告李育松同意後，遂指示亮億公司不知情之職員，開立日期為93年11月2日、金額175萬元之發票，向御康公司請領該款項，御康公司則簽發發票日為93年11月10日、金額為175萬元之支票1紙交予被告李育松，被告李育松兌領該 175萬元票款後，即將多出之差額70萬元部分先行扣除營業稅 3萬5千元，再將剩餘之66萬5千元，匯入被告許景琦上揭永豐銀行帳戶內等情，業據被告等自承在卷（見臺中市調查站卷第25頁、第8至9頁），且有御康公司開立予亮億公司之支票（金額 175萬元、發票日93年11月10日、票號 AG0000000）、臺北銀行託收票據彙總單、亮億公司開立予御康公司之統一發票（日期93年11月2日，號碼CU00000000，金額1,666,667元、營業稅83,333元、總計 175萬元）均影本（見調查站卷第94至95頁）、御康公司之安泰商業銀行臺中分行帳號00000000000000號帳戶自93年1月1日至98年12月31日之交易明細（93年11月10日轉帳 175萬元，見調查站卷第110至115頁之第 111頁）、被告許景琦之永豐商業銀行高雄分行帳號00000000000000號帳戶之交易明細（93年11月12日現金存入 66萬5千元，見2994偵卷１第144至150頁之第148頁背面）可稽。
⒍93年11月間，被告許景琦要求被告李育松開立面額80萬元之
「三層式停車設備、昇降機工程款」發票請款，並將差額部分扣除營業稅後，餘款交予被告許景琦，被告李育松同意後，遂指示惠斯墩公司不知情之職員，開立日期為93年11月18日、金額為80萬元之發票，向御康公司請領該款項，御康公司則簽發發票日為93年11月25日、金額為80萬元之支票 1紙交予被告李育松，被告李育松兌領該80萬元票款後，即先行扣除營業稅 3萬8,095元，再將剩餘之76萬1,905元，匯入被告許景琦上揭永豐銀行帳戶內等情，業據被告等自承在卷（見臺中市調查站卷第25至26頁、第 9至10頁），且有御康公司開立予惠斯墩公司之支票（金額80萬元、發票日93年11月25日、票號 AG0000000）、惠斯墩公司開立予御康公司之統一發票（日期93年11月18日，號碼CU00000000，金額761,905元、營業稅 38,095元、總計80萬元）均影本（見調查站卷第96頁）、御康公司之安泰商業銀行台中分行帳號00000000000000號帳戶自93年1月1日至98年12月31日之交易明細（93年11月30日轉帳80萬元，見調查站卷第110至115頁之第 112頁）、被告許景琦之永豐商業銀行高雄分行帳號00000000000000號帳戶之交易明細（93年12月6日現金存入761,905元，見2994偵卷１第144至150頁之第148頁背面）可稽。
⒎又於94年 1月28日前某時，許景琦交付發票人為御康公司、
發票日期為94年2月3日、票面金額為300萬元之支票1紙予李育松，以辦理票貼；由李育松再以亮億公司名義，於94年 1月28日，分別匯款184萬9,970元至趙文弘所使用之台新商業銀行西臺中分行、戶名為劉俋廷、帳號為00000000000000號帳戶，及匯款 64萬9,970元至趙文弘所使用之中華商業銀行東興分行、戶名為趙奇章、帳號為00000000000000號帳戶，作為給付趙文弘辦理與御康公司業務無關之基隆維新醫院（現改名為維德醫院）之建築設計費用。及於94年 2月17日前某時，許景琦交付發票人為御康公司、發票日期為94年 3月15日、票面金額為120萬元之支票1紙予李育松，以辦理票貼；由李育松以亮億公司名義，於94年2月17日，匯款169萬9,
970 元至許景琦所申用之華南商業銀行中華路分行、帳號為000000000000號帳戶。復於94年10月17日前某時，許景琦交付發票人為御康公司、發票日期為94年12月10日、票面金額為100萬元、受款人為惠斯墩公司之支票1紙予李育松，以辦理票貼；由李育松以惠斯墩公司名義，分別於94年10月17日，匯款56萬元至趙文弘所使用之前開劉俋廷台新商業銀行帳戶，及於同日，匯款 23萬9,057元至趙文弘所使用之前開趙奇章中華商業銀行帳戶，暨於同年12月23日，匯款16萬7,95
1 元至趙文弘所使用之前開趙奇章中華商業銀行帳戶等情，業據被告許景琦於法務部調查局臺中市調查站警詢及檢察官偵訊中之供認在卷，核與證人即告發人石龍振於偵訊中之指述大致相符；復經證人許恂華、趙文弘於法務部調查局臺中市調查站詢問時，及證人李育松於法務部調查局臺中市調查站警詢、檢察官偵訊時證述明確。且有告發人所提出之御康公司開立之支票3紙（以安泰商業銀行為付款人，其中1紙發票日94年2月 3日、面額300萬元，1紙發票日94年3月15日、面額120萬元，另 1紙發票日94年12月10日、面額100萬元；分別見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第1687號卷第1
1、16、18頁）、臺北銀行入戶電匯回條3件（匯款人皆為亮億工程有限公司、匯款日期分別為94年1月28日、94年1月28日、94年2月17日，匯款金額依序為64萬9970元、184萬9970元、169萬9970 元，收款人分別依序為趙奇章、劉俋廷、許景琦；分別見臺灣臺中地方法院檢察署 101年度他字第1687號卷第11、17頁）、復華銀行國內匯款申請（代收入傳票）
3 件（匯款人均為會斯墩實業有限公司、匯款日期分別為94年10月17日、94年10月17日、94年12月23日，匯款金額依序為56萬元、23萬9057元、16萬7951元，收款人分別依序為劉俋廷、趙奇章、趙奇章；分別見臺灣臺中地方法院檢察署10
1 年度他字第1687號卷第18、19頁）及君田（原名為康琦）股份有限公司之股東臨時會議事錄影本（見臺灣臺中地方法院檢察署101年度他字第1687號卷第77頁）等在卷可稽。
⒏被告李育松於指示亮億公司不知情職員開立前揭 175萬元發
票後，即另指示為亮億公司辦理記帳及報稅業務之不知情會計人員，將該紙發票所載收入事項記入帳冊，並製作營業稅及營利事業所得稅申報書後，交付財政部臺灣省北區國稅局申報營業稅及當年度之營利事業所得稅而行使等情，業據被告李育松自承在卷（見2994偵卷２第 147頁），核與證人李素芬於101年10月15日原審審理時證述相符（見原審卷４第169頁正面），且有財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局99年7月29日北區國稅北縣000 0000000000號函暨附件（亮億公司93、94年營業稅申報及營利事業所得稅申報資料，見2994偵卷２第 3至22頁、第44至92頁）、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局101年5月 3日北區國稅板橋三字第0000000000號函附亮億公司之交易憑證資料（見原審卷３第32至36頁）可稽。
