臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第858號上 訴 人即 被 告 王朝楨選任辯護人 黃雅琴律師
羅宗賢律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第654號，中華民國102年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11077號、100年度偵字第21407號），提起上訴，及臺灣臺中地方法院檢察署移送本院併辦審理（102年度偵字第19057號)，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王朝楨連續公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，扣案之犯罪所得財物新臺幣壹萬貳仟元，沒收。又公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年；減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年；扣案之犯罪所得財物新臺幣叁仟元，沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑貳年，褫奪公權壹年，扣案之犯罪所得財物新臺幣壹萬伍仟元，沒收。
事 實
一、王朝楨係臺中縣(現改制為臺中市)豐原地政事務所測量員（現改為技士），負責豐原地政事務所轄區即原臺中縣豐原市(現改制為臺中市豐原區)、后里鄉(現改制為后里區)、神岡鄉(現改制為神岡區)之地籍測量業務(含鑑界、分割、建物測量等)，係依據法令從事於公務之人員，且知悉經辦土地分割申請案件時，如申請分割之土地上有合法建築物，應依「建築基地法定空地分割辦法」第5條之規定，檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件始得辦理分割；如屬違章建物，雖不受該辦法之限制，仍得辦理土地分割，然因難以認定建築物是否違章，如申請分割之土地有建物坐落其上，豐原地政事務所測量人員依慣例，僅通知檢附建物使用執照及竣工平面圖或建築執照影本、法定空地分割證明等，而未就違章建築之特殊情形予以說明；惟仍應前往現場會勘，及依實地勘察結果據實登載在土地複丈結果存根(通知書)。
(一)王朝楨自民國90年2月至92年4月間，依輪序辦理由徐豐祺代理如附表所示之土地分割申請案(共4件)時，經由徐豐祺之告知，得知前開4件土地分割申請案件之土地上均存在違章建物，並非空地，且於附表所示時間依規定前往勘察後，亦明知各土地分割申請案之土地現狀均非空地，依規定雖得辦理土地分割，然為規避當時豐原地政事務所舉凡申請分割之土地上有建物，不問是否合法建築物，一律通知補正之慣例，致有違章建築之土地分割申請案件，因無從補正而遭駁回之可能。竟基於對違背職務行為收受賄賂及公務員登載不實之概括犯意，連續於附表所示時間，逕行在其職務上所製作之土地複丈結果存根(通知書)附(備)註欄內，關於土地使用狀況，虛偽登載為「空地」，使不知情之內部主管均無從表達適切之意見，雖不影響各該土地本得獲准分割之結果，然仍足生損害於豐原地政事務所就各該土地現狀登載之正確性。王朝楨並因上開在職務上製作之土地複丈結果存根等公文書上為不實登載「空地」之違背職務行為，先後收受徐豐祺共4次各3千元之賄賂，合計犯罪所得財物共新臺幣1萬2000元。
(二)王朝楨另基於對職務上之行為收受賄賂之犯意，於90年2月15日受理由徐豐祺代理之臺中縣豐原市○○段○○○○○○號土地分割申請案，經前往實地勘察後，即在土地複丈結果通知書備註欄內，關於土地使用狀況據實登載為「舊有房屋」，惟仍於90年3月間某日，對於其不違背職務之行為，在豐原地政事務所之停車場內，收受徐豐祺交付之3千元賄賂。
三、嗣經法務部調查局臺中縣調查站（改制為臺中市調查處）接獲臺中縣政府政風處(改制為臺中市政府政風處)函送文件，始發現王朝楨在經辦附表編號3所示土地分割案時在公文書上為不實之登載，經通知協助說明，王朝楨於偵查中自白上開連續公務員對於違背職務行為收受賄賂等犯行。另在有偵查犯罪權限之公務員發覺其受理臺中縣豐原市○○段○○○○○○號土地分割申請案時，亦有對職務上行為收受賄賂之犯罪前，主動向法務部調查局臺中市調查處供出該犯行，自首犯罪並接受裁判，始悉上情。且自動繳交全部犯罪所得財物1萬5千元。
三、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告王朝楨及其選任辯護人對於本院下列所引用之各項供述證據，於言詞辯論終結前，均未表示意見或表示沒有意見而無何異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等供述證據均有其證據能力，自均得為證據。
