臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第987號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 梁中興指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告家庭暴力防治法之公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第550號中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第3543號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並禁止對乙○○、丁○○實施家庭暴力或騷擾行為，於緩刑期間內，應依臺中市家庭暴力及性侵害防治中心指定之方式完成適當之處遇措施。
犯罪事實
一、甲○○係乙○○之胞弟，丁○○則為乙○○之同居人，3 人共同居住在臺中市○○區○○街○○巷○ 號，甲○○與乙○○、丁○○分別具有家庭暴力防治法第3 條第4 款、第2 款之家庭成員關係。甲○○因細故與乙○○、丁○○發生口角，竟於民國102 年2 月3 日19時40分許，在上開現供人使用之住宅，基於恐嚇危害安全及放火燒燬現供人使用之住宅之犯意，至屋外持丁○○所有油桶1個（內裝有約17公升柴油）至上開住宅客廳，將油桶內之柴油潑灑約2公升在客廳距易燃之窗簾及木材鞋櫃甚近之地板上，右手拿出其在客廳覓得之打火機1個欲點燃柴油，以加害生命之事向乙○○、丁○○恫稱：「要死大家一起死」等語，致乙○○、丁○○心生畏懼，致生危害於安全，乙○○因害怕甲○○以手中打火機點火釀災，旋即上前爭奪打火機，未能搶下，繼以嘴（牙齒）咬傷甲○○右手手腕處，甲○○始因疼痛而鬆手，打火機掉落地上，始未放火得逞。嗣經乙○○報警處理，為警在現場扣得前揭油桶（內餘約15公升之柴油，已發還丁○○）、打火機，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：證人乙○○、丁○○於警詢時之證述，屬傳聞證據，然經被告甲○○及其辯護人於準備程序不爭執證據能力，檢察官、被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力。本案以下所引非供述證據部分，核無違法取證之情事，檢察官、被告及辯護人對此證據能力亦未爭執，復與被告本件犯行之待證事實有關，亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據與理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警偵訊、原審、本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢及原審之證述、丁○○於警詢時之證述內容（見原審卷第57頁反面至59頁、偵卷第
23 至29頁）相符一致，復有現場圖、贓物認領保管單各1份、照片10張在卷（見偵卷第47頁、第57至67頁）及打火機1個扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。
二、綜上各情，被告所為前開放火未遂及恐嚇犯行，應堪認定，均應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：
一、按刑法第173條第1項所謂現供人使用之住宅，係指現供人居住使用之房宅而言，本件被害人乙○○、丁○○上址住處，於被告行為時，被害人乙○○、丁○○均居住於其內，堪認該處為現供人使用之住宅。又柴油係一極易燃性之物品，一經引燃即足以釀成嚴重災害，要為被告所能認識，而被告仍決意將2公升柴油潑灑於被害人乙○○及其同居人丁○○使用住宅客廳之地板上，而其潑灑柴油之地板復距離易燃之窗簾及木材鞋櫃甚近，被告已具備放火燒燬住宅之故意，其潑灑之柴油漫涎於住宅客廳地板上，復可隨時引燃，被告又以其右手拿出其在客廳覓得之打火機1個，作勢欲點火，幸經乙○○上前爭奪打火機，未能搶下，繼以嘴（牙齒）咬傷被告右手手腕處，被告始因疼痛而鬆手，打火機掉落地上，而未釀成火災，客觀上應已具備燒燬住宅之危險可能性，即已顯現「放火」構成事實之危險，當已達於著手放火之實行階段，雖因被害人乙○○阻止而致其停止該放火行為之實行，自應成立未遂犯罪責（最高法院83年台上字第4201號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，以及同法第305條之恐嚇危害安全罪。
二、再按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查被告與被害人乙○○係姊弟關係，與被害人丁○○有同居關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款、第2款之家庭成員關係。被告對被害人乙○○、丁○○為上開行為，已屬家庭成員間實施精神上、身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以仍僅依刑法放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、恐嚇危害安全罪之規定予以論罪科刑即可。
三、被告以一出言恫嚇行為同時恐嚇乙○○、丁○○，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一罪處斷。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度臺上字第3494號判決要旨可參）。被告前開恐嚇行為，與其潑灑柴油並拿出打火機之行為，時間有所重疊，具有局部之同一性，係以一行為觸犯恐嚇危害安全罪、放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪論處。