㈢被告許景琦、李育松暨其等選任辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈亮億公司及惠斯墩公司於93年間，曾分別承攬臺中維新醫院
興建工程之水電追加工程及停車設備工程，依上開御康公司與亮億公司訂立之「水電追加工程」承攬契約書（見2994偵卷２第174至177頁，由被告許景琦於99年 8月18日具狀提出）所載，其簽約日期為93年10月8日，契約總價為300萬元（同卷第 178頁之亮億公司內帳表，答辯狀稱為「工程明細表」顯非事實，該內帳表亦非水電追加工程契約之附件，均詳後述），且亮億公司於95年 3月20日對御康公司提起給付水電追加工程承攬報酬訴訟時，其起訴狀亦載明第 1次水電追加工程款總價為300萬元，訴訟期間均未提及有實際議價500萬元情節，95年 4月20日言詞辯論時，更將「兩造於93年10月18日簽立如原證一之承攬契約書（即上開水電追加工程承攬契約書）」之事實列為不爭執事項（見原審卷２第75至77頁，臺灣臺中地方法院95年度建字第28號卷１第83頁，餘詳該卷）；另依上開御康公司與惠斯墩公司簽立之「三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯」承攬契約書（見2994偵卷２第179至181頁，由被告許景琦於99年 8月18日具狀提出）所載，其簽約日期為93年10月7日，契約總價為300萬元（同卷第 182頁之惠斯墩公司內帳表，答辯狀稱為「工程明細表」顯非事實，且該內帳表並非停車設備工程契約之附件，均詳後述），又惠斯墩公司於95年4月7日具狀對御康公司就停車設備工程承攬報酬聲請支付命令時（嗣因御康公司聲明異議而視為惠斯墩公司提起訴訟），其聲請狀亦載明「三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯」工程款總價為 300萬元，訴訟中亦未曾提及有所謂全自動設備400萬元、半自動設備300萬元之事（見臺灣臺北地方法院95年度促字第 15887號支付命令卷第1至2頁，餘詳同院95年度北簡字第 23944號、95年度簡上字第 623號卷宗）。是以由御康公司與亮億公司及惠斯墩公司間所訂立之上開工程承攬契約及上開民事訴訟進行情形觀之，均無被告等所辯稱之 500萬及300萬元、400萬及300萬元之差價，更無從衍生所謂「暫留款」或「保留款」之情節。
⒉被告李育松自99年 4月23日警詢之初至原審審理期間，均未
供稱有所謂工程總價差及暫留款之情，被告李育松於警詢時係供稱：臺中維新醫院於93、94年興建該醫院營繕工程期間，籌備期間都由許景琦負責辦理該醫院之興建事宜，並自醫院之控股公司即御康公司支付各項工程相關款項，有關許景琦涉嫌利用給付相關工程款之機會將御康公司資金轉出並匯入其個人帳戶，相關情形至少包括以下情形：承作維新醫院之廠商惠斯墩公司於93年開立金額為80萬元之發票向御康公司請領工程款項，御康公司並開立金額為80萬元的支票給付該請款，但實際上惠斯墩公司依當時工程進度請款，實際請款應只有60萬，許景琦當時就說可以請60萬元，但他要伊開立80萬元的發票，屆時御康公司給付的支票兌現後，惠斯墩公司要將20萬元溢開部分，扣除營業稅5%（即 1萬元）後，將剩餘的19萬元匯入許景琦指示伊匯入之其在建華銀行（現改稱永豐銀行）高雄分行的個人金融帳戶內，本公司在兌現該支票後，也確實有依照他的指示，將多出來的20萬元，扣除 1萬元的營業稅後，把剩餘19萬元匯入前述許景琦所指示的他個人帳戶內。承作臺中維新醫院之亮億公司同樣在93年間開立金額為 175萬元之發票向御康公司請領工程款項，御康公司並開立金額為 175萬元的支票給付該請款，實際上亮億公司依當時工程進度，要向御康公司請領工程款 300萬元之 35%，即105萬元的工程款，許景琦亦答應付105萬元工程款，不過要亮億公司開立 175萬元的發票，在亮億公司兌現御康公司 175萬元的支票工程款後，亮億公司再將溢開之70萬元扣除營業稅 5%（即3萬5千元）後，也就是將66萬5千元匯入許景琦在建華銀行（現改稱永豐銀行）高雄分行的個人金融帳戶內，本公司在兌現該支票後，也確實有依照他的指示，將多出來的70萬元，扣除3萬5千元營業稅後，把剩餘66萬 5千元匯入前述許景琦所指示的個人帳戶內。伊在93年間受許景琦的要求，要惠斯墩公司在原本簽訂的 300萬元的工程款外，於93年間再多開金額為80萬元之「工程款發票」向御康公司請領名義為停車設備工程款項，御康公司即開立金額為80萬元的支票給付該工程款，但惠斯墩公司於兌領該80萬元支票款後，再扣除「工程款發票」內稅稅金，將76萬 1,905元匯入許景琦在建華銀行（現改稱永豐銀行）高雄分行的個人金融帳戶內；伊會依許景琦的指示溢開發票金額等情形完全是因為做為生意人的無奈，難以與業主對立，拒絕許景琦的要求，伊深感悔意，以後決不再犯等語（見調查站卷第24至26頁、第30頁），於99年 4月23日偵訊時復具結證稱：（問：調查筆錄是否實在？）實在；（問：你在調查站所述溢開或虛偽開立維新醫院工程款請款資料及發票是否都是許景琦要求你做的？）對；（問：惠斯墩公司及亮億公司承攬維新醫院的水電及停車設備工程前，你有暗示或明示許景琦可以配合他為上開犯行？）沒有，亮億公司本來是維新醫院工程營造商的水電工程部分下包，後來維新醫院要追加額外水電工程，伊就主動向許景琦提及可否由亮億公司和維新醫院的控股公司即御康公司簽約，這樣可以節省亮億公司要給付給營造商的費用，許景琦口頭上說要回去考慮，後來他回答說可以並和伊約見面簽約，當時是約在承辦維新醫院建案的建築師事務所簽約，在大墩路上，簽約之前許景琦對伊說，以後如果有需要多開或溢開發票時，要伊配合，伊說在能力範圍內，能夠配合的就會配合；（問：每次溢開及多開情形如何？）伊向許景琦請領正確款項，許景琦會告知伊要溢開多少，多開的部分他會主動告訴伊，伊配合他的就是如伊在調查筆錄所述等語（見2994偵卷１第179至181頁）；於101年9月10日原審審理時仍具結證稱：（檢察官問：
當時水電追加工程，御康、亮億公司所簽訂這份水電追加工程承攬契約當時承攬金額為多少？）一開始是 500萬，伊是報價570萬，經雙方決議為500萬，後來是他們用一些下三濫的方式硬把合約改為 300萬，最後水電追加工程簽訂金額是
300 萬，這事情告發人石龍振知情，他可以證實，最後硬是要伊簽 300萬合約；（檢察官問：另外簽訂停車設備工程承攬金額為多少？） 300萬；並一再強調各款項金額均依被告許景琦指示辦理，許景琦不告知伊原因，伊也不知許景琦動機及用意為何，許景琦也沒說是保留款等語（見原審卷４第44頁背面至第52頁背面）；且被告許景琦辯稱上開匯入伊帳戶之款項，係與建築師趙文弘商量後所決定，然證人趙文弘於101年9月10日原審審理時具結證稱：（檢察官問：許景琦有沒有問過你關於李育松承攬維新醫院水電追加工程及停車設備工程的工程進度，及他可以請領的款項金額？）沒有等語（見原審卷４第59頁正面）。至於證人趙文弘於原審上開庭期另為證述之水電追加工程有500萬及300萬元爭議，停車設備工程有全自動、半自動之報價等詞，核其此部分證述，除與被告李育松上開證述不符外，亦未指出本案有何暫留款問題，凡此益徵被告許景琦所辯非實。