二、又按本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得，因與本案待證事實具有關聯性，經本院於審理中提示或告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其選任辯護人均未表示意見或表示沒有意見而無何異議，自均得為證據。
貳、實體部分:
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實業據上訴人即被告(下稱被告)王朝楨於法務部調查局臺中市調查處、偵查、原審及本院審理時均為認罪陳述而坦承不諱，核與證人即同案被告徐豐祺供述內容大致相符，並有如附表所示地號及臺中縣豐原市○○段○○○○○○號等土地分割申請案件之土地複丈申請書、土地複丈結果存根(通知書)、臺中市○○區○○○段○○號土地會勘紀錄等(見偵11077卷p61-62、67、68-69、72、87-88、94、80-81、86、75-76、79、p58)附卷可憑。足證，被告之自白與事實相符，堪予採信。
(二)被告之辯護人雖為被告辯稱：⑴依地籍測量實施規則並未就土地複丈後，在通知書或存根備
註欄應如何記載加以規範，本件附表所示土地上雖有違章建築，依土地法第87條之規定，既視同空地，本件被告在土地複丈結果存根或通知書之備註欄上填載「空地」，應無違背職務之處云云。然查，按「申請複丈時，應填具土地複丈申請書，並檢附權利書狀或其他足資證明文件。」、「登記機關受理複丈申請案件，應予收件，經審查准予複丈者，隨即排定複丈日期、時間及會同地點，填發土地複丈定期通知書，交付申請人並通知關係人。」、「申請建築基地法定空地分割，應檢附直轄市、縣市主管建築機關准予分割之證明文件。」地籍測量實施規則第207條第1項、第211條第1項及建築基地法定空地分割辦法第5條分別定有明文。民眾檢附土地複丈申請書及相關證明文件向地政事務所申請分割時，地政事務所承辦人員就該土地是否符合法令規定，例如農業發展條例第16條耕地分割之限制、建築法第11條法定空地分割之限制等，既應加以查明，則該土地之勘察結果，自應詳實記載在複丈成果圖、存根或結果通知書等公文書上，以利後續審查作業之進行及核定之依憑。本件被告既不否認依輪序辦理附表所示各筆土地分割申請案件後，曾前往現場履勘，且知悉土地上均有未保存登記建築物，並非空地，再佐以被告履勘所承辦之臺中縣豐原市○○段○○○○○○號土地分割申請案件後，得知該土地上有舊有建築物，雖不受建築基地法定空地分割辦法第5條規定之限制，仍得辦理土地分割，然被告並未在該申請案件之土地複丈結果通知書備註欄內登載「空地」，而係記載「舊有房屋」等情以觀，可知，被告就其職務上製作之土地複丈結果存根或通知書等備註欄內，應如何記載，知之甚詳。至於，附表所示土地，如有違章建築坐落其上，雖不影響分割之申請，然被告僅係測量員，只負責土地之複丈，並將履勘、複丈結果及申請人提出之相關文件向其主管呈核，有土地複丈申請書在卷可參，是以，土地是否准予分割，既非由被告核可判行，以被告擔任豐原地政事務所測量員一職，且負責就申請分割之土地是否符合法令規定前往現場履勘，理當將勘察之土地現狀詳實記載，至於依土地現狀，該土地之分割所應具備之要件是否與空地相同，此乃被告之主管即測量課課長、主任，依被告所呈轉之資料核可判行，況且土地法第87條僅規定凡編為建築用地，未依法使用者，為空地，及土地建築改良物價值不及所占地基申報地價百分之二十者，視為空地。尚無被告辯護人所指有違章建築坐落其上之土地即視同空地等內容。綜上，本件被告在職掌之土地複丈結果存根(通知書)上為不實之記載，自屬公務員登載不實文書，灼然甚明，被告辯護人上開所辯，於法無憑。
⑵被告之辯護人另以本件被告收受徐豐祺交付每件3千元現金
，並非賄賂，而係一般通稱之「紅包」云云。然查，按貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受賄賂或不正利益罪、第5條第1項第3款之對於職務行為收受賄賂或不正利益罪，以其收受之財物或不正利益與公務員違背或不違背職務行為之間，有對價關係為必要。所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務行為，而公務員亦由於違背職務行為，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務行為收受賄賂。所指職務行為之對價關係，係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言。依被告於偵查中明確供稱：徐豐祺有給錢我才會做，如果沒有給，我不會這樣虛偽記載等語，及本院審理時亦明白陳稱：犯罪事實一(二)，雖在土地複丈結果存根如實記載舊有房屋，但仍然收取徐豐祺交付之3千元現金等情（見偵11077卷p98、本院卷p102)，可知，本件被告在輪序辦理徐豐祺代理之土地分割申請案時，既係因徐豐祺交付現金3千元，方才違背職務，在附表所示分割案之土地複丈結果存根或通知書上虛偽填載空地，縱令如實填載犯罪事實一(二)分割案之土地現狀，亦再度收取徐豐祺交付之現金，依上開說明，同案被告即證人徐豐祺既係因公務員違背其職務行為，或對於職務上行為，而交付賄賂，而被告亦明白係基於其違背或不違背職務之行為，而收取徐豐祺交付賄賂以為報酬，自應認有對價關係。被告辯護人認被告上開收受現金之行為，並無貪污治罪條例之適用，難認適法。所辯不足採信。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告王朝楨上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由
