臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第996號上 訴 人即 被 告 黃承通選任辯護人 蔡嘉容律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴緝字第3號中華民國102年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第6682號、第6683號、第6925號、第6997號、第7041號、第7851號、第7852號、第7853號、第8114號、第8139號、第8174號、第8395號、第8396號、第8397號、第8827號、第8830號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃承通於民國99 年5月25日11時50分許，共同販賣第二級毒品予施焜榮（即原判決附表編號2 部分），暨定應執行刑部分，均撤銷。
黃承通幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之主刑，應執行有期徒刑柒年柒月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃承通於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第4號判決判處有期徒刑5月確定，又於82年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院以82 年度訴字第437號判決判處有期徒刑2年1月確定，嗣經同法院裁定定應執行有期徒刑2年5月確定。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴緝字第342號判決判處有期徒刑8月確定，及因違反肅清煙毒條例及藥事法案件，經本院以83年度上訴字第2439號判決判處有期徒刑5 年6月、4月確定，嗣經本院裁定定應執行有期徒刑6年確定。上開案件經接續執行，於87 年5月7日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，入監執行殘刑，於94年12月11日縮短刑期執行完畢出監。
二、黃承通猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬列管之第二級毒品，不得意圖營利非法販售他人，仍與李怡姍（經臺灣彰化地方法院另案通緝中）共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均應予更正）之犯意聯絡，於99 年5月20日上午11時53分許，由李怡姍以其持用之0000000000號行動電話與施焜榮持用之0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，通完話約10分鐘後，再由黃承通於彰化縣彰化市民權市場，交付甲基安非他命1 小包予施焜榮，施焜榮並當場交付新臺幣（下同）1000元與黃承通而完成交易。
三、黃承通又基於幫助李怡珊意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99 年5月25日上午11時19分許，由李怡珊以其持用之0000000000號行動電話與施焜榮持用之0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，通完話約30分鐘後，黃承通明知李怡珊欲前往交易甲基安非他命，仍駕駛車牌號碼不詳之自小客車，搭載李怡珊前往○○縣○○鄉○○路 ○○○巷施焜榮住處附近之茉莉花園，由李怡珊下車，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予施焜榮而完成交易行為。
四、嗣經警於99 年8月24日下午6時28分許及同年月28日下午2時30分許，持拘票拘提黃承通及借提李怡姍到案，並執行附帶搜索，在黃承通身上扣得其所有與本案無關之行動電話1 支（SIM卡門號：0000000000號），始查悉上情。
五、案經法務部調查局彰化縣調查站移送暨彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。
二、查被告黃承通之辯護人聲請傳喚同案被告李怡姍及證人施焜榮到庭作證，惟同案被告李怡姍業經本院傳喚未到，再經彰化縣警察局彰化分局、臺中市政府警察局第四分局，分別前往執行屢拘未獲；而證人施焜榮已自102年7月15日起經臺灣彰化地方法院檢察署通緝在案，迄本件辯論終結時仍在通緝中，均有上開警分局拘提事項簡覆表並附報告書附本院卷可憑（見本院卷第93、96、100 頁）。是以，此項聲請調查之證據核屬上揭規定之不能調查之情形，應予以駁回。