⒊又被告許景琦於99年 8月18日具狀提出之「水電追加工程」
及「三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯」承攬契約書影本後附之答證2、4（見2994偵卷２第178頁、第182頁），該答辯狀稱為「工程明細表」並將之附於上開契約書影本之後，據以辯稱御康公司與亮億公司及惠斯墩公司簽立承攬契約時，即有所謂水電追加工程合約金額 300萬元，工程暫留款200萬元，停車場設備工程合約金額300萬元，工程暫留款100萬元，故93年10月14日、93年11月18日、93年11月2日各190,476元、761,905元、666,667 元之款項均為暫留款云云。
惟證人即共同被告李育松於101年9月10日原審審理時具結證稱：（檢察官問：有無看過這份惠斯墩公司的資料？這份資料從何而來〈提示原審卷２第53頁答證 4〉）有；這是其公司的對帳表，公司會計的應收帳款表，這是惠斯墩公司出具內部的應收帳款表；就是裡面的內帳表；其沒有拿給許景琦；（檢察官問：你既然沒有拿給許景琦，他為何手上會有這份？）大概是之前打官司，後來有民事訴訟，惠斯墩與御康結算完工後，其有提出民事訴訟，這可能是其提出請求債權的民事訴訟資料；（檢察官問：這份上面為何會寫「暫留款」這幾個字？你不是說當時在議價時他並沒有提到暫留款？）那是其請會計小姐轉回的時候，會計把這個名稱編列為暫留款；這是其會計小姐自己想出來的名字，她要將這筆帳編為什麼名稱，這是由會計小姐自己做決定，其並沒有指示她，會計這方面其並不是很懂；（檢察官問：為何暫留款還要扣營業稅？）因為稅已經繳出去給政府，理所當然這稅就是他應該繳，其也沒有跟他多拿，這是政府跟他拿走的營業稅，不是其拿走的；其前面沒有說過許景琦跟其提到有暫留款的事，其剛有說暫留款是其會計自己想出來的名詞，其也沒有指示會計編列為暫留款的名稱等語（見原審卷４第47頁背面至第48頁、第49頁背面），證人李素芬於 101年10月15日原審審理時具結證稱：以內帳來講，其是亮憶、惠斯墩公司的會計，內帳就是公司內部的帳務是其在處理，外部的帳務是由會計師來處理；（提示2994偵卷２第 178頁，審判長問：這份是否是你做的內帳？）是；（審判長問：這份是全部請款完才製作？）時間那麼久不記得，不過其有分1期、2期，94年 5月做的這張表，這些帳應該都已經轉了，其才會做這張表，這發票日期到最後是94年4月，表示已經過了5月，這些都是完成的事情；這個表應該是做到94年 4月的時候，李育松叫其做這張表出來給他看，這個工程有付了哪些有開了哪些發票出去，要其做這張表，然後其做出來；（審判長問：該張內帳表「訂金、發票日期93/11/02、支票金額1,750,000、已收款1,050,000、暫留款匯出金額 666,667、暫留款已付 5％稅金33,333」，這些是什麼意思？）印象中這個是其開出去的發票金額，這是他要付其等的錢，這張表中間會寫到稅金，這是票開出去，其會計事務所跟其說，今年就要付這個稅出去，會計事務所說要先收這個稅金，剩下的這個暫留款後來又匯出去，這是暫時保留下來的款項，等到工程結束再來作總結；（審判長問：你怎麼知道要寫暫留款？）會計科目其完全不知道，其只知道他說工程後續大家還要做一個總結，其只是憑其的想法，認為這是要暫時保留的款項，因為其對會計都不懂；（審判長問：李育松有無就暫留款的款項做指示？）沒有；（審判長問：如果沒有指示，你怎麼會知道工程會有暫留款？）其就是覺得這是公司暫時保留款項，其認為支票已經開給其，錢其已經匯出去，保留款是其等的，其認為那是公司的錢，其發票開出去，就要按照這個收工程款；（審判長問：訂金一開始是收 175萬？）是，但其又依照李育松指示匯回去 666,667元，其認為這是其等公司的錢，所以其把它列為保留款；（提示上開偵卷第18
2 頁惠斯墩公司停車設備工程內帳表，是否是你製作？）對；（審判長問：這份內帳表的訂金部分及一期工程款也都有暫留款，你為何會製作暫留款及暫留款已付5%稅金部分？）照發票金額開支票，跟剛剛講的應該是一樣，依照發票金額他給其等支票，剩下的錢就是暫時的保留款，其稅金要收下來；（審判長問：93年11月18日一期工程款的部分怎麼沒有記載「已收款」？）忘記了，其都放到暫留款裡面；（受命法官問：你在「已收款」部分沒有填寫是否表示沒有收到，已經全部都匯回去？）是；（審判長問：「暫留款」，這 3個字這個名詞，是你自己寫，是你做內帳都要這樣寫，還是李育松叫你要這樣寫？）是其當下覺得要這樣寫；不是李育松叫其要這樣寫，他對會計也不懂，在當下其覺得要這樣寫，其就這樣寫；（檢察官問：你說暫留款是依照你的意思記載，你的主觀意思是認為暫留款是你們公司的，為何你還要把這筆暫留款匯回去對方指定的帳戶？）總結的時候一起算，其不知道為何要將錢匯回去；（檢察官問：帳目在記載時，你在工程總金額都不確定的時候，你為何認為那就是公司的保留款？）其不知道總金額是多少，那是李育松去接洽的，其認為開發票出去，那就是公司的錢；（提示臺灣臺北地方法院95年促字第 15887號第11頁惠斯墩公司停車設備內帳表，檢察官問：為何跟94年 5月這份製作是不一樣，你這份是94年10月12日製作，前一份給你看的是94年 5月製作的，為何一份PS寫的是「暫留款、預估合約」一份寫的是「合約外、本合約」，請說明？）這是10月做的帳，這是打官司時要用的，這是李育松叫其打的，時間很久其不知道這是怎麼回事，這是10月總結打官司作的帳，這中間有些狀況需要做調整，當然與 5月時作的帳有些調整，這些狀況是什麼其不曉得，5 月的時候，帳還沒有結束，10月工程已經結束，當然是本合約；（審判長問：該內帳表，PS的記載欄是你自己寫的還是李育松請你寫的？）暫留款是其寫的，PS也是其寫的，暫留款就是從上面抓下來的，李育松有告訴其金額，字的「暫留款」三字是其自己寫的，第二份94年10月12日要打官司的帳，「暫留款」改成「合約外」也是其想的其寫的等語（見原審卷４第161頁至第168頁正面）；被告李育松並補稱：伊10月已經接近完工，伊要結案去請錢，要用總表去跟他請錢，因為請不到他的錢，所以伊用這張表去法院跟他打官司跟他要錢；為何改為「合約外」，伊承認那時她有問伊，伊對於這個科目、數字都是伊給小姐的，名稱部分伊也不知道要用什麼名稱，就說你自己去想，至於當下他自己想出來的名稱，伊也不曉得；這個名稱不是伊想出來的，事隔很久，也不是伊叫小姐用這個紀錄等語（見原審卷４第 168頁背面至第 169頁正面）。綜上可知，上開答證2、4（見2994偵卷第178頁、第182頁）之資料，係亮億公司及惠斯墩公司會計李素芬製作之公司內帳表，其上記載之「暫留款 -匯出金額」、「暫留款 -已付5%稅金」之「暫留款」均係證人李素芬自己編寫之名目，顯非原「水電追加工程」及「三層式停車設備、油壓間接鋼索式車梯」承攬契約書之附件或內容，豈可據以憑信被告許景琦要求李育松匯入其私人帳戶之三筆款項（19萬元、66萬5千元、761,905元）係「工程暫留款」。況惠斯墩公司於95年4月7日具狀對御康公司聲請支付命令時，該惠斯墩公司內帳表有關「暫留款」之記載已修正為「匯還合約外金額」及「御康已付合約外5%稅金」（見臺灣臺北地方法院95年度促字第 15887號卷第11頁），該款項惠斯墩公司亦未向御康公司請求返還，益證本案無被告許景琦所辯之「暫留款」或「保留款」。
