臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第501號上 訴 人即 被 告 林睿全上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第40號中華民國 102年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 101年度毒偵字第3275、3349號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於林睿全民國 101年9月5日犯施用第一級毒品罪暨其定應執行刑部分，均撤銷。
二、林睿全施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
三、其餘上訴駁回。
四、第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月。
犯罪事實
一、林睿全前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年 1月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，以93年度毒偵字第5477號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後 5年內之94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於 95年1月23日，以95年度豐簡字第1號刑事簡易判決，判處有期徒刑4月確定；又於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於 98年1月10日，以97年度訴字第4697號刑事判決，判處有期徒刑7月確定，林睿全入監執行後，於98年11月7日執行完畢（本案構成累犯）。詎林睿全猶不思悛悔警惕，復分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，為下列施用第一級毒品海洛因之行為：
（一）於101年7月23日某時許，在臺中市○區○○街路邊，以將第一級毒品海洛因混合液體後，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣林睿全於101年7月25日11時42分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人定期通知採尿送驗，經採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以免疫學分析法及氣相層質譜分析法鑑驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
（二）於101年9月5日 18時許，在臺中市○區○○街與公園路口路邊，以將第一級毒品海洛因混合液體後，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣林睿全於101年9月6日8時20分許，經臺中市政府警察局刑事警察大隊通知前往製作警詢筆錄，在警方發覺其於 101年9月5日18時許，有施用第一級毒品海洛因犯罪前，向警方自首而接受裁判，經警方取得其同意後，採集其尿液送往臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法鑑驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第 371條定有明文。被告經本院合法傳喚，有本院送達證書（詳本院卷第30頁）在卷可稽，其無正當之理由，於本院102年5月22日審理庭期不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見。檢察官及被告已知上述供述證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，下列經引用作為本案證據之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託鑑定，該院並依刑事訴訟法第 206條之規定，提出書面報告，同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自有證據能力；另臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，係經前開送鑑之標準作業流程送請臺灣檢驗科技股份有限公司進行鑑定，揆諸前揭說明，該濫用藥物檢驗報告，亦屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第 159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查，卷附之行動電話通聯紀錄，本係由該電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，應具有證據能力。
（四）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據被告於警詢（詳第38971號警卷第3頁、第36893號警卷第4頁）、檢察事務官詢問（詳第3275號毒偵卷第15頁）、原審審理（詳原審卷第25、27、29頁）及本院行準備程序（詳本院卷第27頁）時，均坦承不諱，而被告於101年7月25日11時42分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人定期通知採尿送驗，經採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，以免疫學分析法及氣相層質譜分析法鑑驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應等情，有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可證（詳第38971號警卷第21至22頁）；另被告於 101年9月6日8時20分許，經臺中市政府警察局刑事警察大隊通知前往製作警詢筆錄，在警方發覺其於 101年9月5日18時許，有施用第一級毒品海洛因犯罪前，向警方自首而接受裁判，經警方取得其同意後，採集其尿液送往臺灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法鑑驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應等情，有臺中市政府警察局刑警大隊偵五隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可參（詳第 36893號警卷第17至18頁），堪認被告自白情節與事實相符。