貳、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97 年度台上字第405號判決意旨參照）。查本件證人李怡珊、施焜榮於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，當事人於法院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，復經原審傳喚上開證人到庭，行交互詰問程序，而為合法之調查，是依前開說明，自有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之其餘相關證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告其辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃承通固坦承有於99 年5月20日交付東西給證人施焜榮，以及於同年月25日駕車載同案被告李怡姍至「茉莉花園」，惟矢口否認有何幫助販賣或共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：99 年5月20日同案被告李怡姍要伊拿一包東西去樓下，李怡姍說裡面是裝水果，伊不認識來拿東西的人是誰，也不知道裡面的東西是什麼，也沒有收錢；同年月25日伊有載同案被告李怡姍去「茉莉花園」，同案被告李怡姍說是要去找某人，但名字伊已經忘記了，伊不知道同案被告李怡姍是要販賣甲基安非他命給證人施焜榮云云。被告之選任辯護人則為被告辯稱：99 年5月20日同案被告李怡姍請被告下樓拿一袋東西給證人施焜榮，裡面有水果以及衛生紙包起來的東西，被告不知道裡面有甲基安非他命，同案被告李怡姍於通緝前亦陳述稱，沒有請被告拿毒品給證人施焜榮；同年月25日被告有載同案被告李怡姍到「茉莉花園」，但是被告不知道同案被告李怡姍是要去賣毒品給證人施焜榮，也不是由被告交付毒品給證人施焜榮，證人施焜榮也到庭證述不知道是被告載李怡姍去等語。經查：
二、被告於99年5月20日共同販賣甲基安非他命予施焜榮部分：㈠證人施焜榮於偵查中具結證稱：伊持用0000000000號行動電
話撥打李怡姍的0000000000號行動電話，於99 年5月20日上午11點53分以該電話連絡李怡姍後，伊去彰化市民權市場，由綽號「阿通」的男子將1,000元的安非他命1小包販賣給伊等語（見99年度偵字第8139號影卷第94頁）。於原審審理中則結證稱：99 年5月20日上午11點53分有打電話給李怡姍，伊要跟李怡姍拿甲基安非他命，被告不只拿一小包的安非他命給伊，還有跟其他很多東西一起拿給伊。甲基安非他命放在夾鏈袋裡面，外面再用衛生紙包著，跟一些水果一起放在裝水果的大袋子裡面給伊，水果有蓮霧跟鳳梨。電話聯絡以後過了大約10 分鐘才在民權市場交易等語（見原審卷第120頁反面至第121頁、第122 頁反面、第123頁反面）。由此可知，證人施焜榮對於購買毒品之時間、地點等主要情節前後所述一致，應屬可採。
㈡證人李怡姍於警詢中亦證稱：其持用0000000000號行動電話
與證人施焜榮之0000000000 號行動電話聯繫，於99年5月20日有販賣第二級毒品安非他命予證人施焜榮等語（見99年度偵字第8139號影卷第45頁），亦與證人施焜榮前開證述內容相符。且同案被告李怡姍於99 年5月20日上午11點53分確實有以0000000000號行動電話與證人施焜榮之0000000000號行動電話通話聯繫，亦有臺灣彰化地方法院99年度聲監字第220號、99年度聲監續字第194號通訊監察書及電話附表、彰化縣警察局田中分局偵查隊譯文表附卷可稽（見99年度偵字第8174號影卷第57頁至第60頁、第66頁）。是同案被告李怡姍有於附表編號1 所示時、地，透過被告交付甲基安非他命予證人施焜榮之事實，應堪認定。至起訴書所載之販賣時間係
99 年5月20日上午11時53分許，惟該時間係同案被告李怡姍與證人施焜榮以電話聯繫之時間，該次雙方通話結束之時間係同日上午11時54分06秒，此有上揭譯文表可參。是證人施焜榮購買毒品之時間當無可能係同日上午11時53分許，自應以證人施焜榮於審理時證述之通話後經過10分鐘才交易為可採。起訴書誤載販賣時間為99 年5月20日上午11時53分許，應予更正。
㈢證人施焜榮於偵查中具結證稱：由綽號「阿通」的男子將10