⒋又亮億公司及惠斯墩公司係承攬御康公司之工程，工程款項
亦由御康公司支付，縱有所謂「暫留款」或「保留款」，仍屬御康公司之財產，被告許景琦要求被告李育松匯回，亦應匯入御康公司帳戶，豈有匯入被告許景琦私人帳戶之理，而本屬御康公司之款項匯還給公司，更無涉及是否開發票之問題，況御康公司除支付工程款之上開安泰商業銀行臺中分行帳號00000000000000號帳戶外，尚有其他銀行帳戶可資使用（詳見 357偵續卷第183至185頁、原審卷１第55至60頁），被告許景琦辯稱伊要求被告李育松匯回之款項不便匯入御康公司帳戶，會有開發票問題云云，均屬無稽。此外，「暫留款」顧名思義係暫留在定作人處之款項，定作人始能憑以保障自身權益，自無先行給付予承攬人之理，被告許景琦為御康公司處理該工程款給付事宜，竟將伊所謂之「暫留款」或「保留款」預先給付承攬人即亮億公司及惠斯墩公司，顯與常情有違，更有損委任人即御康公司之權益。另「暫留款」或「保留款」既係承攬人尚無法確定能收得之工程款，豈有先行繳納營利事業所得稅之可能；而被告等所稱日後還會有總結云云，亦非實情，此由本案工程完工後，雙方並未就此有何結算動作，甚至於上開兩件民事訴訟和解時，亦未提及此「暫留款」問題（見臺灣臺中地方法院95年度建字第28號卷２第77至78頁之御康、聯翔、亮億公司和解契約、臺灣臺北地方法院95年度簡上字第 623號〈原審案號：95年度北簡字第 23944號〉卷第57頁之御康、惠斯墩公司和解契約書），即可知悉。至於被告許景琦辯稱：因配合行政院衛生署醫療發展基金申請補助新建醫院貸款利息，必須嚴格採取工程暫留款制度，且當初與被告李育松合意預開超額之發票及付款支票，是配合銀行貸款之核撥程序云云，依卷附「行政院衛生署醫療發展基金獎勵建院計畫合約書」（見2994偵卷２第183至186頁）所載，並無任何工程暫留款制度或銀行貸款核撥程序之相關約定，且該計畫係政府為獎勵民間設立醫療機構，藉以提昇醫療水準，而同意補助被告許景琦新建維新醫院之貸款利息，經費來自行政院衛生署，則興建醫院之工程款更須帳目清楚，尤其不能以少報多，臺中維新醫院既由御康公司出資興建並與承包商簽訂契約進而付款，為免政府獎勵計畫支應之款項無法核實，御康公司實際支出之工程款更須詳實，如部分款項未實際支付，卻虛付予承包商後又匯回其他個人帳戶，豈非形同詐騙公帑，更值非難。
⒌又被告許景琦提出自行製作之「許景琦永豐銀行支票帳戶表
單」（見原審卷２第80頁），證明伊上開取得之三筆款項合計161萬9,048元（依事實所載應係161萬6,905元），已全數支用於御康公司之支出項目，御康公司無受有任何損害云云。查該表單僅列有支票號碼、到期日、受款人、金額，並附支票影本，受款人包括國際建築經理股份有限公司、環宇法律事務所、趙文弘建築師事務所、傑凌企業股份有限公司、集力工程開發股份有限公司、欣中天然氣股份有限公司、李育松，另有匯款單支應亮億公司15萬元，然此究係被告許景琦與該等受款人間之債權債務關係，實無從證明與本案御康公司額外支出之工程款有何關聯。另被告許景琦於 101年10月15日原審審理時辯稱：伊後來有將錢墊付給御康公司去使用，更何況御康公司是個 100萬小額資本的公司，在工程一開始是由伊個人去幫御康公司墊付很多資金云云。查御康公司92年間設立登記時實收資本總額固為100萬元，惟93年8月間即已增資至實收資本總額4500萬元，其後更增資至6000萬、7000萬、8000萬元（見 357偵續卷第56至85頁，御康公司設立及歷次變更登記表），並非被告許景琦所稱之 100萬元小資本公司。另原審同日審理時被告許景琦又辯稱；該等款項由伊保管，御康公司都知道，許恂華也有授權云云，伊除無法提出公司董事會或股東會授權決議外，亦未提出何證據以資證明，自難憑信。
⒍被告許景琦於偵訊時辯稱：伊曾因御康公司缺錢而拿 300萬
元給御康公司，已填補犯罪事實之金額（見 357偵續卷第89頁）；於原審審理時則具狀辯稱：伊於95年12月19日以代墊「停止執行擔保金」300萬元方式，作為代管御康公司300萬元之使用方法云云。查伊就支應 300萬元究做何用途，前後說詞尚非一致，且伊提出之御康公司95年12月19日之轉帳傳票（見原審卷３第 103頁，即答證15），記載「許景琦代墊款-停止執行擔保金、貸方金額3,000,000」，就文義而言，僅係「代墊款」，而該 300萬元係做為停止強制執行之擔保金（見原審卷３第104至105頁，95年12月19日臺灣臺中地方法院95年度存字第7906號提存書、臺灣臺中地方法院95年度聲字第2888號御康公司對林振廷、陳碧真聲請停止執行裁定書影本），時間又係95年12月19日，顯與本案無關。況告發人石龍振提出9張御康公司現金收支表影本（見原審卷１第46至54頁），其中12月1日至12月31日之收支表（同卷第46頁）記載12月19日院長借款 300萬元，及結算明細、存款交易明細、匯款單、被告親筆簽名之維新醫院轉帳傳票（見原審卷２第98至 104頁），則有償還被告許景琦（院長）款項之相關明細及記載，此經證人即曾任御康公司及維新醫院出納之陳令苑於 100年12月12日原審審理時具結證稱：御康公司現金收支表（原審卷１第46頁）12月 1日到12月31日這頁下方的文字註記是其註記的，但是金額其沒有辦法回答是不是這樣，表格裡面12月19日「院長借款 3,000,000」經其對照後面御康公司安泰銀行活期存款存摺明細後，這是其製作；（提示原審卷３第 99、100頁，審判長問：上面手寫字跡是否為你所寫？）應該是，那是會計要跟其對帳，所以會叫其寫，那份就跟銀行存摺是一樣的意思等語（見原審卷２第219頁背面、第230頁背面），足見該 300萬元係被告許景琦借予御康公司之款項，尚非伊填補御康公司損害之款項甚明。⒎至於告發人石龍振與被告許景琦素有糾紛，石龍振是否另有
涉案，均非本案審理範圍，亦不足為被告許景琦、李育松等解免刑責之藉口。綜上所述，被告許景琦、李育松等上揭所辯，顯係事後卸責之詞，均非可採。
⒏被告許景琦、李育松 2人上訴本院後，雖另提出和解契約書