（二）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第 2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無 5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年臺非字第59號判決、95年臺非字第65號判決參照）。經查，被告有如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒及刑之宣告與執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，是被告於如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢後 5年內，既已有施用毒品案件，經法院判決確定，揆諸上開說明，被告本次所為之施用第一級毒品海洛因行為，即與 5年後再犯之情形有別，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告 2次施用第一級毒品海洛因犯行，均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷及維持原判決之理由：
（一）核被告就犯罪事實欄一之（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品海洛因罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因，其各持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開 2次施用第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，應分論併罰。
（二）被告曾於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於 98年1月10日，以97年度訴字第4697號刑事判決，判處有期徒刑7月確定，被告入監執行後，於98年11月7日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告前受有期徒刑執行完畢， 5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）被告於101年9月6日8時20分許，經臺中市政府警察局刑事警察大隊通知前往製作警詢筆錄，在警方發覺其於101年9月 5日18時許，有施用第一級毒品海洛因犯罪前，向警方自首而接受裁判等情，有該次警詢筆錄在卷可證（詳第36893號警卷第4頁），本院審酌被告自首犯罪，減少司法資源之浪費，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與上開累犯加重規定，先加後減之。
（四）按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係；次按毒品危害防制條例第17條第 1項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院98年度臺上字第6331號判決；101年度臺上字第709號判決參照）。警方固依被告指證綽號「怪頭」之郭安華販賣第一級毒品海洛因之證詞，因而查獲郭安華，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就郭安華涉嫌於101年7月10日17時14分13秒至19時55分55秒，由被告以其所使用門號0000000000號行動電話，與其所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○○路○段○○○號前見面後，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予被告；及於 101年7月20日21時37分29秒至22時7分42秒許，由被告以其所使用之門號0000000000號行動電話，與其所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在臺中市○區○○路「親親來來戲院」門口前見面，以 500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予被告之犯罪事實，以102年度偵字第6596號提起公訴等情，有臺灣臺中地方法院檢察署102年4月10日中檢秀實101毒偵3275字第033758號函及102年度偵字第6596號起訴書在卷可證（詳本院卷第20、32至33頁），然查：
㈠被告於101年9月6日警詢時陳稱：「（你最近1次施用海洛
因毒品係在何時、何地？） 101年9月5日18時許，在臺中市○區○○路與大誠街附近的路旁，在我自己所有之自小客車《車牌： 00-0000號》內，施打海洛因毒品。」；「（你所施用之海洛因毒品其來源為何？）我跟綽號『黑面』之男子，以新臺幣500元代價，購買1小包海洛因毒品。
」；「（交易時間、地點為何？） 101年9月5日18時許，在臺中市○○路與成功路的路旁購得。」；「（綽號『黑面』之男子年籍資料為何？如何聯絡？現居何處？特徵為何？）我不知道，我不認識他，都是他本人直接聯絡我的，我無法聯絡他本人，他居住的地方，我真的不清楚。30餘歲、約 170公分左右、留短髮。」；「（既然你不認識綽號『黑面』之男子，為何綽號『黑面』之男子要將毒品賣你？）我在路旁看見他拿給別人，所以我就問他，且向他購買。」；「（你總共向綽號『黑面』之男子購買幾次海洛因毒品？）只有 1次。」等語（詳第36893號警卷第4頁）。
㈡次於101年10月9日警詢時陳稱：「你所施用之海洛因毒品