00元的安非他命1 小包販賣給伊，伊當場將1000元交付給「阿通」等語（見99年度偵字第8139號影卷第94頁），雖證人施焜榮於原審審理中由辯護人主詰問時改證稱：當時沒有把錢交給被告，先欠著，事後有把錢給李怡姍等語（見原審卷第121 頁），惟經原審審判長提示證人施焜榮之警詢及偵訊筆錄，再度訊問證人施焜榮時，證人施焜榮即證稱：「有一次我有拿1000元給黃承通，當時黃承通是拿叫大象針的麻醉針給我。」、「99 年5月20日民權市場這次我確實有拿1000元給黃承通，剛剛說的是我記錯日期了。」、「（你交1000元給黃承通，這是作為什麼用途的錢？）那是買安非他命的錢。」等語（見原審卷第122頁、第123頁）。由此觀之，證人施焜榮就有無當場交付1000元予被告黃承通之事實，於偵查中及原審審理時，前後所述雖非一致，然其經原審審判長再度訊問時，即表示另曾有向被告拿過麻醉針，堪認證人施焜榮於原審辯護人詰問時所為「當場未交付1000元之證述」，應係記憶混淆而有誤，故應以證人施焜榮於原審審判長訊問時之證述較為可採。是以，被告確實於99 年5月20日，交付甲基安非他命1 小包予證人施焜榮，並自施焜榮處收取購毒代價1000元等事實，自堪認定。
㈣被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟被告於99 年8月28日偵查
中供稱：「（問：據施焜榮指證，99 年5月20日11時53分，他電話跟李怡姍約定交易毒品安非他命後，經過10分鐘，你有在彰化市民權市場出面販賣1000元的安非他命給他，有無意見？）是李怡姍叫我拿下去給施焜榮的。」等語（見99年度偵字第8174號影卷第78頁）；於同日在原審檢察官聲請羈押時亦供稱：「（問：施焜榮是誰？）我本來不認識他，我後來才知道，有一次李怡姍叫我拿玻璃球管給他，在今年 5月的時候，當時李怡姍用紙包著應該是安非他命的東西，叫我拿給施焜榮。」等語（見99年度聲羈卷第284號影卷第3頁反面）。由被告上開供述觀之，其就李怡姍要求其拿毒品予施焜榮之事顯然知情。又被告自承其與同案被告李怡姍當時為男女朋友（見原審卷第123 頁反面），證人施焜榮亦證稱那時候同案被告李怡姍與被告幾乎每天都在一起等語（見原審卷第121 頁背面），足見被告與同案被告李怡姍之關係密切。且被告亦承認當時其施用之毒品，均是自同案被告李怡姍處取得，同案被告李怡姍則是向同案被告楊順吉拿取等語（見原審卷第70頁反面）。則被告對李怡姍有毒品可提供予他人之事亦知之甚詳。再者，縱依上開證人施焜榮所述，99年5 月20日當天，被告將一袋東西交給證人施焜榮，並收取1000元，該袋內之東西為水果，種類為蓮霧與鳳梨，但證人施焜榮於原審審理中結證稱：同案被告李怡姍給其的那袋水果沒有價值1000 元等語（見原審卷第123頁）。則被告將「一袋東西」交予證人施焜榮，並收取1000元，顯然該1000元並非水果之對價，而係購買毒品之對價甚明。是被告嗣後於原審準備程序及審理中雖翻異前詞，辯稱不知交付予施焜榮之物係毒品，尚無足採。被告主觀上既知悉交付之物品係毒品，客觀上亦受同案被告李怡姍所託而有交付之行為，堪認被告就該次毒品交易，事前即與同案被告李怡姍有所謀議，被告係以自己犯罪之意思而參與構成要件行為，應屬販賣毒品罪之正犯。是以，被告與同案被告李怡姍之間有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯無疑。
三、被告於99年5月25日幫助販賣甲基安非他命予施焜榮部分：㈠證人施焜榮於偵查中具結證稱：「（問：99 年5月25日11時
19分【筆錄誤載為11時29分】，跟李怡姍通完電話之後，是否有向他購買安非他命？【提示監察譯文】）這一次通完電話後約30分鐘，李怡姍就乘坐綽號『阿通』男友開的小客車，到我家旁邊我工作的茉莉花園，販賣1000 元的安非他命1小包給我，當時是由李怡姍下車，到田裡將安非他命交付給我，他們開的車離我大約20公尺，所以我有看到車子是『阿通』開的。」等語（見99年度偵字第8139號影卷第94頁）；於原審審理中則具結證稱：99 年5月25日那次其跟李怡姍拿價值1000元之甲基安非他命，甲基安非他命是李怡姍拿給伊的，當時有人開車載李怡姍去茉莉花園，但是伊不知道開車載她過去的人是誰。李怡姍跟其說是「阿通」載她來的，但是其沒有看到，偵訊中其會說是「阿通」載她的，是因為其認為車子是「阿通」的，因為角度的問題其沒有看到人。當天電話通聯後過了大約半小時左右，在茉莉花園進行交易等語（見原審卷第121頁至第122頁）。由此觀之，雖證人施焜榮就其是否有看到被告開車載同案被告李怡姍一節，於偵查中及原審審理中所述並非一致，然其於偵查中明確證述當天車輛距離其之位置多遠，故有看見車子是被告所開等語。是證人施焜榮於偵查中所為證述之情節較為完整，若證人施焜榮確實未看見開車之人，當無可能於偵查中如此明確陳述其看見被告之細節狀況，且被告與證人施焜榮並無仇恨怨隙，此據證人施焜榮於原審審理中證述明確（見原審卷第122 頁），當無設詞誣陷被告、甘冒偽證罪責之可能。故證人於審理中改證稱是同案被告李怡姍告知開車之人為何人，其本身沒有看到云云，當屬避重就輕之詞，應以其在偵查中所為明確之證述為可採。
㈡又證人李怡姍於警詢中亦證稱：其持用0000000000號行動電
