臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度抗字第453號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 吳文筆上列抗告人因聲請累犯更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國102年5月31日裁定（102年度聲字第1919號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、檢察官聲請意旨略稱：查本件受刑人吳文筆（下稱受刑人）因犯常業竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第341號判決判處有期徒刑1年8月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第78號判決駁回上訴而確定（如附表編號1所示，以下或稱「第1案」）；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1848號判決判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年，上訴後經本院以96年度上訴字第3168號判決駁回上訴而確定（如附表編號2所示，以下或稱「第2案」）；上開第1案與第2案復經本院以97年度聲字第2073號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，並已執行完畢。茲本件受刑人在刑滿後於民國101年9月25日及同年月26日又分別施用第2級、第1級毒品，經原審法院以102年度訴字第486號（偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第142號）判決分別判處有期徒刑5月及10月，於102年4月29日確定在案（如附表編號6所示，以下或稱「第6案」）。核該受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、原裁定意旨略以：本件受刑人所犯如附表編號3（以下或稱「第3案」）、編號4（以下或稱「第4案」）、編號5（以下或稱「第5案」）所示各罪之犯罪時間，均在最初裁判確定即所犯第3案之判決確定日期97年7月31日之前，故本件受刑人所犯第3、4、5案各罪應符合合併定應執行刑之要件。又本件受刑人所犯第3、4案各罪既應另與其所犯第5案各罪合併定其應執行刑，而其所犯第1、2案各罪所應執行之刑又應與其前開所犯第3、4、5案各罪日後所應合併定應執行之刑接續執行，則雖受刑人所犯第1至4案各罪形式上業經執行完畢，但於其所犯第3、4案各罪與合於定應執行刑之所犯第5案各罪所應合併定應執行之刑期，尚未執行完畢之前，仍不能認受刑人所犯前開案件之罪均已執行完畢。是以，受刑人於101年9月25日、101年9月26日再犯本件施用第1、2級毒品之罪（如附表編號6所示），既係在其所犯前開5案合併定應執行刑暨接續執行之刑執行完畢以前，自不構成累犯。從而，檢察官以受刑人為累犯聲請裁定更定其刑，於法自有未合，應予駁回等語。
三、抗告意旨則略以：本件受刑人所犯如附表編號1、2所示各罪與附表編號3、4所示各罪並不符合刑法第50條數罪併罰規定，而分別執行，合併計算刑期，且已於100年7月27日縮刑期滿執行完畢；雖其所犯如附表編號3、4所示各罪與附表編號5所示各罪，因合於刑法第50條數罪併罰規定，應合併定應執行刑，然尚未開始執行，且與所犯如附表編號1、2所示各罪所定之執行刑（已執行完畢出獄）不生接續執行之問題。則受刑人本件所犯如附表編號6所示之罪，其犯罪時間為101年9月25日、101年9月26日，係在其所犯如附表編號1、2所示各罪所定之執行刑執行完畢後未滿5年，自應依累犯規定予以論處。是原裁定所為認事用法有所違誤，爰提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
四、按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如其為二以上徒刑併執行者，應執行之期間應合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算（最高法院92年度台非字第1號判決意旨參照）。又對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。二以上之刑期分別有本條例第19條各項所定之情事者，應先依同條規定分別定其責任分數後，合併計算其責任分數，行刑累進處遇條例施行細則第15條第1、2項固分別定有明文；惟上開條文所謂應合併計算刑期定其責任分數，當係以「二以上徒刑併執行者」（亦即接續執行）之情形為限。而所謂「二以上徒刑併執行者」，係指不合數罪併罰定應執行之刑之二以上徒刑併執行而言，二以上徒刑間應接續執行，乃為當然之解釋，先後執行期間若有中斷出獄之事實，即無合併執行之可言。
五、經查：㈠本件受刑人吳文筆前於：⑴如附表編號1所示之犯罪時間，