(一)新舊法比較之說明:按被告王朝楨行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（以下就95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。本件適用情形如下：
1.關於公務員身分之規定：刑法第10條第2項關於公務員定義，修正前條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」新法對於公務員之範圍雖有限縮。貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行（下亦以此日為準，稱：修正前、修正後），將原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是貪污治罪條例規定之「公務員」定義係依修正後刑法第10條第2項規定決定之。查被告王朝楨於本案行為時任職臺中市豐原地政事務所測量員，負責地籍測量業務，為修正前刑法及貪污治罪條例所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第
2 項第1款所定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，因此，不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之依據法令從事公務之人員或公務員，並無有利或不利之情形。尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例第2條之規定，予以論斷。
2.關於牽連犯、連續犯之規定：刑法第55條牽連犯及56條連續犯，業經修正公布刪除，即修正後之刑法已無牽連犯、連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪，通常是數罪併罰，是雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，如依新法之規定，適用數罪併罰之結果，反而對行為人不利，應以修正前牽連犯、連續犯之規定較有利於被告。
⒊關於罰金刑最低額之限制部分：修正前刑法第33條第5款規
定為銀元1元以上，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，經比較新、舊法結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。比較新舊法，以行為時刑法之最低罰金較低，應較有利於被告。
⒋綜上，本件被告行為後法律有變更，經綜其全部罪刑之結果
而為新、舊法比較，依刑法第2條第1項之規定，本院認為就犯罪事實一(一)部分，以對被告有最重要關係之修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告，應一體適用行為時即修正前之規定處斷。至於貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。因貪污治罪條例未規定褫奪公權宣告之期間，而該條例為刑法之特別法，故有關褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第2項規定。而被告行為後刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題，附此敘明。
(二)核被告王朝楨所為：⑴就犯罪事實一(一)部分，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5