來源為何？）我都向一綽號『怪頭』男子購買的。」；「（綽號『怪頭」男子的真實姓名年籍為何？如何聯絡？）真實姓名我不知道，我都打電話給他，他的電話是0000000000。」；「（你從何時開始向綽號『怪頭』男子購買海洛因毒品？你向綽號『怪頭』男子購買海洛因毒品的價錢為何？）於101年6月底左右開始的，每 1小包海洛因毒品以新臺幣500元、700元、1000元不等的價錢向他購買。」；「（現警方提示你持用之0000000000與綽號『怪頭』男子持用之0000000000電話的通聯紀錄供你查看，是否能確定向綽號『怪頭」男子購買海洛因毒品的時、地及購買價錢？）我記得101年6月28日20時13分53秒那通電話後，我約綽號『怪頭』男子在○○路0段000號前，向他購買1000元的海洛因毒品1小包；101年7月5日22時11分26秒那通電話後，我約綽號『怪頭』男子在臺中市○○路○段○○○號『松青超市』前，向他購買1000元的海洛因毒品1小包；101年7月10日20時0分38秒那通電話後，我約綽號『怪頭』男子在○○路0段000號前，向他購買700元的海洛因毒品1小包；101年 7月20日22時7分50秒那通電話後，我約綽號『怪頭」男子在臺中市○○路○段○○○號「松青超市」前，向他購買 500元的海洛因毒品1小包，我只記得這4次購買時、地。」等語（詳第38971號警卷第4至5頁）。
㈢再於101年11月28日檢察事務官訊問時陳稱：「（你於101
年 7月25日、同年9月6日在警局接受尿檢，結果均呈毒品嗎啡陽性反應，你在何時何地施用毒品？） 7月23日某時，在臺中市○區○○路路邊； 9月4、5日某時，在臺中市○○路附近，施用毒品海洛因各 1次，都是用注射針筒施打的。」；「（這2次你施用毒品的來源為何？）7月25日那次是和賴炎勳合資向別人買的，他向誰買的，我不知道；9月6日那次是我9月3日某時，在臺中市○○路和大墩19街口，向 1名綽號『怪頭』買的，他的真實姓名不知道，也聯絡不到他的人。」；「（『怪頭』是怎麼聯絡？）是他打給我的，他手機號碼我已洗掉了，因為已經打不通了。」等語（詳第3275號毒偵卷第15頁）。
㈣觀諸被告就其於101年7月23日施用之第一級毒品海洛因來
源，或稱是與賴炎勳合資向別人購買，但不知購買對象，或稱是向綽號「怪頭」之人購買；就其於 101年9月5日施用之第一級毒品海洛因來源，或稱是向綽號「黑面」之人購買，或稱是向綽號「怪頭」之人購買，前後陳述歧異，已難相信確係綽號「怪頭」之郭安華所購買，且臺灣臺中地方法院檢察署雖函覆已查獲「怪頭」郭安華，並已提起公訴，然該署 102年度偵字第6596號案件，並無起訴「怪頭」郭安華於 101年7月23日或101年9月5日販賣第一級毒品海洛因予被告之犯罪事實。從而，被告雖有供出其向綽號「怪頭」之郭安華購買第一級毒品海洛因之事實，警方亦因而查獲郭安華販賣第一級毒品海洛因予被告的犯罪事實，然被告上開供出之第一級毒品海洛因來源，既非其於本案施用之第一級毒品海洛因的來源，而無相當因果關係，並不符合毒品危害防制條例第 17條第1項減刑規定，自無從依該條項規定減輕其刑，僅能視同犯後態度，作為量刑的參考，附此說明。
（五）原審就被告關於 101年9月5日所犯施用第一級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見。惟原審疏未認定被告係於101年9月6日8時20分許，經臺中市政府警察局刑事警察大隊通知前往製作警詢筆錄，在警方發覺其 於101年9月5日18時許，有施用第一級毒品海洛因犯罪前，向警方自首而接受裁判，而未依刑法第62條前段減輕其刑，亦未說明不予減刑之理由，已有違誤。被告以其符合毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定，而原審漏未審酌為由提起上訴，固無理由（詳如前述），然原審就上開部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，其定應執行刑部分，因失所附麗，亦應由本院予以撤銷改判。
（六）爰審酌被告已有施用毒品之刑事前案紀錄，本案犯罪行為時，尚因施用毒品而處於緩起訴處分期間等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其品行不佳，被告為高中畢業的學歷（詳個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果）、從事水電工的工作，家庭經濟狀況小康（以上詳被告警詢筆錄），並斟酌被告再行施用第一級毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，本諸施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，被告犯後業已坦承犯行，配合警方辦案，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（七）原審就被告關於101年7月23日所犯施用第一級毒品犯行，，適用毒品危害防制條例第 10條第1項，刑法第11條前段、第 47條第1項等規定，並審酌被告先前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及科刑執行完畢，且於為本案犯行時，尚在施用毒品案件緩起訴期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟仍不思悔悟，於獲緩起訴之寬典，本應深切感念政府寬減其刑之良苦用心，悛悔改過，杜絕犯罪，竟又再犯本案施用第一級毒品海洛因罪行，益見其意志不堅，無法戒絕毒癮；惟念其施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，並於偵查、審理時皆坦承犯行，配合警方辦案之態度等一切情狀，量處有期徒刑 8月，其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。被告以其符合毒品危害防制條例第 17條第1項減刑規定，而原審漏未審酌為由提起上訴，為無理由（詳如前述），應予駁回。
（八）被告上開撤銷改判部分，並與上訴經駁回部分，定其應執行之刑如本判決主文第四項所示。末按刑法第50條業經總統於 102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布施行，並於同年月25日發生效力，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，被告所犯 2罪，均係經法院量處不得易科罰金之刑，且均係不得易服社會勞動之罪，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第 50條第1項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無有利或不利被告之影響，依首揭說明，自無比較新舊法適用之必要，而應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 得 利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 102 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。