犯常業竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第341號刑事判決判處有期徒1年8月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第78號刑事判決駁回上訴而確定（即第1案）；⑵如附表編號2所示之犯罪時間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1848號刑事判決分別判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年，嗣經本院以96年度上訴字第3168號刑事判決駁回上訴而確定（即第2案）；上開第1、2案嗣經本院以97年度聲字第2073號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年6月確定。⑶如附表編號3所示之犯罪時間，犯故買贓物罪，經臺灣雲林地方法院以97年度港簡字第183號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（即「第3案」）；⑷如附表編號4所示之犯罪時間，犯故買贓物罪，經臺灣南投地方法院以98年度審投刑簡字第361號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定（即「第4案」）；上開第3、4案嗣經臺灣南投地方法院以99年度審聲字第128號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月確定，並合併前開第1、2案所定之應執行刑2年6月接續執行，於100年7月27日縮刑期滿執行完畢出監，另由臺灣嘉義地方法院接押等情，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
㈡又，本件受刑人吳文筆另於：⑴如附表編號5所示之犯罪時
間，犯竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以101年度上易字第180、181號刑事判決分別判處如附表編號5所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7年6月確定（即「第5案」）；⑵如附表編號6所示之犯罪時間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以102年度毒偵字第142號起訴，於102年4月10日經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第486號刑事判決判處施用第1級毒品罪部分為有期徒刑10月，施用第2級毒品罪部分為有期徒刑5月，嗣於102年4月29日確定（即「第6案」）；⑶於101年10月2日，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵字第21257號起訴，於101年11月14日經臺灣臺中地方法院以101年度易字第3061號刑事判決判處應執行有期徒刑1年2月，嗣於101年12月7日確定（下稱「第7案」）；⑷於102年2月18日，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以102年度偵字第2768號聲請簡易判決處刑，於102年4月10日經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第475號刑事判決判處有期徒刑6月，嗣於102年5月6日確定（下稱「第8案」）。而受刑人上揭所犯各項罪刑並業由檢察官指揮應接續執行，入監日期為101年12月21日，刑期自101年12月7日起算，指揮書執行完畢日期則為112年2月26日，目前尚在執行中等情，亦有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。
㈢稽之原審法院於102年5月14日依職權查詢列印並附卷之本件
受刑人臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第10至同頁背面），其上已明確記載受刑人所犯第5案各罪所定之應執行刑有期徒刑7年6月，當時已業由檢察官指揮與其另所犯第
6、7案各罪分別所處之有期徒刑5月、10月、1年2月接續執行，入監日期為101年12月21日，刑期自101年12月7日起算，指揮書執行完畢日期則為111年8月26日一情；惟本件原裁定理由三之（二）前段竟謂以「又受刑人另於附表編號5所示之犯罪時間，因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以101年度上易字第180、181號刑事判決分別判處如附表編號5所示之刑，定應執行有期徒刑7年6月確定（第5案），迄未執行乙情，亦有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑．．．」（見原裁定書第3頁倒數第12行起至倒數第8行止），顯與卷內資料不符，已有未合。
㈣又，本件受刑人所犯第1、2案各罪合併之應執行刑有期徒刑
2年6月，與其所犯第3、4案各罪合併之應執行刑有期徒刑7月，前業由檢察官指揮接續執行，而於100年7月27日縮刑期滿執行完畢出監（當時另由臺灣嘉義地方法院接押）；另受刑人所犯第5案各罪所定之應執行刑有期徒刑7年6月，亦業由檢察官指揮與其另所犯第6、7、8案各罪分別所處之有期徒刑5月、10月、1年2月、6月接續執行，入監日期為101年12月21日，刑期自101年12月7日起算，指揮書執行完畢日期為112年2月26日等情，已均如上述（詳見前開理由㈠及㈡部分）。據上各節，堪認檢察官指揮接續執行本件受刑人所犯第1、2案各罪合併之應執行刑有期徒刑2年6月，與其所犯第