款公務員對於違背職務行為收受賄賂罪、刑法第213條公務員登載不實公文書罪。被告王朝楨多次違背職務收受賄賂及公務員登載不實公文書之行為，其分別時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定各論以一罪，並均加重其刑(法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑)。又被告所犯上開2罪間，具有方法結果之裁判上一罪關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪處斷。公訴人就被告將附表所示土地複丈結果存根(通知書)等公文書，層轉其主管課長、主任核可判行，認應依刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪處斷。惟刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立；若行為人在文件核章後，僅於機關內部層轉主管覆核，僅屬機關內部職務上之層轉行為，顯與一般所謂行使必行為人持用該不實文書而對於內容有所主張，方與行使罪名相當之情形有別（最高法院91年度台上字第4432號、96年度台上字第2820號等判決參照）。本件被告在其職務上所掌之土地複丈結果存根(通知書)上，將附表所示土地現狀虛偽登載為空地，有公務員登載不實之犯行，業如前述，然被告王朝楨完成上開公務員登載不實犯行後，係將該土地複丈結果存根(通知書)呈轉由不知情之課長及主任核章，此觀卷附上開文書即明，被告呈轉上開文書，均僅屬機關內部職務上之層轉行為，被告並未本於該土地複丈結果存根(通知書)之內容有所主張，與行使之要件並不該當，不能課以行使之罪責。惟行使公務員登載不實文書罪嫌如若成罪，與前開經論罪之公務員登載不實文書罪間應為高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，自毋庸對此行使公務員登載不實文書罪嫌部分另為無罪之諭知，附此敘明。
⑵就犯罪事實一(二)部分，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪。
⑶被告所犯上開連續公務員對於違背職務行為收受賄賂、公務
員對於職務上之行為收受賄賂2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⑷另臺灣臺中地方法院檢察署以102年度偵字第19057號移送本
院併辦之公務員登載不實文書部分，係針對附表所示土地分割案件，被告並未前往現場複丈，仍在土地複丈申請書上蓋印戳章表示有前往現場實地複丈，將此不實事項登載在職務上所掌之公文書，與起訴書所載被告連續於附表所載時間，未依規定前往申請分割土地現地進行勘察確認，逕行在職務上製作之土地複丈申請書為不實登載部分係屬相同案件，為原起訴之範圍，本院自應併予審判，附此說明。
(三)加重減輕之說明：⑴被告王朝楨所犯上開2罪，其所得財物各為1萬2千元及3千元
，情節尚屬輕微，所得財物均在5萬元以下，爰均依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑。
⑵就犯罪事實一(一)部分：
①被告已於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物1萬2千元
，業經扣案，有扣押物品清單、收據各1紙附卷可稽(見偵11077卷p158)，應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定遞減輕其刑，並就所犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪部分，先依修正前連續犯規定加重後，再遞減輕之。
②另按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已
發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；裁判上之一罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院26年上字第484號判例、73年度第二次刑事庭會議決議(二)足參）。犯罪事實一(一)之查獲經過，係因臺中縣政府政風處接獲民眾告發表示附表編號3所示土地分割案件，僅因土地上有鐵皮廠房一棟，多次申請均遭駁回，最後一次申請雖順利分割，然質疑地政人員與代書有勾結一事，乃調閱附表編號3土地歷次分割申請文件後，得知被告王朝楨經辦該土地分割案件，在土地複丈結果附記欄，有不實登載「空地」之情事，遂將被告王朝楨不實登載之土地複丈結果存根及上開附表編號3土地歷次分割申請文件，以98年8月19日政調字第0000000000號函請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，有臺中縣政府政風處上開函文及附表編號3所示土地歷次分割申請案在卷可參(見他4101卷p-16)。