臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第868號上 訴 人即 被 告 蔡錦郎上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第479號中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷。
蔡錦郎施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案殘留第一級毒品海洛因之藥杓貳支沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡錦郎前於民國（下同）99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於100年1月12日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第163號為不起訴處分確定。又於99年間因犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院簡易庭於99年7月5日，以99年度簡字第365號判決判處有期徒刑4月確定，入監服刑後，並於100年2月18日縮刑期滿執行完畢。詎蔡錦郎於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年10月30日下午5時許，在臺中市○○區○○路3段附近某路旁，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因置於玻璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；稍後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於前開玻璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年10月30日晚上9時30分許，在臺中市○○區○○○街與黎明路3段之交岔路口，為警盤查臨檢，扣得其所有供施用海洛因所用殘留海洛因之藥杓2支、預備供施用海洛因之注射針筒1支，並經其同意，採集其尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡，及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，即臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且檢察官、被告於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官及被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附臺灣檢驗科技股份有限公司101年11月19日編號第UL/2012/B0000000號濫用藥物檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察（官）囑託送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨）。本案經本院依上開程序規定囑託法務部調查局對扣案藥杓2支為鑑定，則法務部調查局出具之102年7月11日調科壹字第00000000000號鑑定書，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，有證據能力。
四、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案藥杓2支、注射針筒1支係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且係由員警於臨檢盤查被告時當場扣得，該證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上訴人即被告蔡錦郎（下稱被告）有於101年10月30日下午5
時許，在臺中市○○區○○路3段附近某路旁，施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦白承認（見102年度毒偵字第213號卷第36、37頁、原審卷第33、37頁）；而被告為警查獲後採尿送驗，經以氣相層析質譜儀（即GC／MS）方法檢驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝物嗎啡、第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司101年11月19日編號第UL/2012/B0000000號濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表附卷足憑（見102年度毒偵字第213號卷第17、22頁）。扣案之藥杓2支經送鑑定結果，均有海洛因成分殘留，有法務部調查局102年7月11日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見本院卷第41頁），此外，並有被告所有之藥杓2支、注射針筒1支扣案可佐，是被告前開自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
㈡被告固提起上訴辯稱：伊係同時施用第一級毒品海洛因及第
二級毒品甲基安非他命，應依想像競合犯從一重處斷云云。惟觀諸被告於102年1月30日偵訊中陳稱：「我是先用海洛因，我是用玻璃球燒烤，用完海洛因後，用同一個吸食器，我再放入安非他命...」等語（見102年度毒偵字第213號卷第36頁反面）；於102年3月12日原審審理時陳稱：「我是先用玻璃球燒烤施用海洛因，用完海洛因之後，再使用同一個吸食器放入安非他命吸食安非他命。」等語（見原審卷第37頁），可知被告係先將第一級毒品海洛因放入玻璃球中燒烤施用用磬後，始復置入第二級毒品甲基安非他命燒烤後施用，其係先後分別施用第一級、第二級毒品之事實，已臻明確。參諸被告於警詢中並未供述其於101年10月30日有同時混合施用海洛因及甲基安非他命之情形（見102年度毒偵字第213號卷第14至15頁），倘被告於101年10月30日係同時一起施用海洛因及甲基安非他命，則其於警詢中為何未供述係同時施用？足見被告事後於本院辯稱係將此二種毒品混合一併施用云云（見本院卷第36頁反面、第53頁），應係事後避重就輕之詞，難予採信。
㈢被告前於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於100年1月12日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第163號為不起訴處分確定。又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年10月30日下午5時許，在臺中市○○區○○路3段附近某路旁，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因置於玻璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；稍後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於前開玻璃球內加熱而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。其係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之2罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，均應依法追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決要旨參照）。經查，被告固曾於警詢中及檢察事務官調查中陳稱其上手為綽號「武龍」之男子，並敘及該人之體型、特徵及所持用之行動電話號碼（見102年度毒偵字第213號卷第15頁、第37頁），然據證人林俊如（即臺中市政府警察局烏日分局承辦本案之員警）於本院審理時證稱：「（問：本案在101年10月30日晚間你查獲被告涉嫌施用第一級及第二級毒品時，被告是如何告知你他所施用的毒品來源？）...被告說他會以他自己的行動電話、公共電話或朋友的電話，打電話給綽號『武龍』的上手所持有之行動電話0000000000號購買毒品。」、「被告是供稱第一級毒品海洛因之上手為『武龍』。」、「第二級毒品部分沒有供出上手。」、「我們有針對被告提供的行動電話0000000000號調閱被告所述購買日期這三天的通聯資料，我們調閱101年10月28日至30日這三天的電話通聯紀錄，但並沒有跟任何人的通聯紀錄。」、「（問：那三天該支電話沒有通聯紀錄？）是。」、「我們調出的電話通聯可以合理判斷被告供出之電話可能不正確，或沒有真實供出上手。」、「（問：本案有無根據被告之供述查獲被告購買毒品的上手？）沒有。」等語（見本院卷第51頁）。可知本件並無因被告所供述「武龍」之相關資料而查獲毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從據以減輕其刑。被告於本院陳稱其於被查獲時有供出毒品上手「武龍」，請求減輕其刑云云（見本院卷第35頁反面、第36頁），即屬無據。