2份、協議書1份、承諾書1份（本院卷一第175至181頁、第185頁）、切結書 1份（本院卷二第69至70頁）；並經本院依被告之請求向安泰商業銀行函查，而由該行函送有關御康股份有限公司、臺中維新醫院暨許景琦借款相關資料（本院卷二第12至36頁），及向台北富邦商業銀行股份有限公司西湖分行函調，而由該分行檢送之亮億工程有限公司之帳戶往來明細（本院卷三第204至208頁）等附卷；又再聲請傳訊證人趙文弘、謝冠群、石龍振、顏弘凱、黃瑞明、許燕輝、趙奇章、劉俋廷、張美玲、許景琦、李育松等人為證。然查，被告上揭所提出之文件，及本院向安泰商業銀行、台北富邦商業銀行西湖分行函調之資料等仍無關被告 2人確有開立上揭發票、支票，及匯款等之事實；而該等證人所證述之情事，諸如證人趙文弘、趙奇章、劉俋廷等人證述趙文弘與被告許景琦、李育松間之私人借貸情事，及證人張美玲等證述被告許景琦私下另行為臺中維新醫院支付如何之籌建款項等情，又皆係與被告 2人本件被訴事實無涉之事項，除證人石龍振外其等內容中復多有迴護被告許景琦、李育松 2人之證言，是此等部分之證據亦咸無足為被告許景琦、李育松 2人有利之認定。
㈣本案業經被告李育松多次認罪在案（見原審卷１第95頁背面
、第85頁背面），且被告許景琦亦自承有上開所論述之代理御康公司付款、指示李育松開立發票請款及匯回款項至伊個人帳戶等事實，並供稱該等匯入伊帳戶之款項業與伊個人財務混同等語，而御康公司非被告許景琦個人或家族公司，尚有其他股東，包括已提出本案告發之石龍振，是被告許景琦指示將上開各筆款項各19萬元、66萬5千元、76萬1,905元、169萬9,970元匯入伊個人帳戶、184萬9,970元、56萬元匯入劉俋廷名義帳戶、64萬 9,970元、23萬9,057元、16萬7,951元匯入趙奇章名義帳戶，伊取得678萬3,823元利益，御康公司則實質喪失678萬3,823元而受有財產上損害甚明。被告李育松則明知上情仍與之配合溢開或虛開發票請款，並將自御康公司取得之款項，依被告許景琦指示之金額匯至被告許景琦個人帳戶，足認其與被告許景琦就背信及開立 175萬元不實會計憑證之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。是本案事證已臻明確，被告等上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：御康公司於93年12月間，原無須支付 130萬
元水電工程款予亮億公司，詎被告許景琦竟要求被告李育松開立面額 130萬元之發票，佯以「水電追加工程款」之名義，向御康公司請款，並於扣除營業稅後，餘款交予被告許景琦，被告李育松同意後，遂指示亮億公司不知情之職員，不實開立日期為93年12月5日、金額為130萬元之發票，向御康公司請領該款項。御康公司則簽發發票日為93年12月10日、金額為130萬元之支票1紙交予被告李育松，而被告許景琦當時須支付 140萬元許之「建築執照掛號代墊款」予承辦維新醫院興建工程設計、監造之建築師趙文弘，故被告許景琦遂指示李育松於兌領上開 130萬元之票款後，扣除營業稅 6萬1,905元，另外加前述3筆經被告許景琦要求改依內稅方式核算，而應退予許景琦之 2,143元，共計124萬238元，匯入趙文弘之女友劉俋廷申辦而借予趙文弘使用之臺新銀行西臺中分行帳號00000000000000號帳戶內，李育松同意後，另因趙文弘私下向李育松商借20萬元，李育松遂於同年月14日，將144萬208元匯入上開臺新銀行帳戶內，因認被告許景琦、李育松等此部分亦涉犯刑法第342條第1項之背信及商業會計法第71條第 1款前段之明知不實事項而填製會計憑證罪，被告李育松併涉犯商業會計法第71條第 1款後段之明知不實事項而記入帳冊罪嫌。
㈡惟查，訊據被告許景琦對於上開犯行堅決否認，辯稱：該款
項確係應支付之水電工程款等語；被告李育松嗣亦否認犯行，辯稱：此部分係伊弄錯，確為工程款等語。經查，證人即共同被告李育松於101年9月10日原審審理時具結證稱：（檢察官問：93年亮億公司又有開立93年12月15日水電追加工程款發票 130萬，是否真的應請領這些款項？如果不是，實際應請領金額應該是多少？）關於這筆款項其回去公司有翻閱之前與御康公司的民事訴訟，其確實搞錯了，這筆的確是工程款，在95年其與御康民事官司的時候就顯示很明顯，就是亮億的追加工程款；（提示原審卷２第49頁「亮億公司內帳表」，檢察官問：是亮億第幾期追加工程款？）印象中好像是第二期，就是會計小姐做的內帳顯示的第一期，是他支付給我們的工程款；（檢察官問：那時工程款項確實是 130萬嗎？還是有多開？）沒有錯。確實是 130萬，在民事庭其有看得很清楚，他並沒有要求其多開，這筆確實是其搞錯了，這其承認；（檢察官問：後來你有匯給趙文弘 1,440,208元，到趙文弘女友劉俋廷台新銀行西臺中分行帳號00000000000000號帳戶，是否如此？）對；（檢察官問：為何匯款到趙文弘女友帳戶？）許景琦要求其匯給趙文弘， 1,440,208元有包含許景琦給其剛剛講的 130萬的工程款匯給趙文弘，其他不足 1,440,208元部分都是趙文弘跟其借的，其印象中趙文弘跟其借20萬左右；這筆錢是 130萬有含稅，許景琦後來有還其，所以其在與御康民事訴訟時，其發覺是其自己搞錯的，確實是其搞錯等語（見原審卷４第52頁背面至第53頁背面）；證人趙文弘於同日原審審理時證稱：（檢察官問：93年12月14日李育松是否有匯款 1,440,208元到你女友劉俋廷臺新銀行西臺中分行帳戶00000000000000號？）是；（檢察官問：李育松為何要匯這筆錢給你？）其要辦理基隆維新醫院的掛號費，請許景琦要趕快準備這筆錢，許景琦說李育松會匯給其，但是匯給其的錢會不夠，還差20萬，其說沒有關係，其他不足其再跟李育松借，想辦法讓這筆錢OK；（檢察官問：之後 124萬許景琦有無還給李育松，你是否知道？）其不曉得，這筆錢是公會規定的代墊款，所以後來按照合約，其就還給許景琦 1,240,208元，但是許景琦有沒有把這筆錢還給李育松其不知道，其借的20萬也有還給李育松等語（見原審卷４第58頁背面至59頁背面）。且亮億公司94年 5月之內帳單（見原審卷２第49頁）亦記載「維新醫院第一次水電追加工程」一期款項「發票日期93/12/5，發票號碼CU00000000，金額 1,300,000元」，已收款「1,300,000元」。另亮億公司於95年 3月20日具狀向臺灣臺中地方法院民事庭對御康公司訴請給付「水電追加工程」承攬報酬時，亦主張第1次水電追加工程款300萬元部分，僅完成驗收之尾款30萬元尚未給付等語（見臺灣臺中地方法院95年度建字第28號卷１第 1頁背面、第83頁），核與被告許景琦上開證述相符。足見公訴意旨所稱之 130萬元部分，確係御康公司應支付予亮億公司之工程款，被告李育松收受後雖再匯予證人趙文弘先充做基隆維新醫院建築掛號費，惟事後被告許景琦已返還被告李育松，衡情御康公司並無何利益損害，況該款項並未匯入被告許景琦個人帳戶，實與上開事實欄一所示之犯行，顯不相同，難認被告許景琦與李育松就此部分有何共同背信行為，而 130萬元工程款既係御康公司依承攬契約關係給付予亮億公司之款項，亮億公司據以核開發票，自屬有據，亦無違反商業會計法第71條第 1款規定情形，公訴意旨此部分犯行核屬無法證明，惟此部分因與上開有罪部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪諭知。