話與證人施焜榮之0000000000 號行動電話聯繫，於99年5月25日有販賣第二級毒品安非他命予證人施焜榮等語（見99年度偵字第8139號影卷第46頁），亦與證人施焜榮前開證述內容相符。且同案被告李怡姍於99 年5月25日上午11點19分確實有以0000000000號行動電話與證人施焜榮之0000000000號行動電話通話聯繫，亦有臺灣彰化地方法院99年度聲監字第220號、99年度聲監續字第194號通訊監察書及電話附表、彰化縣警察局田中分局偵查隊譯文表附卷可稽（見99年度偵字第8174號影卷第57頁至第60頁、第67頁）。是同案被告李怡姍有於99 年5月25日上午11時50分許，由被告開車載同前往○○縣○○鄉○○路○○○巷○號施焜榮住處附近之茉莉花園，並由同案被告李怡姍交付甲基安非他命予證人施焜榮，並收取1000元之事實，應堪認定。至起訴書所載之販賣時間係99年5月25日上午11時29分許，惟雙方以電話聯繫之時間係同日11時19分08秒，該次雙方通話結束之時間係同日上午11時20分13秒，此有上揭譯文表可參，且證人施焜榮證稱通完電話後約30分鐘，同案被告李怡姍至茉莉花園交付毒品等語。是證人施焜榮購買毒品之時間當無可能係同日上午11時29分許，自應以證人施焜榮證述之通話後經過30分鐘才交易為可採。起訴書誤載販賣時間為99年5月25日上午11時29分許，應予更正。
㈢被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟被告於99 年8月28日偵查
中供稱：「（問：99 年5月25日施焜榮和李怡姍電話通話中，施焜榮向李怡姍表示『你要過來我這邊，你鎚仔【指男友】有在那邊嗎，叫他順便帶過來』通完話後30分鐘，你是否有駕車載李怡姍前往施焜榮位在花壇鄉工作的花園販賣1000元的安非他命給施焜榮？）我有去過施焜榮工作的花園，安非他命是李怡姍拿給施焜榮的。」等語（見99年度偵字第8174號影卷第77頁至第78頁）。則由被告上開供述可知，被告確實曾於上開時間，開車載同李怡姍至該地點，且就李怡姍前往該地點係交付毒品予施焜榮之事亦知情。又被告自承其與同案被告李怡姍當時為男女朋友（見原審卷第123 頁反面），證人施焜榮亦證稱那時候同案被告李怡姍與被告幾乎每天都在一起等語（見原審卷第121頁反面），足見被告與同案被告李怡姍之關係密切。且被告亦承認當時其施用的毒品都是向同案被告李怡姍拿的，同案被告李怡姍則是跟同案被告楊順吉拿的等語（見原審卷第70頁反面）。則被告對李怡姍有毒品可提供予他人之事亦知之甚詳。是以，被告嗣後於原審準備程序及審理中翻異前詞，辯稱不知同案被告李怡姍係去交易毒品，尚無足採。被告主觀上既知同案被告李怡姍係欲與證人施焜榮交易毒品，仍開車載同同案被告李怡姍前往，堪認被告就同案被告李怡姍係前往交易毒品之事，已有認識，而以幫助李怡珊販賣毒品之意思而參與犯罪。而被告所參與者僅為載送同案被告李怡姍，並非交付毒品或收取價款之販賣毒品罪構成要件之行為，則被告所為，自屬販賣毒品罪之幫助行為甚明。
㈣至證人李怡姍於偵查中雖具結證稱：沒有與被告共同販賣安
非他命給別人，都是其個人販賣的等語（見99年度偵字第8397號影卷第109 頁）。然證人李怡姍與被告係男女朋友關係，兩人嗣於100年2月17日結婚，有個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見本院卷第73頁）。則證人李怡姍於偵查中證述之內容，顯有維護被告之可能，是其證述之證明力顯有可疑，無足採信。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於99 年5月20日與李怡姍共同販賣甲基安非他命之犯行，雖未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告共同販賣甲基安非他命之犯行，自證人施焜榮處取得1000元之對價，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理，是被告於
99 年5月20日共同販賣毒品之犯行，係基於營利之意圖所為，洵堪認定。又被告於99 年5月25日幫助李怡姍販賣甲基安非他命予證人施焜榮，李怡姍自施焜榮處收取1000元之對價，已如上述，而李怡姍如非有利可圖，自無可能專程由被告駕車搭載至施焜榮工作之茉莉花園，將毒品甲基安非他命交予施焜榮，足見正犯李怡姍於99 年5月25日販賣毒品之犯行，亦係基於營利意圖無疑。
