臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第818號上 訴 人即 被 告 劉哲成上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第930號中華民國102年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度毒偵字第931號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑均撤銷。
劉哲成施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉哲成前於民國（下同）95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第1268號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年1月9日執行完畢釋放；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第425號為緩起訴處分確定（嗣該緩起訴處分於100年7月13日期滿，未經撤銷）。另因恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第26號判決判處有期徒刑1年，並經本院以94年度上易字第1265號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字第625號判決判處有期徒刑5月確定；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度第1622號判決判處有期徒刑9月確定；再因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第1323號判決判處有期徒刑10月確定；前開4罪，嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第201號裁定各別減刑後，分別合併定應執行有期徒刑7月又15日、8月又15日確定。再因恐嚇取財案件，經本院以94年度上易字第1456號判決判處有期徒刑1年10月確定，與上揭案件接續執行，於97年11月7日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，而於98年3月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎猶不知警惕。
㈠劉哲成復基於施用第一級毒品之犯意，於101年6月23日晚間
9時許，在彰化縣溪湖鎮環東夜市流動廁所內，以將第一級毒品海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於101年6月24日下午5、6時
許，在彰化縣埔鹽鄉之某友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器燒烤，再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣因其另涉嫌竊盜案件，經警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之拘票，於101年6月27日上午6時50分許，在彰化縣二林鎮○○巷00號劉哲成住處，將其拘提到案，並扣得其所有供其上揭施用第一級毒品犯行所用之注射針筒1支，再經警依法對其採集尿液送驗後，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由一㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決參照）。經查，下列經引用作為本案證據之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官囑託鑑定，該院並依刑事訴訟法第206條之規定，提出書面報告，同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理及本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告表示意見。檢察官及被告已知上述供述證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。二㈠訊據上訴人即被告劉哲成（下稱被告）就上開分別施用第一
、二級毒品之事實均坦承不諱（施用第一級毒品部分：見偵卷第5頁、第41頁，原審卷第81反面、第107頁反面、第111頁，本院卷第41頁反面；施用第二級毒品部分：原審卷第81頁反面、第107頁反面、第111頁，本院卷第41頁）。且被告為警查獲後依法對其採集尿液送請詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法（EIA）檢驗與氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司於101年7月5日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告及彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽。復有彰化縣警察局芳苑分局扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可憑。另其施用第一級毒品犯行部分並有其所有施用第一級毒品所用之注射針筒1支可資佐證。足見被告之自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解（最高法院98年度台非字第56號、101年度台非字第156、259、296判決意旨可資參照）。另按現行刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，並採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。從而，若被告於初次施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年內已再犯，經檢察官認無施以刑法所定刑事處罰之必要，而為附完成戒癮治療之緩起訴處分，縱該緩起訴處分期滿未經撤銷，又其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，仍非屬「5年後再犯」之情形。經查，本件被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第1268號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年1月9日執行完畢釋放；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第425號為緩起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第425號緩起訴處分書各1份在卷可稽。準此，被告本次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，雖係在96年1月9日觀察、勒戒執行完畢釋放5年後所犯，惟被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，既曾因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分確定（嗣該緩起訴期滿未經撤銷），揆諸上開說明，顯見被告並非於前次觀察、勒戒執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，足認被告再犯率甚高，無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，本件被告施用第一、二級毒品之犯行核與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予訴追處罰。從而，本件事證已臻明確，被告上揭犯行均洵堪認定，皆應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
四㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告就犯罪事實欄一㈡所為，係犯同條例同條第2項之施用第二級毒品罪。被告分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前開所犯施用第一、二級毒品罪2罪間，時間有隔、犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈡再被告前因恐嚇案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第
26號判決判處有期徒刑1年，並經本院以94年度上易字第1265號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙簡字第625號判決判處有期徒刑5月確定；復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度第1622號判決判處有期徒刑9月確定；再因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第1323號判決判處有期徒刑10月確定；前開4罪，嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第201號裁定各別減刑後，分別合併定應執行有期徒刑7月又15日、8月又15日確定。再因恐嚇取財案件，經本院以94年度上易字第1456號判決判處有期徒刑1年10月確定，與上揭案件接續執行，於97年11月7日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，而於98年3月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均構成累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈢又被告因另涉犯竊盜案件，經員警持臺灣彰化地方法院檢察
署檢察官核發之拘票至被告住處執行拘提，經警帶同被告返回彰化縣警察局芳苑分局竹塘分駐所時，查悉被告將不明物品丟棄於辦公桌下，經警搬開桌子查悉係海洛因注射針筒，被告始坦承為其所有，員警即告知其違反毒品危害防制條例罪嫌並製作筆錄等情，業據被告於警詢時陳述甚明（見偵卷第4頁反面），足徵被告係因經警發覺其持有施用第一級毒品海洛因之注射針筒而查悉被告施用第一級毒品犯行，尚難認其關於施用第一級毒品部分之犯行，被告係對於未發覺之罪自首而受裁判。另被告於警詢時僅供承施用第一級毒品海洛因，並辯稱沒有施用其他毒品等語（見偵卷第5頁），另於偵查中亦僅供承施用海洛因，並未提及施用第二級毒品等情（見偵卷第41頁正反面），迄前經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應一節，已如前述，檢察官並據以起訴被告本案施用第一、二級毒品犯行，足認被告係於有偵查犯罪職權之人發覺後，始自白施用第
一、二級毒品犯行，故此均不符自首規定，附此敘明。㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於警詢時雖供出其所施用海洛因係向綽號「阿全」購買，惟均未供出「阿全」之真實姓名年籍及聯絡方式等情（見偵卷第5頁）。是本案尚無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，從而，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。
㈤原審判決認被告施用第二級毒品罪行明確，予以論罪科刑，
並與施用第一級毒品所處之刑定應執行刑，固非無見，惟查被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審判決未及比較適用，尚有未洽；且原審判決就被告所犯之施用第一級毒品犯行，宣告有期徒刑7月，屬不得易科罰金之刑度，然就被告所犯之施用第二級毒品行為宣告有期徒刑4月，屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後之由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑10月，且未就上開宣告有期徒刑4月部分予以諭知易科罰金之折算標準，即屬違誤。被告以原審判決量刑失當為由，提起上訴，固屬無據，雖原審判決既有上開違誤，自無可維持，自應由本院就此部分及定應執行均予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及緩起訴處分後，仍未知警惕，本案再度分別施用第一級毒品，顯見其雖經上開治療程序，仍無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再施用第二級毒品甲基安非他命，並衡酌施用第二級毒品係屬自戕行為及犯後坦承犯行、態度良好及其國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄及個人基本資料查詢結果之記載）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥至原審法院就被告所犯施用第一級毒品之犯行，認被告罪證
明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及緩起訴處分後，仍未知警惕，本案再度有本件施用第一級毒品，顯見其雖經上開治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，而其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康；惟念其施用毒品本質上係自我戕害身心健康之行為，並未嚴重侵害他人權益，暨其犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡其國中畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄及個人基本資料查詢結果之記載）等一切情狀，量處有期徒刑7月，再扣案之注射針筒1支，係被告所有供本件施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。核其認事、用法、量刑均無不當，被告以此部分原審量刑不當為由，提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、（修正後）第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 102 年 6 月 25 日