3、4案各罪合併之應執行刑有期徒刑7月，實際上並未在該4案各罪刑接續執行完畢日期（即100年7月27日）後，立即接續執行受刑人本件所犯第5案各罪所定之應執行刑有期徒刑7年6月，是項罪刑乃係遲至101年12月間始併同受刑人所犯第
6、7、8案各罪分別所處之刑，另為接續執行。則揆諸前開
四、部分之說明，本件受刑人所犯第1、2、3、4案各罪所處之刑與其所犯第5案各罪所處之刑，其先後執行期間既有中斷出獄之事實，自無合併執行之可言。再參諸原裁定理由係說明認定本件受刑人所犯第5案各罪僅與其前所犯第3、4案各罪符合數罪併罰，應合併定其應執行之刑，而不包括受刑人所犯第1、2案各罪一節，準此，本件受刑人前所犯第3、4案各罪所處之刑，縱令與其所犯第5案各罪所處之刑因符合數罪併罰之要件，日後仍須合併定其應執行之刑，而不能認本件受刑人前所犯第3、4案各罪所處之刑業於100年7月27日已執行完畢；然本件受刑人所犯第5案各罪所處之刑既僅應與其所犯第3、4案各罪所處之刑定其應執行之刑，而不包括其所犯第1、2案各罪所處之刑，另本件受刑人所犯第1、2案各罪合併之應執行刑有期徒刑2年6月，復與其所犯第3、4案各罪合併之應執行刑有期徒刑7月，前已業由檢察官指揮接續執行，而於100年7月27日縮刑期滿執行完畢出監，且檢察官並未立即接續執行受刑人本件所犯第5案各罪所定之應執行刑有期徒刑7年6月，而係遲至101年12月間始併同受刑人所犯第6、7、8案各罪分別所處之刑，另為接續執行，則受刑人本件所犯第1、2案各罪合併之應執行刑有期徒刑2年6月，是否業於100年7月27日已執行完畢？果爾，此部分罪刑是否與受刑人所犯第3、4、5案各罪日後所須另定之執行刑已無接續執行之可能？均非無疑。惟原審法院就此未詳加調查審認，遽認「．．．（受刑人所犯）第3、4案既應另與第5案合併定其應執行刑，而第1、2案所應執行之刑又應與前開第3、4、5案所應合併應執行之刑接續執行．．．雖第1至4案形式上業經執行完畢，但於第3、4案與合於定應執行刑之第5案所應合併應執行之刑期，尚未執行完畢之前，仍不能認受刑人所犯前開案件之罪均已執行完畢．．．是以，受刑人於101年9月25日、101年9月26日再犯本件施用第一、二級毒品之罪（詳附表編號6），既係在其所犯前開5案合併定應執行刑暨接續執行之刑執行完畢以前，自不構成累犯．．．」（見原裁定書第3頁倒數第5行起至第4頁第6行止），而逕予駁回本件檢察官以受刑人於判決確定後發覺為累犯，請求更定其刑之聲請，亦嫌率斷。
㈤綜上，抗告人執前開情詞提起抗告指摘原裁定不當，非無理
由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，將本件發回原審法院更為調查後另為適當之裁定，裨昭折服，並符法制。
㈥末按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令（最高法院91年度台非字第24號判決意旨參照）。又按刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。」是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，自不待言（最高法院98年度台非字第195號判決意旨參照）；數罪併罰，有二裁判以上者，固得依刑法第50條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯為前提，例如被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲乙二罪係裁判確定前所犯，並均經判決確定，已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，除其所定應執行之刑及將與丙罪合併執行之刑，比之乙丙二罪將定應執行之刑及與甲罪合併執行之刑，顯然為重，不利被告外，原則上丙罪不得再與乙罪重複定其應執行之刑，丙罪祇能單獨執行（最高法院85年度台非字第175號判決意旨參照）。茲本件檢察官以受刑人於101年9月25日及同年月26日分別施用第2級、第1級毒品，經原審法院以102年度訴字第486號判決分別判處有期徒刑5月及10月，於102年4月29日確定（即如附表編號6所示），而認受刑人此部分再犯罪情形與累犯之要件相符，且嗣於裁判確定後始發覺，向原審法院聲請裁定更定其刑。然考諸原審法院上揭刑事判決對於本件受刑人是否構成累犯一事，似已於該判決理由七、部分詳為論敘其認為「難謂應構成累犯而依法加重其刑」之理由（見102年度執聲字第1409號執行卷附該判決書第4、5頁），則依上開前段說明，本件關於累犯之發覺，是否確係在「裁判確定之後」？饒有詳加研求之餘地。又，本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，其判決確定日期為96年12月17日；而受刑人所犯如附表編號5其中①至⑨所示各罪，其犯罪日期均在受刑人上開所犯如附表編號1所示之罪判決確定日期之前，則據上開後段說明，本件受刑人所犯如附表編號5其中①至⑨所示各罪，是否應依數罪併罰之規定，與其所犯如附表編號1、2所示各罪，合併定其應執行之刑？如認不符數罪併罰之要件，其理由安在？因此部分攸關受刑人本件所犯第1 、2 案各罪所處之刑，是否與其所犯第5 案其中部分數罪所處之刑，日後亦須合併定其應執行之刑，而不能認業於100年7月27日已執行完畢之認定，尤應加以調查，明確認定，並詳為論述說明，俾正確適用法律。以上各點，案經發回，併請注意及之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 得 利法 官 陳 宏 卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告書狀(須附繕本)。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 102 年 8 月 5 日附表：