五、又起訴書所載之第二級毒品雖為「安非他命」，且相關被告及證人於偵查筆錄中亦均稱「安非他命」；惟一般人多未詳予區分「安非他命」與「甲基安非他命」係兩種不同之毒品，而均逕泛稱為「安非他命」，且國內目前極少有「安非他命」，此為本院職務上已知之事實。證人李怡姍於警詢中證稱：其所施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命是向同案被告楊順吉購買的等語（見99 年度他字第623號C1影卷第67頁），而同案被告楊順吉販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予同案被告李怡姍之犯行亦已經本院以100 年度上重訴字第8號判決有罪，並經最高法院以101年度台上字第3139號判決駁回上訴確定，且該案所查獲之第二級毒品經鑑定後均為「甲基安非他命」，有前開判決書在卷可稽。則同案被告李怡姍之毒品來源既為同案被告楊順吉，衡情尚無區分為供己施用或販賣而有異。則本案被告與同案被告李怡姍共同販賣予施焜榮之毒品及被告幫助李怡姍販賣予施焜榮之毒品，均應係甲基安非他命，起訴書誤植為安非他命，應予更正。
六、綜上所述，被告於上開時、地，分別共同販賣第二級毒品甲基安非他命予施焜榮；幫助販賣第二級毒品甲基安非他命予施焜榮等情，均事證明確，應予依法論科。
肆、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所定之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓。又按基於幫助之犯意而參與犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯。以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院102 年度台上字第3245號判決意旨參照）。再者，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30 條第1項所稱之幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第2255號判決意旨參照）。
二、查被告黃承通所為犯罪事實欄部分，係參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，自屬販買構成要件之行為，是核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命。另被告黃承通所為犯罪事實欄部分，係提供交通工具運輸幫助李怡姍完成販賣毒品之行為，是核被告此部分所為，係犯刑法第30 條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。又被告此部分所為，係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。
三、被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告所犯共同販賣甲基安非他命之犯行、幫助販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、另公訴人雖起訴認為被告關於犯罪事實欄部分，與李怡珊間係共同正犯，惟本院審理結果認為被告僅係李怡珊之幫助犯，且起訴之條文毒品危害防制條例第4條第2項並未變更，故本案亦無須變更起訴法條，併予敘明，
六、被告於81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第4號判決判處有期徒刑5月確定，又於82年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院以82 年度訴字第437號判決判處有期徒刑2年1月確定，嗣經同法院裁定定應執行有期徒刑2年5月確定。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴緝字第342號判決判處有期徒刑8月確定，及因違反肅清煙毒條例及藥事法案件，經本院以83年度上訴字第2439號判決判處有期徒刑5年6月、4月確定，嗣經本院裁定定應執行有期徒刑6年確定。上開案件經接續執行，於87年5月7日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，入監執行殘刑，於94年12月11日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47 條第1項論以累犯，並各加重其刑（被告所犯法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘刑罰部分加重其刑）。又被告所犯幫助販賣第二級毒品部分，並依法先加後減之。