㈢又公訴意旨認被告等所為事實欄一之㈠、㈢之填製各80萬元
發票部分，亦涉犯修正前商業會計法第71條第 1款前段之明知不實事項而填製會計憑證罪，被告李育松併涉犯同條款後段之明知不實事項而記入帳冊罪嫌部分。按95年 5月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第 1款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，自屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，修正前商業會計法第 4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定」（95年 5月24日修正為「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」），而公司法第 8條規定之公司負責人並不包含所謂「實際負責人」在內（最高法院97年台上字第2044號判決意旨參照）。查被告李育松僅係惠斯墩公司實際負責人，其與惠斯墩公司登記負責人李素芬間，既無證據證明就上開犯罪事實有何共犯關係，揆諸前揭說明，此部分自無成立修正前商業會計法第71條第 1款之明知不實事項而填製會計憑證及記入帳冊罪之餘地，被告許景琦部分亦同，惟公訴意旨所認此部分犯行，與上開有罪部分，係有牽連犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪諭知。
三、新舊法比較之說明：㈠刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，查被告許景
琦、李育松行為後，本案應適用之相關法律已有變更，應就其新舊法之適用先予說明。又修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第 8次刑庭會議決議參照），茲就與本案有關之法條比較新舊法如下：
⒈刑法第2條第1項規定部分：修正後刑法第2條第1項規定，已
將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒉94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條，已經
修正，該項修正將刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用。本案被告等既屬實行階段之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯（最高法院97年度臺上字第
37、38、39、104號判決意旨參照）。⒊刑法第31條第 1項身分共犯於修正施行前之規定為「因身分
或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正施行後之規定則為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，揆諸本條之修正理由係以無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性通常應較有身分或特定關係者為輕，惟又鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，以利實務之靈活運用。被告李育松並不具有受御康公司處理事務之身分，惟因其與具有該身分之被告許景琦之背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第 1項之規定，亦成立身分共犯。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告李育松行為後之法律，即修正施行後之刑法第31條第 1項規定，較有利於被告李育松，惟仍應綜合全部罪刑之結果而為比較後，決定應適用之法律。
⒋刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：銀元1元以
上」，修正為「罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之」，本案被告等所犯刑法第342條第1項之背信罪，關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第 5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自應適用被告等行為時法即修正前刑法第33條第 5款之規定定其罰金部分之法定刑較有利於被告等。
⒌95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第 1項前段規定：「
犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟被告等行為時之刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算1日。比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之刑法第41條第 1項前段即行為時法律之規定，並未有利於被告等，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第 1項前段規定，定其折算標準。
⒍被告等於事實欄一所示行為後刑法第56條連續犯之規定業已
刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告許景琦6次、被告李育松3次背信犯行僅以一罪論，而依裁判時之新法，被告等上開各次背信犯罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告等，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒎被告等於事實欄一之㈡、被告李育松於犯罪事實欄二犯罪行
