臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度抗字第193號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 賴敏龍上列抗告人因受刑人竊盜等罪聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國102年2月19日裁定（102年度聲字第539號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：受刑人賴敏龍（下稱受刑人）所犯如附表編號2、3、4、5、6、7所示部分雖係得易科罰金之罪，然如附表編號1至9之罪，業經臺灣臺中地方法院101年度聲字第4716號裁定定應執行刑有期徒刑3年6月（抗告意旨誤載為同院101年度易字第2084號判決），於民國101年12月17 日確定（抗告意旨誤載為101年9月17日），依司法院大法官會議釋字第144號解釋之見解，該3年6月之刑全部均不得易科罰金，且該裁定係於102年1月25日公告施行之修正刑法第50條前即已告確定，而本件係聲請原審法院就受刑人所犯如附表編號10所示之罪刑（科處有期徒刑11月，為不得易科罰金之罪）與上揭已確定裁定所定應執行刑3年6月之罪（全部均已不得易科罰金），合併定其應執行刑，自無需徵詢受刑人是否請求合併定刑之必要，原審竟以如附表編號2、3 、4、
5、6、7之罪為得易科罰金之罪，未徵詢受刑人是否請求合併定執行刑為由，駁回本件聲請，尚有未洽。且102年1月25日公告施行之修正刑法第50條，並無規定溯及既往之效力，則在該法條修正前已裁定定應執行刑確定致全部不得易科罰金之罪，自不得於該法條施行後，經與其他不得易科罰全之罪合併定其應執行刑時，再單獨回復為得易科罰金之罪，而使已確定之裁定再陷於不確定之狀態，讓刑事執行人員對該已確定之裁定，陷於無所適從之情況，則所有102年1月25日前已裁定定應執行刑確定並經執行檢察官發指揮書執行之案件，均將陷於不確定之狀況，且顯然違反法律不溯及既往之原則，亦有未洽，爰依法提起本件抗告等語。
二、按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。而一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑（最高法院32年度非字第63號、72年度台非字第47號、59年度台抗字第367號判例意旨、101年度台抗字第546號裁定意旨參照）。又所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準。換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，是一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。查本件受刑人因犯竊盜、毒品危害防制條例等案件，經分別判處如附表編號1至10所示之罪與刑，並均已告確定，此有臺灣臺中地方法院101年度訴字第1596號、101年度易字第2084號、101年度中簡字第1810號、101年度訴字第1256號、101年度交訴字第253號、101年度訴字第2731號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按（參102年度執聲字第358號執行卷第7至15頁、第18至21頁、第23至25頁）。又受刑人所犯如附表編號1至9之罪，雖曾經檢察官向法院聲請定其應執行刑，並經臺灣臺中地方法院於101年12月3日以101年度聲字第4716號裁定，合併定應執行有期徒刑3年6月，亦有上開裁定書附卷可稽（參同上執聲卷第5至6頁）。嗣本件檢察官再以附表編號10所示之罪其犯罪時間（101年7月25日），係在受刑人經原審法院以101年度聲字第4716號裁定所示附表編號1至9之罪中，最早判決確定之施用第一級毒品罪之前（該案判決確定日期為101年7月27日），而聲請重新定其應執行之刑（參原審卷第2至4頁）；則按諸上開最高法院之判例暨裁定意旨，臺灣臺中地方法院101年度聲字第4716號裁定就受刑人如附表編號1至9所示各罪刑所定之執行刑即當然失效，是本件原審法院以受刑人所犯如附表所示各罪之宣告刑為基礎而為是否合併定其應執行刑之審查，自無違誤可言。
三、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」102年1月25日公告施行之修正刑法第50條規定，已就數罪併罰之要件加以修正，則法院於檢察官聲請就受刑人所犯之各罪刑審酌是否合於定其應行刑時，自應依前揭刑法第2條第1項規定，就其修正前後之法律規定加以比較後適用之，抗告意旨認修正後刑法第50條條文既無規定得溯及既往之效力而不得適用於本案，容有誤會。
四、按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。按得易科罰金之罪，與不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1款規定，法院不得諭知應執行刑。又法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，檢察官依職權聲請於法不合，應予駁回（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議紀錄表編號第1號、第3號法律問題結論參照）。據上，原審裁定以上開刑法第50條業已修正，經就新舊法加以比較結果，認應優先適用修正後刑法第50條之規定，亦難認有何違失。
五、本件原裁定審酌受刑人所犯如附表編號1至10所示之罪刑後，認本件受刑人所犯如附表2、3、4、5、6、7所示之竊盜等罪為得易科罰金之罪；如附表編號1、8、9、10所示之違反毒品危害防制條例所犯施用毒品等罪，則為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條但書第1款之規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請，然本件依現存卷證，並無受刑人是否向檢察官請求聲請合併定刑之憑佐，則本件究應依修正後刑法第50條第1項但書規定，分別定其應執行刑；抑或依修正後同條第2項規定，就附表所示數罪均合併定其應執行刑，尚無從判斷，而駁回檢察官之聲請，經核並無違誤。抗告意旨執前開事由提起本件抗告，指摘原裁定不當，尚無理由，應予駁回。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 周 巧 屏中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
附表：臺灣臺中地方法院檢察署受刑人賴敏龍定應執行一覽表┌──────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號 │ １ │ ２ │ ３ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名 │毒品危害防制條例（│竊盜 │竊盜 ││ │施用第一級毒品） │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑 │有期徒刑11月 │有期徒刑4月 │有期徒刑3月 │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │101.01.25 │100.10.26 │100.11.13 │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）│臺中地檢101年度毒 │臺中地檢101年度偵 │臺中地檢101年度偵 ││機關年度案號│偵字第900號 │字第3098、3874、 │字第3098、3874、 ││ │ │4162、5977、7948號│4162、5977、7948號│├─┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號 │101年度訴字第1596 │101年度易字第2084 │101年度易字第2084 ││實│ │號 │號 │號 ││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│101.07.27 │101.08.21 │101.8.21 ││ │ │ │ │ │├─┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號 │101年度訴字第1596 │101年度易字第2084 │101年度易字第2084 ││決│ │號 │號 │號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│101.07.27 │101.09.17 │101.09.17 ││ │日期 │ │ │ │├─┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科│否 │是 │是 ││罰金之案件 │ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │臺中地檢101年度執 │臺中地檢101年度執 │臺中地檢101年度執 ││ │字第10140號（編號 │字第10936號（編號 │字第10936號（編號 ││ │1-9定應執行刑有期 │1-9定應執行刑有期 │1-9定應執行刑有期 ││ │徒刑3年6月，101年 │徒刑3年6月，101年 │徒刑3年6月，101年 ││ │度執更字第4416號）│度執更字第4416號）│度執更字第4416號）│└──────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌──────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號 │ ４ │ ５ │ ６ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名 │竊盜 │竊盜 │竊盜 ││ │ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │101.01.11 │101.02.09 │101.2.25 │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）│臺中地檢101年度偵 │臺中地檢101年度偵 │臺中地檢101年度偵 ││機關年度案號│字第3098、3874、 │字第3098、3874、 │字第3098、3874、 ││ │4162、5977、7948號│4162、5977、7948號│4162、5977、7948號│├─┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號 │101年度易字第2084 │101年度易字第2084 │101年度易字第2084 ││實│ │號 │號 │號 ││審│ │ │ │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│101.08.21 │101.08.21 │101.8.21 ││ │ │ │ │ │├─┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號 │101年度易字第2084 │101年度易字第2084 │101年度易字第2084 ││決│ │號 │號 │號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│101.09.17 │101.09.17 │101.09.17 ││ │日期 │ │ │ │├─┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科│是 │是 │是 ││罰金之案件 │ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │臺中地檢101年度執 │臺中地檢101年度執 │臺中地檢101年度執 ││ │字第10936號（編號 │字第10936號（編號 │字第10936號（編號 ││ │1-9定應執行刑有期 │1-9定應執行刑有期 │1-9定應執行刑有期 ││ │徒刑3年6月，101年 │徒刑3年6月，101年 │徒刑3年6月，101年 ││ │度執更字第4416號）│度執更字第4416號）│度執更字第4416號）│└──────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌──────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號 │ ７ │ ８ │ ９ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名 │竊盜 │毒品危害防制條例（│肇事逃逸 ││ │ │ 施用第一級毒品） │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑11月 │有期徒刑7月 │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │101.05.05 │100.11.26下午2時許│101.01.02 ││ │ │為警採尿時往前回溯│ ││ │ │96小時內之某時 │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）│臺中地檢101年度偵 │臺中地檢101年度毒 │臺中地檢101年度偵 ││機關年度案號│字第13658號 │偵字第372號 │字第5976號 │├─┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號 │101年度中簡字第 │101年度訴字第1256 │101年度交訴字第253││實│ │1810號 │號 │號 ││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│101.08.27 │101.10.04 │101.07.31 ││ │ │ │ │ │├─┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 │臺灣臺中地方法院 ││定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號 │101年度中簡字第 │101年度訴字第1256 │101年度交訴字第253││決│ │1810號 │號 │號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│101.10.01 │101.10.22 │101.09.03 ││ │日期 │ │ │ │├─┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科│是 │否 │否 ││罰金之案件 │ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │臺中地檢101年度執 │臺中地檢101年度執 │臺中地檢101年度執 ││ │字第12106號（編號 │字第12350號（編號 │字第12808號（編號 ││ │1-9定應執行刑有期 │1-9定應執行刑有期 │1-9定應執行刑有期 ││ │徒刑3年6月，101年 │徒刑3年6月，101年 │徒刑3年6月，101年 ││ │度執更字第4416號）│度執更字第4416號）│度執更字第4416號）│└──────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌──────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號 │ １０ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名 │毒品危害防制條例（│ │ ││ │施用第一級毒品） │ │ ││ │ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑 │有期徒刑11月 │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期 │101.07.25 │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）│臺中地檢101年度毒 │ │ ││機關年度案號│偵字第2819號 │ │ │├─┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最│法院 │臺灣臺中地方法院 │ │ ││後├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事│案號 │101年度訴字第2731 │ │ ││實│ │號 │ │ ││審├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│101.12.10 │ │ ││審│ │ │ │ │├─┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確│法院 │臺灣臺中地方法院 │ │ ││定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判│案號 │101年度訴字第2731 │ │ ││決│ │號 │ │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決確定│102.01.02 │ │ ││ │日期 │ │ │ │├─┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否為得易科│否 │ │ ││罰金之案件 │ │ │ │├──────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註 │臺中地檢102年度執 │ │ ││ │字第634號 │ │ │└──────┴─────────┴─────────┴─────────┘