臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第500號上 訴 人即 被 告 黃ＯＯ （姓名、年齡、住所 詳卷）輔 佐 人 黃ＯＯ (住詳卷)指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者保障條例案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第621號中華民國102年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第3182號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃○○（姓名詳卷，下稱黃○○）於民國97年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以97年埔刑簡字160號判決判處有期徒刑4月確定，於98年4月9日易科罰金執行完畢。
二、詎黃○○仍不知悔改，於98年6月6日經醫院診斷確認屬人類免疫缺乏病毒感染者而經通報行政院衛生署疾病管制局、南投縣政府衛生局後，已明知其因感染人類免疫缺乏病毒，與他人進行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸，即屬危險性行為，可能造成他人人類免疫缺乏病毒之感染，竟隱瞞自己為人類免疫缺乏病毒感染者之事實，於民國99年11月28日前半年之某日，在其位於南投縣埔里鎮住處（地址詳卷），與其家中所聘僱之印尼籍女子即代號000-0000000000（真實姓名詳卷，下稱甲女），以其陰莖進入甲女陰道內之方式，進行未戴保險套即未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為1次。嗣於100年11月11日因甲女發病，於同月21日經埔基醫療財團法人埔里基督教醫院通報行政院衛生署疾病管制局、南投縣政府衛生局甲女感染人類免疫缺乏病毒，復於同日採集黃○○與甲女檢體進行HIV- 1 關聯性比對，檢驗結果2者皆為CRF01_AE亞型，並經分析其等env區域之核酸序列similarity為97.6%，Divergence為2%，pol區域之核酸序列similarity為98.7%，Divergen ce為
1.3%，比對結果具有同源關聯性，始查悉上情，然甲女已於同年11月22日出境後迄今未再入境臺灣。
三、案經南投縣政府衛生局函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，如報告單、追蹤管理資料、病歷資料、入出境資訊等書面陳述，均為屬傳聞證據，惟被告及辯護人均知悉係傳聞證據而有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、訊據被告黃○○對上開犯罪事實業已坦承不諱，並有南投縣政府衛生局101年7月20日投衛局疾字第0000000000號函暨所附黃○○之傳染病個案（含疑似病例）報告單、甲女之傳染病個案（含疑似病例）報告單、黃○○之愛滋追蹤管理資料、甲女之愛滋追蹤管理資料、黃○○與甲女檢體進行HIV-1關聯性比對結果、人類免疫缺乏毒品傳染防治及感染者權益保障條例案被告代號與真實姓名對照表（他卷第1頁至第2頁、第12頁至第14頁、第16頁至第18頁、第20頁至第23頁、第35頁密封袋內）、中國醫藥大學附設醫院101年12月4日院醫事字第0000000000號函暨所附黃○○病歷資料、甲女入出境資訊等（原審卷第32頁至第68頁、第86頁密封袋內）附卷可稽，是被告自白與事實相符，應可採信，事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予以依法論科。
二、論罪及科刑之加減㈠按人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條
第4 項授權中央主管機關即行政院衛生署參照世界衛生組織相關規定訂定該條例所指「危險性行為」之範圍，而該署97年1月10日所發布施行之「危險性行為之範圍標準」第2條明確規定：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」。被告黃○○明知其為人類免疫缺乏病毒感染者，卻隱瞞此情，未戴保險套與被害人甲女發生危險性行為，致甲女感染人類免疫缺乏病毒，是核被告所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項之明知感染，隱瞞而與他人進行危險性行為，致傳染於人罪。
㈡被告曾受如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按考量刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照），本件被告隱瞞感染人類免疫缺乏病毒之情，完全未考量被害人甲女與之性交將可能受其感染，其所為固不足取，惟斟酌被告係與甲女合意為性交行為，被告所實施犯罪手法並非極其惡劣，其所為實與以強暴、脅迫等違反他人意願方式而對他人強制性交之情有別，是被告本件犯行固應依法處斷，惟其係以未使用保險套等方式而犯案，致罹最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，縱處以最輕之5年有期徒刑，就被告而言仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認其犯行縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述加重事由，依法先加重後減輕之。
四、原審以事證明確，對被告予以罪科刑，並適用人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條等規定，及審酌被告於98年6月6日即因感染人類免疫缺乏病毒而經通報行政院衛生署疾病管制局、南投縣政府衛生局，已明知其如未於與他人在性行為過程中全程使用保險套，以隔絕性器官黏膜或體液而為直接接觸之性行為，可能將人類免疫缺乏之病毒感染與對方，竟隱瞞前開病史與甲女合意為性交，致使甲女亦感染人類免疫缺乏病毒，嚴重影響甲女生理健康，幸甲女於100年11月22日出境我國前，並未與他人又為危險性行為，否則將使更多人曝露在遭傳染之高度風險下，且被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其犯罪動機、目的、手段與其確患有癲癇症之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年10月，本院核原審之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨伊亦被其他女友傳染，且被告已坦承認罪，具有悔改之意，本身亦有癲癇病，現在人類免疫缺乏之病毒感染症並已發病，請求從輕量刑等語，指摘原判決不當，惟查，前揭情形業據原審審酌在卷，且本案被告所犯最輕本刑為5年以上有期徒刑，原審依據刑法第59條之規定減輕其刑，亦必須量處2年6月以上之有期徒刑，原審審酌刑法第57條之情形，從輕量處被告有期徒刑2年10月，罪刑相當，被告上訴再請求從輕量刑，其上訴無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 102 年 5 月 16 日附錄論罪科刑法條：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12 年以下有期徒刑。