嗣經該署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站偵辦後，依證人施純福於98年12月29日證稱附表編號3土地上確實有建章鐵皮建築物等情，再佐以法務部調查局臺中市調查處承辦人員即證人林堅棕於本院審理時證稱：於99年4月27日以前曾會同告訴人林正瑞去看過現場，看到上面有鐵皮建物，已得知被告有業務上登載不實，至於被告王朝楨有無賄賂，在被告主動告知他有收三千元賄賂金前，則未掌握什麼確實事證等語，可知，被告王朝偵於99年4月27日以證人身分前往法務部調查局臺中縣調查站接受詢問時，偵查機關雖未掌握被告收受賄賂之貪污罪證，然就被告涉嫌公務員登載不實文書犯行，已有合理懷疑，是以，本件被告王朝楨於99年4月27日接受調查員詢問時，雖坦承有在附表編號3之土地複丈結果存根上虛偽填載「空地」之事實，然對其所犯附表編號3之公務員登載不實文書罪而言，自不符合自首之要件，合先敘明。其次，被告王朝楨所犯附表編號3之公務員登載不實文書罪，與所犯附表編號1、2、4之公務員登載不實文書罪，具有連續犯之關係，而其所犯前揭公務員對於違背職務行為收受賄賂罪，復與所犯公務員登載不實文書罪，具有牽連犯之關係，均為裁判上之一罪，而被告王朝楨於裁判上之一罪之一部分犯罪，即上開附表編號3之公務員登載不實文書犯行，已因案被發覺後，始於調查員詢問時陳述其未被發覺之前揭收受賄賂及附表1、2、4之公務員登載不實文書等犯行，揆諸前揭說明，仍不符合刑法第62條之規定，是本件被告王朝楨連續公務員違背職務收受賄賂罪，自無自首之適用，附此說明。
⑶就犯罪事實一(二)部分：
本案在被告王朝楨於100年3月2日主動前往法務部調查局接受詢問並供稱伊在辦理○○段000○0地號土地分割案，有收取徐豐祺交付之3千元現金賄款一事之前，遍觀全卷，與該案有關之證據，僅傳訊證人即代書徐豐祺及調閱該土地分割申請案，然觀諸證人即同案被告徐豐祺在被告於100年3月2日主動供出上情前，均矢口否認有何交付現金賄賂予被告王朝楨之情事，而經調查人員調閱被告過往經手之土地分割案件，亦未見被告在辦理犯事實一(二)之土地分割案件時，有在職掌之土地複丈結果等公文書上為不實登載之情事，再佐以證人林堅棕於本院審理時亦證稱：本件被告王朝楨有無收取賄賂，在被告主動告知他有收三千元賄賂金前，並未掌握什麼確實事證等語，足見，犯罪事實一(二)所示對於職務上行為收受賄賂犯行，係被告主動供述後，法務部調查局臺中市調查處始悉上情，要無疑義，堪可認定。至於法務部調查局臺中市調查處雖以102年1月8日中廉豐字第00000000000號函覆本案並無因被告自首而查獲者，與卷附事證明顯不符，上開函文實難採為不利被告之認定。是被告此部分犯行，已於犯罪後自首，並自動繳交全部所得財物3千元，業經扣案，有扣押物品清單、收據各1紙附卷可稽(見偵11077卷p158)，應依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定遞減輕其刑。⑷按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之(最高法院98年度臺上字第7388號)。本案被告所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪，係最輕法定本刑10年以上有期徒刑之罪，雖已依貪污治罪條例前開規定二度遞減輕其刑，然揆之被告自始坦承收受賄賂及不實登載附表編號1、2、4等土地分割案件之相關文書，雖因偵查機關業已知悉其不實登載附表編號3土地分割案件文書，遂因裁判上一罪關係，而無自首之適用，已詳述如前，惟被告在偵查機關尚未查獲其另犯有較重之違背職務收受賄賂等犯行時，即投案全盤供出上情之情狀，在客觀上非不不足以引起一般同情，認為即予宣告遞減輕其刑後之低度刑期，猶嫌過重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
(四)撤銷改判之理由原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠犯罪事實一(一)部分，原審就公務員登載不實文書犯行論以行使罪名，然被告王朝楨對其不實登載職務上所掌之土地複丈結果存根(通知書)，層轉上級核可判行，乃機關內部公文流程，尚難謂係行使，是不應論以行使罪名，原判決就此部分論以行使罪，自非允洽。㈡被告就犯罪事實一(二)部分，於偵查中自首，並自動繳交全部犯所得財物，已如前述，原審因未詳查偵查機關在被告於100年3月2日主動供出上情前，就本案並未掌握任何合理懷疑之證據，致原判決僅以被告於偵查中自白而援引貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨指摘原審未認定此部分合乎自首規定有所違誤，尚非無理由，至於被告以原判決犯罪事實一(一)部分，亦有自首之適用為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自由應本院將原判決予以撤銷改判，原判決所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。
(五)量刑⑴爰審酌被告王朝楨身為公務員，本應奉公守法、廉潔自守，