七、末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。（最高法院100年度台上字第744號號判決意旨參照）。本院審酌販賣第二級毒品罪之法定刑雖為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然被告就幫助販賣部分，依刑法第30 條第2項之規定，得減輕其刑至2分之1，即法院得量處之最低刑度為3年6月以上有期徒刑。參以被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第二級毒品及幫助販賣第二級毒品，且販賣毒品對於社會治安及國民健康均產生相當之危害。而被告又係在刑之執行完畢後，再為本案犯行，其所為販賣及幫助販賣毒品之行為，實應予非難。故本院綜觀被告犯罪情節，就被告所犯上開販賣及幫助販賣第二級毒品犯行，認依累犯加重後，就幫助販賣部分，科以依幫助犯減刑後之刑度，就販賣部分科以法定刑度，已符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上難認足以引起一般人同情，而無情輕法重之情狀。是本件自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併此敘明。
伍、本院之判斷：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告就犯罪事實所為，係單純提供交通工具運輸，搭載李怡姍至販賣毒品之地點，輔助其完成買賣行為，自屬販賣構成要件以外之行為，被告既未參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，且無證據證明被告主觀上明知李怡姍從事販賣毒品之行為，客觀上為李怡姍分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，要難認為被告此部分所為，而應論以共同販賣第二級毒品罪。是原審認被告就犯罪事實所為，係共同犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，自有違誤。
二、上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告並不知其於99 年5月20日受李怡珊指示交給施焜榮之東
西為何物，且被告並未收受施焜榮交付現金，此有證人施焜榮於原審102年2月19日審理時證述：「（你當時是否有把錢交給黃承通？）沒有，先欠著」、「（你後來是否有把這次購買毒品的錢給李怡珊？）事後我有給李怡珊」、「（不是把錢給黃承通？）我是把錢拿給李怡珊」等語可證。又縱施焜榮有將金錢交給被告，被告亦不知悉該款項係何用途。
⒉至證人施焜榮於審判長訊問時雖翻異前詞，但其供述仍有前
後不一致之矛盾，而不足採，且同案被告李怡珊亦稱被告並未交付毒品予證人，足認此部分公訴意旨與事實不符，原判決有認定事實與證據不符之違法。
⒊依證人施焜榮於原審102年2月19日審理證述：「我跟李怡珊
拿價值一千元的甲基安非他命，甲基安非他命是李怡珊拿給我的，當時有人開車載李怡珊去茉莉花園，但是我不知道開車載她過去的人是誰。」、「（可是你以前在警詢中提到開車載李怡珊過去的人是黃承通，對此有何意見？）因為那時候李怡珊跟黃承通幾乎每天都在一起。」、「（99 年5月25日那次，被告是否有去茉莉花園？）因為李怡珊跟我說是黃承通載她去的，但是我沒有看到。」等語，足認證人施焜榮之證述為傳聞證據，不得採為認定被告有罪之證據。又縱被告有載李怡珊至該地點，但其並未下車，實不知李怡珊至該處是欲販賣安非他命給施焜榮，此部分亦無明確證據足認被告有與李怡珊共同販賣毒品予施焜榮。
⒋同案被告李怡珊曾具狀表示99 年5月25日該次，是其自己騎
乘機車至該處將毒品交予施焜榮，被告並未同往，是被告自己記憶錯誤，足認証人施焜榮之證詞與共同被告李怡珊所述不符，不足採信。
㈡本院查：
⒈被告於99 年5月20日受李怡珊指示交給毒品甲基安非他命予
證人施焜榮，並向施焜榮收取購毒款項1000元等情，已如上述，而證人施焜榮於原審審理時證述之內容為何不可採，亦經說明如上。被告再辯稱未於99 年5月20日交付毒品及收取款項云云，實無可採。
⒉再按證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職
權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院102 年度台上字第2952號判決意旨參照）。是以，證人施焜榮於原審審判長訊問時所證述之內容與其在偵查中所述一致，縱其供述與在原審審理時所證情節有前後不一致之情形，然參照上開最高法院判決意旨所示，並非全部不足採。被告上訴意旨辯稱，證人施焜榮證述內容，有前後不一致之矛盾，而不足採，自屬無據。又同案被告李怡珊雖於偵查中證稱，被告並未交付毒品予證人施焜榮云云。然李怡姍與被告係男女朋友關係，兩人嗣於100年2月17日結婚，則同案被告李怡姍於偵查中證述之內容，顯有維護被告之可能，是其證述之證明力顯有可疑，無足採信，已如前述。是被告此部分之上訴理由，亦無足採。⒊證人施焜榮已於偵查中具結證稱，被告於99 年5月25日開車