為後，刑法第55條後段之牽連犯規定業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告等上揭各次背信犯罪行為論以一罪後，與違反商業會計法部分之犯行得依牽連犯之規定論以一罪，而依裁判時之新法則須分論併罰，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告等，依修正後刑法第 2第 1項規定，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以牽連犯。
⒏按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法24年施行後，為
解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以 1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為10倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高30倍或 3倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第 2項如上」。是本案被告等所犯背信罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1規定，不生新舊法比較。
⒐綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈡刑法第342條第1項部分之新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查本案被告許景琦、李育松2人行為後，刑法第342條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於0年 0月00日生效施行，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」。修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後刑法第342條第 1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項並無較有利於被告等之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告等行為時即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定，亦予敘明。
㈢另商業會計法第71條原規定：「商業負責人、主辦及經辦會
計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，於95年 5月24日修正為：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，並於00年 0月00日生效施行，亦即原罰金刑由15萬元提高為60萬元，比較結果，修正後之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時法即修正前之規定。
四、論罪科刑：㈠被告許景琦係受御康公司之委託，為御康公司處理興建臺中
維新醫院工程款給付相關事務之人，而為事實欄一之㈠至㈥所示之違背其任務行為，致生損害於御康公司，核其所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪；被告李育松雖不具有上開受任處理事務之身分，然其與具有此身分之被告許景琦共同實行上開背信犯罪，依修正前刑法第31條第 1項規定，仍以共犯論，是核被告李育松上揭事實欄一之㈠至㈢部分所為，亦係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪；又統一發票為商業會計法第13條第 1款所稱證明事項之經過，而為造具記帳憑證所依據之原始憑證，為商業會計憑證，被告李育松為亮億公司登記負責人，為公司法第 8條所規定之負責人，即商業會計法上之商業負責人，其所為事實欄一之㈡所示溢開發票犯行，係犯修正前商業會計法第71條第 1款前段之以明知為不實事項而填製會計憑證罪，被告許景琦雖不具有亮億公司負責人之身分，然其與具有上開此身分之被告李育松共同實行上開溢開發票犯行，依修正前刑法第31條第 1項規定，仍以共犯論，是核被告許景琦此部分所為，亦係犯修正前商業會計法第71條第 1款前段之以明知為不實事項而填製會計憑證罪；被告李育松所為上開事實欄二之犯行，係犯修正前商業會計法第71條第 1款後段之明知為不實事項而記入帳冊罪。再商業會計法第71條第 1款之以明知為不實事項而填製會計憑證及記入帳冊罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第 215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第 1款規定論處（最高法院 92年度台上字第6171、725、6792號判決意旨參照）。
㈡被告許景琦、李育松間就事實欄一之㈠至㈥所示犯行，有犯
意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告許景琦、李育松利用不知情之亮億公司、惠斯墩公司職員為上開背信及違反商業會計法犯行，均為間接正犯。
㈢按連續犯罪之一部，既與他罪牽連，自應包括的先將全部之
連續各行為，論以一罪，再按牽連犯例從一重處斷（原最高法院74年台上字第6450號判例參照）。又刑法第55條之牽連犯及同法第56條之連續犯，均屬數個行為，原觸犯兩個以上獨立可罰之罪，本應分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟及罪刑之合理與均衡等刑事政策上之考量，乃以法律明定，僅從其最重之罪處斷，或僅以一罪論。與同法第55條之想像競合犯，在學理上稱為裁判上一罪。如行為人之數行為所犯數罪間，不但有連續關係，又有牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪牽連，自應包括的將全部之連續各行為，論以一罪，復按牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之，從而連續犯罪之一部，若分別與二罪以上之他罪具牽連關係，本於上揭法理，自應認全部屬裁判上之一罪，祇能從其中最重之一罪處斷，其餘各罪，不應再另予論處罪刑（最高法院91年度台上字第4151號、92年度台上字第7076號判決意旨參照）。被告許景琦、李育松所為事實欄一所示之分別6次、3次背信犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，均應依修正刪除前刑法第56條之規定，各論以連續犯一罪，並各加重其刑。