㈤被告上訴意旨另稱其於偵查中及原審審理時均自白犯行，可
再減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，自無從援引毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，被告上訴意旨請求減輕其刑，自屬無理由。
二、論罪之理由查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。故核被告上揭所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯前揭施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾因事實欄一、所載之罪刑，入監執行後，於100年2月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其係於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：原審認被告施用第一級毒品海洛因部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，扣案之藥杓2支經送鑑驗結果，均有第一級毒品海洛因成分殘留，有法務部調查局102年7月11日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第41頁），就扣案之藥杓2支，原審未依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，即有未合；又扣案注射針筒1支，係被告所有預備供施用第一級毒品海洛因之用（見102年度毒偵字第213號第14頁反面、本院卷第36頁），原審漏未諭知沒收，亦有未洽。被告上訴意旨謂其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬想像競合犯，應從一重處斷，詎原審法院認被告係分別施用而論以二罪，即與法有違；再被告於偵查中及原審審理時均自白犯行，可再減輕；另被告於被查獲時有供出毒品上手「武龍」，爰提起上訴請求從輕量刑云云。惟被告係先後分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且其固坦承犯行，然所為與毒品危害防制條例第17條第2項減刑條件不合，另本件並無因被告所供述「武龍」之相關資料而查獲毒品來源，均詳述於前，是被告上訴意旨所陳，即非有據而無理由，惟原判決關於被告施用第一級毒品罪部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所犯施用第一級毒品罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，猶不知悔改，再行施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以觀察、勒戒處遇之苦心，惟考量其對他人權益之侵害仍屬有限，暨家庭勉持之經濟狀況、國中畢業之智識程度、犯後態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑8月。
四、駁回上訴之理由：原審經審理結果，認被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，猶不知悔改，再行施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以觀察、勒戒處遇之苦心，惟考量其對他人權益之侵害仍屬有限，暨家庭勉持之經濟狀況、國中畢業之智識程度、坦承不諱之犯後態度等一切情狀，就被告所犯施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日為易科罰金之折算標準，經核原判決認事用法及量刑，並無不合。被告上訴意旨謂其係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，係想像競合犯，應從一重處斷，詎原審法院認被告係分別施用而論以二罪，即與法有違；再被告於偵查中及原審審理時均自白犯行，可再減輕，或參酌刑法第57條所列事由再行減輕云云。惟被告係先後分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且其固坦承犯行，然所為與毒品危害防制條例第17條第2項減刑條件不合，均詳述於前，是被告就此部分上訴意旨所陳，核無理由。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如前，本院另審酌被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為法定本刑3年以下有期徒刑之罪，原審就被告所犯施用第二級毒品罪所處之刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，本院自應予尊重。是被告上訴請求再從輕量刑，亦非有據，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、比較新舊法按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。查本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，雖為6月以上5年以下有期徒刑之罪，惟其受6月以上有期徒刑之宣告，不符刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件；另被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，且其受6月以下有期徒刑並得易科罰金之宣告，為保障被告得易科罰金之利益，本案應依刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於被告即修正後刑法第50條第1項但書規定，無庸為應執行刑之諭知，附此敘明。
六、沒收部分扣案之藥杓2支，係被告所有供被告施用第一級毒品海洛因之用，業據被告供述在卷（見102年度毒偵字第213號第14頁反面、原審卷第37頁、本院卷第36頁反面），扣案之藥杓2支經送鑑驗結果，均有第一級毒品海洛因成分殘留，有法務部調查局102年7月11日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見本院卷第41頁），扣案藥杓2支因與其上殘留之第一級毒品海洛因無法剝離，整體應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支，被告於警詢陳稱：「我主動交付警方注射針筒1支、藥杓2支。
」、「（問：查獲之物作何用途？）我吸食海洛因之用。」、「（問：你如何施用第一級毒品海洛因？）我多是以針筒加生理食鹽水摻海洛因注射解癮。」等語（見102年度毒偵字第213號第14頁反面）；被告於本院準備程序陳稱：「（問：扣案注射針筒一支已經使用過了嗎？）好像還沒。」、「（問：扣案注射針筒是預備將來施用海洛因之用？）是。」等語（見本院卷第36頁），參以證人林俊如所證：「我們在被告身上搜出注射針筒及藥杓...」等語（見本院卷第52頁），可知扣案注射針筒1支係被告所有攜帶於其身上預備供己施用第一級毒品海洛因之用，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、（修正後）第50條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 胡 文 傑以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴施用第二級毒品罪部分，不得上訴如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 宜 屏中 華 民 國 102 年 8 月 21 日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。