搭載李怡姍至茉莉花園販賣毒品，則證人施焜榮所證內容，係其親自見聞之事項，而非傳聞之事實甚明。被告上訴理由辯稱，證人施焜榮之證述為傳聞證據，不得採為認定被告有罪之證據云云，實無可採。
⒋又被告於偵查中已於偵查中明確供稱：「（ 99/5/25日施焜
榮和李怡珊電話通話中，施焜榮向李怡珊表示『你要過來我這邊，你搥仔（指男朋友）有在那邊嗎，叫他順便帶過來』，通完話後30分鐘，你是否有駕車載李怡珊前往施焜榮位在花壇工作的花園販賣1000元的安非他命給施焜榮？）我有去過施焜榮工作的花園，安非他命是李怡珊拿給施焜榮的。」（見99年度偵字第8174號影卷第77至78頁）。由此足見，被告既可於偵查中明確供稱駕車搭載李怡姍至施焜榮供作之茉莉花園，自無所謂「記憶錯誤」之情況。被告以此理由提起上訴，顯屬無據。
㈢綜上所述，被告上訴意旨所陳，雖無理由，惟原判決就犯罪
事實欄（即原判決附表編號2 部分）既有上開違誤，應由本院將原判決此部分暨定應執行部分撤銷改判。
三、原審就被告所為犯罪事實（即原判決附表編號⒈）審理結果認為，被告犯共同販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第19條第1項，刑法第11 條、第28條、第47條第1項之規定，並審酌被告意圖營利販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，犯罪後否認犯行，未見悔意，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害、其販賣之毒品數量、金額，及被告初中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為小康（見被告警詢筆錄之教育程度、家庭經濟狀況欄之記載），復兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。另說明㈠被告與同案被告李怡姍就犯罪事實欄共同販賣甲基安非他命之所得為1000元，屬犯罪所得，應依毒品危害防制條例19 條第1項規定，在被告各該次犯罪項下宣告與同案被告李怡姍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與同案被告李怡姍之財產連帶抵償之。㈡未扣案之0000000000 號行動電話（含SIM卡），為同案被告李怡姍所有之物，且供本案販賣毒品聯絡所用，據同案被告李怡姍自承在卷（見99 年度他字第623號C1影卷第26頁、第67頁背面），且尚無證據證明已經滅失，本於共同正犯間責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，在被告各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（原審漏未諭知連帶）；至扣案之被告所有門號0000000000 號行動電話（含SIM卡），與本案犯行無涉，無從宣告沒收。經核原審就此部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴仍執陳詞指摘原判決此部分不當，自無理由，其上訴應予駁回。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命第二級毒品，施用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍予販賣、轉讓，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，被告竟又幫助李怡姍販賣毒品甲基安非他命，實屬可責，並審酌被告本件犯罪（犯罪事實欄）僅擔任司機，及幫助販賣之毒品之數量不多，暨其職業、教育程度、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年8月之宣告刑，並就撤銷改判部分所處之主刑與上訴駁回部分所處之主刑，定應執行刑為有期徒刑7年7月，從刑部分併執行之。
五、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第30 條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 吳 進 發法 官 林 三 元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 丞 晏中 華 民 國 102 年 9 月 3 日〈毒品危害防制條例第4條第2項〉製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。