被告等所為事實欄一所示之連續背信罪，與其等所為事實欄一之㈡所示之以明知為不實事項而填製會計憑證罪間；被告李育松所為上開事實欄二所示之明知為不實事項而記入帳冊罪及其上開與被告許景琦共犯之二罪間，分別均有方法、目的、結果之牽連犯關係，皆應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，被告許景琦從一重之以明知為不實事項而填製會計憑證罪，被告李育松從一重之以明知為不實事項而記入帳冊罪處斷。另被告李育松雖於99年 4月20日向臺灣臺中地方法院檢察署提出「刑事聲明狀」陳稱：「聲明自首事，按告訴人石龍振告訴許景琦背信、詐欺案件，現由鈞長偵查中，告訴人並告知聲明人上開告訴情節，是聲明人特具狀就告訴人之部分告訴事實聲明自首」等語（見2994偵卷１第175至176頁），然查該署早於99年 1月29日即收受告發人石龍振之「刑事告訴狀」，且石龍振於99年 3月24日警詢時即指稱被告李育松亦涉案（見調查站卷第72至78頁），是被告李育松上開「刑事聲明狀」僅係就司法機關已發覺之犯罪事實予以自白，核其情節尚與刑法第62條自首減輕其刑之規定不符，況被告李育松於原審 101年10月15日審理時稱：當時伊沒有要接受裁判的意思，只是想結束訴訟儘快脫身等語（見原審卷４第 184頁背面），亦與刑法第62條之要件不符，附此敘明。
㈣至於被告許景琦犯如事實欄一之㈣至㈥所載（即移送併辦部
分），固未經檢察官詳載於起訴書內，然此因與其餘記明公訴意旨之如事實欄一之㈠至㈢所示犯行有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，當為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。
五、原審法院因認被告李育松罪證明確，並審酌被告李育松為圖工程利益，全然配合被告許景琦要求，使本案犯行得以遂行，目無法紀，且犯後原坦承犯行，嗣卻又自行合理化行為而飾詞委過，並無悔意，已無從寬典，惟被告李育松尚無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄可佐，兼衡及御康公司因本案所受損害，及考量被告李育松之犯罪動機、目的、手段、參與本案首從之程度，暨被告李育松係高工畢業且業商之智識程度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又被告李育松犯罪時間均於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第 1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項所定排除減刑之列，應依該條例第2條第1項第 3款之規定，減其宣告刑2分之1，復諭知易科罰金之折算標準（折算標準之法律適用詳如前述）。經核其此部分認事用法均無違誤，量刑亦極為妥適。上訴人即被告李育松在本院未提出其他有利之證據及辯解，仍徒以前詞否認本件共同背信及違反商業會計法等之犯行云云；檢察官上訴則以原審法院量刑過輕，而執以指摘原判決不當云云，提起上訴。就被告為無罪答辯部分，其所為各項辯解均無可採，已詳如前所論述，是其上訴並無理由。至檢察官所執原審量刑顯然過輕部分，經查原審對本案被告李育松科處之罪刑，係在法定之範圍內，誠尚屬妥適；而按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審對被告李育松量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告李育松之上開一切情狀，而予量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，其上訴亦無理由（另本件原審判決雖未及比較適用刑法第342條第1項修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前刑法第342條第1項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決之此部分結論自應予以維持，併予敘明），皆應予駁回。
六、原判決認被告許景琦罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：原審就被告許景琦部分未及審酌前述檢察官於二審移請併辦部分，自有未洽。被告許景琦猶執前詞否認犯行，及檢察官認原審判決關於被告許景琦部分量刑過輕而均提起上訴，皆指摘原審判決關於被告許景琦部分不當，其等上訴雖咸無理由；然原審判決關於被告許景琦部分，既有上開未洽之處，自無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告許景琦受御康公司委任處理上開事務，本應盡善良管理人之注意義務，謹慎綜理公司財務，維護公司及股東權益，卻因其父許恂華為御康公司登記負責人、其為維新醫院院長之便，恣意混淆御康公司及其私人之財產，致御康公司因而受有財產上損害，目無法紀，且犯後原坦承犯行，嗣卻又自行合理化行為而飾詞委過，並無悔意，已無從寬典，惟被告許景琦並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，兼衡御康公司所受損害非輕，被告許景琦對興建臺中維新醫院仍非全無貢獻，並考量被告許景琦本件犯罪之動機、目的、手段、參與本案首從之程度，暨被告許景琦係博士候選人且業醫師之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告許景琦犯罪時間係於96年 4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項所定排除減刑之列，應依該條例第2條第1項第
3 款之規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準（折算標準之法律適用詳如前述）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第 1款，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第342條第1項、第31條第1項、第56條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 旭 聖法 官 張 智 雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德中 華 民 國 103 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
修正前商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。