四、被告已著手於放火犯罪行為之實施，而未至燒燬房屋之結果，為未遂犯。按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第25條第1項及同法第27條第1項分別定有明文；次按刑法第26條前段之障礙未遂犯與同法第27條之中止未遂犯，二者之區分，端在應依經驗法則加以觀察，以其性質是否對犯罪行為之既遂予以通常之妨礙，為其決定之準據；倘行為人未能完成犯罪之原因，係出於外部之妨礙，此妨礙在一般經驗上認屬通常現象，亦即該一定之原因致未能完成犯罪係可預期之結果者，即屬障礙未遂犯，反之，如未能完成犯罪之原因，係出於行為人主觀上之心理妨礙而任意中止或防止其結果之發生，此妨礙非出於外部，依一般經驗法則予以觀察，非屬通常現象，亦即因該一定之原因，並無期待可能必將中止犯罪或防止犯罪結果之發生者，方屬中止未遂犯，縱非出於犯意之拋棄，或事實上另有外部物質上之妨礙存在而為行為人所不及知者，仍不失為中止未遂犯之性質（參見最高法院89年度臺上字第3009號判決意旨）。經查，被告將柴油潑灑於上開住宅客廳地板（靠近易燃之窗簾、木材鞋櫃），隨後右手持打火機欲點燃柴油，幸經乙○○搶奪打火機，並咬被告右手腕處，被告始因疼痛而鬆手，打火機掉落地上，而未釀成火災，前已敘及，依上開說明，應認被告對於潑灑柴油後易釀火災之危險性並未有己意中止其結果之想法，係因被害人乙○○制止之原因致未能完成放火燒燬房屋係可預期之結果，係屬障礙未遂犯，故就被告此部分放火燒燬房屋未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
五、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查，被告所為上開放火行為，固值非難，惟被告係因與家庭成員乙○○、丁○○發生口角，一時情緒失控而為上開犯行，且犯後亦始終坦承放火犯行，衡酌被告以上開手段犯下本案，並非出於兇狠、殘暴之惡性或報復之動機，客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕。而刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅罪之法定刑有期徒刑部分為7年以上有期徒刑，縱以刑法第25條第2項、第66條規定減輕其刑至二分之一，最輕本刑為3年6月以上有期徒刑。觀諸被告上開犯罪情狀，本院認為縱科以被告上開法定最輕之有期徒刑3年6月，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯犯行，酌量減輕其刑，並遞減之。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告放火燒燬現供人使用之住宅行為業已著手而未遂，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，前已敘明。原審竟認被告前開行為僅達放火預備行為，而構成刑法第173條第4項之預備放火現供人使用之住宅罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨，同上理由指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
七、爰審酌被告僅因細故與乙○○、丁○○發生口角，竟衝動潑灑柴油及拿出打火機，放火燒燬與乙○○、丁○○共同居住之住宅，並同時對乙○○、丁○○出言恐嚇，其放罪動機、目的及手段均值非難；又被告放火行為雖未真正引燃，惟柴油係一極易燃性之物品，一經引燃即足以釀成嚴重災害，對於造成公共危險之惡性不可謂不大；惟念其犯後坦承犯行，犯後態度良好，具有悔意，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行良好，事後取得乙○○、丁○○之原諒，經乙○○到庭陳述明確（見原審卷第62頁），並以書信陳述：被告與伊從小失去父母之愛，後在育幼院長大，身為姊姊也無法照顧被告，希望法院給予被告重新改過之機會等文（見本院卷第33、34頁），並斟酌被告之智識程度為國中畢業（見偵卷第19頁所附警詢筆錄受詢問人教育程度欄）、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。又查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致觸法網，犯後深具悔意，認其經此次偵審程序之教訓後，當能知所警惕，本院審酌被害人同意予被告自新機會，被告於審理時反應理解能力較低，經乙○○陳稱其智能較低，無法認路，理解能力較差（見原審卷第62頁），且被告與乙○○仍有姊弟關係，為兼顧被告家庭成員間和諧關係修復之可能性，應給予被告自省之機會，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑5年，並依家庭暴力防治法第38條第1項規定，宣告於緩刑期間付保護管束。另審酌被告之犯罪動機及情節，及被告仍有可能與被害人同住，對被害人仍有潛在之危險性，基於預防被告再犯及保護被害人之必要，爰依同法第38條第2項第1、2款規定，命被告於付緩刑保護管束期間內，禁止對乙○○、丁○○實施家庭暴力或騷擾行為，並認被告於緩刑期間內尚有對其輔導，以加強情緒及行為管理之必要，爰依同條第2項第5款規定，命被告於付緩刑保護管束期間內，應依臺中市家庭暴力及性侵害防治中心指定之方式完成適當之處遇措施。被告於付緩刑保護管束期間，如有違反且情節重大者，依同條第5項規定，撤銷其緩刑之宣告，併予敘明。
八、前揭油桶1個（內有約17公升柴油，經被告使用約2公升，剩餘約15公升），為供被告預備放火所用之物，惟乃丁○○所有，已發還丁○○，有贓物認領保管單在卷可參（見偵卷第47頁）；扣案之打火機1個，乃被告自客廳覓得，非其所有之物，經被告供述及證人乙○○證述在卷（見偵卷第84頁、原審卷第58頁反面），均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第305條、第55條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、第2款、第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利法 官 陳 宏 卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 102 年 8 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第173 條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。