善盡其職責，竟貪圖小利，有損公務員廉明形象；惟念及被告王朝楨除自首部分犯行外，於偵審期間亦自白犯罪，態度良好，已知悔悟，且所得財物金額共1萬5千元，尚非鉅額，復已全數自動繳交檢察署贓物庫入庫，兼衡本件被告將申請分割之土地現狀虛偽登載為空地，藉以規避當時豐原地政事務所未就違章建築之特殊情形予以說明，舉凡申請分割之土地上有建物，不問是否合法建築物，均通知補正之慣例，有臺中縣政府97年5月30日府地測字第0000000000號函在卷可佐(見偵11077號卷p120)，被告上開所為損及豐原地政事務所就土地現狀登載之正確性，雖不可取，然既未影響各該土地本得獲准分割之結果，且縱令申請分割之土地上經勘察有違章建築坐落其上，亦無規定承辦之地政機關人員應將土地上有違章建築一事向市府核備，亦有臺中市政府102年9月30日府授都建字第0000000000號函在卷可按(見本院卷p60），並參酌被告之犯罪動機、目的、手段及所生危害暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權2年。被告所犯前述各罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，均合於減刑條件(被告王朝楨所犯連續公務員對於違背職務行為收受賄賂罪之宣告刑雖逾有期徒刑1年6月，惟因併依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書，仍得減刑)，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條規定各減輕其刑，併依修正前刑法第51條第5款(中華民國96年罪犯減刑條例第10條第1項)、第8款規定，定其應執行刑。
⑵另按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用
新法第74條之規定，有前揭之最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可參。本件被告未曾受任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致為本件犯行，除已自首部分犯行外，且在偵查機關僅察覺其有公務員登載不實文書之犯行時，即自白有違背職務收受賄賂罪行，復已儘速自動繳回全部所得，經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當知所警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新（至本案緩刑之效力，依刑法第74條第5項規定，緩刑效力不及於從刑，故本判決主文關於被告緩刑之宣告，係記載於褫奪公權及沒收宣告前，併此敘明）。
⑶末按貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定:「犯第四條至
第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴；所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理；若認應予發還者，應先確認是否為被害人，至於是否為被害人，應從法律規定之意旨及犯罪性質，界定其是否為被害法益之主體，凡單純侵害國家法益、社會法益之犯罪，其直接受害者為國家、社會；對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂而觸犯行賄罪者，係犯收賄罪者之對合犯，自非貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，固無疑義，而對於違背職務上之行為及對於職務上之行為交付賄賂，被害法益實為國家之權力作用，為侵害國家法益之犯罪，從法益保護之目的而言，行賄者仍不能認係被害人(96年度臺上字第342號判決意旨參照)。本件被告王朝楨收受之現金賄賂1萬2千元及3千元，依上開說明，自無發還之餘地，均應依貪污治罪條例第10條第1項規定於各罪項下予以宣告沒收。又被告王朝楨業已自動繳回全部犯罪所得財物，有臺灣臺中地方法院檢察署100年度保管字第6161號扣押物品清單1紙可參（見偵11077號卷p158），是被告於犯罪後既已自動繳交犯罪所得，本判決自無再為追繳抵償之諭知，併此敘明。