┌─┬────┬─────┬───────┬──────────┬───────────┐│編│ │ │ │ 確 定 判 決 │ ││ │ 罪 名 │ 宣 告 刑 │ 犯 罪 時 間 ├──────────┤ 備 註 ││號│ │ │ │ 判決確定日期 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────────┤│1 │常業竊盜│有期徒刑 │93年11月13日起│臺灣高等法院臺南分院│編號1至2經本院以97年度││ │ │1年8月 │至94年9月2日為│96年度上訴字第78號 │聲字第2073號裁定定其應││ │ │ │警查獲時止 │(第一審案號：臺灣嘉 │執行刑為有期徒刑2年6月││ │ │ │ │義地方法院95年度訴字│ ││ │ │ │ │第341號) │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │註：即第1案 │ ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │96年12月17日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┤ ││2 │施用第1 │有期徒刑9 │96年7月30日 │本院 │ ││ │、2級毒 │月、4月， │ │96年度上訴字第3168號│ ││ │品 │應執行有期│ │(第一審案號：臺灣彰 │ ││ │ │徒刑1年 │ │化地方法院96年度訴字│ ││ │ │ │ │第1848號) │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │註：即第2案 │ ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │97年2月15日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────────┤│3 │故買贓物│有期徒刑 │96年12月底某日│臺灣雲林地方法院 │編號3至4經臺灣南投地方││ │ │4月 │ │97年度港簡字第183號 │法院以99年度審聲字第 ││ │ │ │ │ │128號裁定定其應執行刑 ││ │ │ │ │註：即第3案 │為有期徒刑7月 ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │97年7月31日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┤ ││4 │故買贓物│有期徒刑 │96年11月26日至│臺灣南投地方法院 │ ││ │ │4月 │97年1月26日間 │98年度審投刑簡字第 │ ││ │ │ │某日 │361號 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │註：即第4案 │ ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │98年11月5日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────────┤│5 │竊盜 │有期徒刑1 │①96年7月10日 │臺灣高等法院臺南分院│ ││ │ │年，共13罪│②96年8月23日 │101年度上易字第180、│ ││ │ │；有期徒刑│③96年9月18日 │181號 │ ││ │ │10月，共1 │④96年10月15日│ │ ││ │ │罪，應執行│⑤96年10月23日│註：即第5案 │ ││ │ │有期徒刑7 │⑥96年11月8日 ├──────────┤ ││ │ │年6月 │⑦96年11月12日│101年11月29日 │ ││ │ │ │⑧96年11月26日│ │ ││ │ │ │⑨96年12月12日│ │ ││ │ │ │⑩97年1月14日 │ │ ││ │ │ │⑪97年1月15日 │ │ ││ │ │ │⑫97年1月24日 │ │ ││ │ │ │⑬97年1月31日 │ │ ││ │ │ │⑭97年2月25日 │ │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────────┤│6 │施用第2 │有期徒刑5 │①101年9月25日│臺灣臺中地方法院 │ ││ │、1級毒 │月、10月 │②101年9月26日│102年度訴字第486號 │ ││ │品 │ │ │ │ ││ │ │ │ │註：即第6案 │ ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │102年4月29日 │ │└─┴────┴─────┴───────┴──────────┴───────────┘