(六)不另為無罪諭知部分公訴意旨雖認被告連續於附表所載時間，未依規定前往申請分割之土地現地進行會勘確有無存有建物或建性質情形，即在其職務上製作之土地複丈成果圖等公文書上為虛偽之登載云云（與臺灣臺中地方法院檢察署以102年度偵字第19057號案件移送本院併辦意旨所稱：被告連續於附表所載時間，未依規定前往申請分割之土地現場進行複丈，即在其職務上製作之土地複丈成果圖以蓋印戳章之方式為虛偽之登載一節，乃相同之事實，本院自得併予審理），惟公訴意旨認被告就附表所示土地分割案件，並未實際前往現場勘察，而有公務員登載不實文書等犯行，除引用被告王朝楨先後不一之供述外，別無其他事證可佐，惟被告於本院審理時已明確供稱各筆土地確實有前往現場了解土地現狀，均知悉土地上確實有違章建物，因收取證人徐豐祺每筆3千元現金，才在複丈成果圖上為不實登載等情，已詳述如前，若非被告曾如期前往現場勘察，且得知附表各筆土地現狀確實均非空地，大可辯稱對於土地現狀一無所悉，係一時疏失，而記載錯誤云云，豈有為上開不利於己之陳述，故就被告被訴於附表所示時間，未前往現場進行勘察，即違背職務，在其職務上製作之土地複丈成果圖等文書不實登載有如期前往勘察之公務員登載不實文書等行為，本應依法為無罪諭知，然此部分與本院認定有罪部分即被告在附表所示各筆土地土地複丈成果圖等公文書內，就土地現狀不實登載為「空地」之公務員登載不實文書罪係屬接續犯之實質上一罪關係，且與被告已成罪之公務員違背職務收受賄賂部分，亦具有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之法理，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第5款、第5條第1項第3款、第8條第1項前段、第2項前段、第10條第1項、第
12 條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、(修正前)第55條、(修正前)第56條、第59條、第213條、(修正前)第
51 條第5款、第8款、第74條第1項第1款、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第10條第1項、第14條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 102 年 12 月 25 日附表:
┌──┬───────┬────────────┬─────────┐│編號│申請案名 │違背職務行為 │交付收受賄款過程 │├──┼───────┼────────────┼─────────┤│1 │地號豐原市上南│王朝楨經具有違背職務行賄│事後1個月內某日， ││ │坑段147之1號土│犯意之徐豐祺之告知，就該│在豐原地政事務所之││ │地分割案 │案件，已明知該地上存有建│停車場收受由徐豐祺││ │ │物，竟未依規定前往申請分│交付之對價賄款3000││ │ │割之土地進行現地會勘，於│元 ││ │ │90年4月4日，逕行在其該案│ ││ │ │製作之「土地複丈結果存根│ ││ │ │」之附註欄內，虛偽登載「│ ││ │ │(空地)」，表示該案之土地│ ││ │ │為空地，上陳而行使之。 │ │├──┼───────┼────────────┼─────────┤│2 │地號豐原市東陽│王朝楨經具有違背職務行賄│事後1個月內某日， ││ │段701號土地分 │犯意之徐豐祺之告知，就該│在豐原地政事務所之││ │割案 │案件，已明知該地上存有建│停車場收受由徐豐祺││ │ │物，竟未依規定前往申請分│交付之對價賄款3000││ │ │割之土地進行現地會勘，於│元 ││ │ │90年8月2日，逕行在其該案│ ││ │ │製作之「土地複丈結果通知│ ││ │ │書」之備註欄內，虛偽登載│ ││ │ │「(空地)」等語，表示該案│ ││ │ │之土地為空地，上陳而行使│ ││ │ │之。 │ │├──┼───────┼────────────┼─────────┤│3 │地號后里鄉屯子│王朝楨經具有違背職務行賄│事後1個月內某日， ││ │腳段613、613之│犯意之徐豐祺之告知，就該│在豐原地政事務所之││ │19、705之14號 │案件，已明知該地上存有建│停車場收受由徐豐祺││ │土地分割案 │物，竟未依規定前往申請分│交付之對價賄款3000││ │ │割之土地進行現地會勘，於│元 ││ │ │90年8月22日，逕行在其該 │ ││ │ │案製作之「土地複丈結果存│ ││ │ │根」之附註欄內，虛偽登載│ ││ │ │「(空地)」等語，表示該案│ ││ │ │之土地為空地，上陳而行使│ ││ │ │之。 │ │├──┼───────┼────────────┼─────────┤│4 │地號神岡鄉厚生│王朝楨經具有違背職務行賄│事後1個月內某日， ││ │段796號土地分 │犯意之徐豐祺之告知，就該│在豐原地政事務所之││ │割案 │案件，已明知該地上存有建│停車場收受由徐豐祺││ │ │物，竟未依規定前往申請分│交付之對價賄款3000││ │ │割之土地進行現地會勘，於│元 ││ │ │92年4月10日，逕行在其該 │ ││ │ │案製作之「土地複丈結果通│ ││ │ │知書」之備註欄內，虛偽登│ ││ │ │載「實地為空地」等語，表│ ││ │ │示該案之土地為空地，上陳│ ││ │ │而行使之。 │ │└──┴───────┴────────────┴─────────┘