臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度抗字第480號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 吳文筆上列抗告人因聲請累犯更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國102年6月25日裁定（102年度聲字第1058號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、檢察官聲請意旨略稱：查本件受刑人吳文筆（下稱受刑人）因犯常業竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第341號判決判處有期徒刑1年8月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第78號判決駁回上訴而確定（如附表編號【下稱編號】1所示）；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1848號判決判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年，上訴後經本院以96年度上訴字第3168號判決駁回上訴而確定（如編號2所示）；上開編號1、2各罪，復經本院以97年度聲字第2073號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，並已執行完畢。刑滿後於101年9月26日又犯竊盜罪，經原審法院以102年度易字第3061號（偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21257號）判決判處有期徒刑8月2次，應執行有期徒刑1年2月，於101年12月7日確定在案（如編號6所示）。核該受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、原裁定意旨略以：本件受刑人所犯如編號3、4、5所示各罪之犯罪時間，均在最初裁判確定即所犯編號3案件之判決確定日期97年7月31日之前，故本件受刑人所犯編號3、4、5各罪應符合合併定應執行刑之要件。又本件受刑人所犯編號3、4各罪既應另與其所犯編號5各罪合併定其應執行刑，而其所犯編號1、2各罪所應執行之刑又應與其前開所犯編號3、4、5各罪日後所應合併定應執行之刑接續執行，則雖受刑人所犯編號1至4各罪形式上業經執行完畢，但於其所犯編號3、4各罪與合於定應執行刑之所犯編號5各罪所應合併定應執行之刑期，尚未執行完畢之前，仍不能認受刑人所犯前開案件之罪均已執行完畢。是以，受刑人於101年9月26日再犯本件竊盜罪（如編號6所示），既係在其所犯前開5案合併定應執行刑暨接續執行之刑執行完畢以前，自不構成累犯。從而，檢察官以受刑人為累犯聲請裁定更定其刑，於法自有未合，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：本件受刑人所犯如編號1、2所示各罪與編號
3、4所示各罪並不符合刑法第50條數罪併罰規定，而分別執行，合併計算刑期，且已於100年7月27日縮刑期滿執行完畢；雖其所犯如編號3、4所示各罪與編號5所示各罪，因合於刑法第50條數罪併罰規定，應合併定應執行刑，然尚未開始執行，且與所犯如編號1、2所示各罪所定之執行刑（已執行完畢出獄）不生接續執行之問題。則受刑人本件所犯如編號6所示之罪，其犯罪時間為101年9月26日，係在其所犯如編號1、2所示各罪所定之執行刑執行完畢後未滿5年，自應依累犯規定予以論處。是原裁定所為認事用法有所違誤，爰提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
四、按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如其為二以上徒刑併執行者，應執行之期間應合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算（最高法院92年度台非字第1號判決意旨參照）。又對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。二以上之刑期分別有本條例第19條各項所定之情事者，應先依同條規定分別定其責任分數後，合併計算其責任分數，行刑累進處遇條例施行細則第15條第1、2項固分別定有明文；惟上開條文所謂應合併計算刑期定其責任分數，當係以「二以上徒刑併執行者」（亦即接續執行）之情形為限。而所謂「二以上徒刑併執行者」，係指不合刑法第50條數罪併罰規定之二以上徒刑併執行而言，二以上徒刑間應接連續為執行，乃為當然之解釋，先後執行期間若有中斷出獄之事實，即無合併執行之可言。
五、經查：㈠本件受刑人前於：⑴如編號1所示之犯罪時間，犯常業竊盜
案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第341號刑事判決判處有期徒1年8月，嗣經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第78號刑事判決駁回上訴而確定；⑵如編號2所示之犯罪時間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1848號刑事判決分別判處有期徒刑9月、4月，定應執行刑為有期徒刑1年，嗣經本院以96年度上訴字第3168號刑事判決駁回上訴而確定；上開編號1、2案嗣經本院以97年度聲字第2073號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年6月確定。⑶如編號3所示之犯罪時間，犯故買贓物罪，經臺灣雲林地方法院以97年度港簡字第183號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；⑷如編號4所示之犯罪時間，犯故買贓物罪，經臺灣南投地方法院以98年度審投刑簡字第361號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；上開編號3、4嗣經臺灣南投地方法院以99年度審聲字第128號裁定定其應執行刑為有期徒刑7月確定，並合併前開編號1、2所定之應執行刑2年6月接續執行，於100年7月27日縮刑期滿執行完畢出監等情，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
㈡本件受刑人另於：⑴如編號5所示之犯罪時間，犯竊盜案件
，經臺灣高等法院臺南分院以101年度上易字第180、181號刑事判決分別判處如編號5所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7年6月確定；⑵如編號6所示之犯罪時間，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以101年度偵字第21257號起訴，於101年11月14日經臺灣臺中地方法院以101年度易字第3061號刑事判決判處應執行有期徒刑1年2月，嗣於101年12月7日確定；⑶如編號7所示之犯罪時間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以102年度毒偵字第142號起訴，於102年4月10日經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第486號刑事判決判處施用第一級毒品罪部分為有期徒刑10月，施用第二級毒品罪部分為有期徒刑5月，嗣於102年4月29日確定；⑷如編號8所示之犯罪時間，犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署以102年度偵字第2768號聲請簡易判決處刑，於102年4月10日經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第475號刑事判決判處有期徒刑6月，嗣於102年5月6日確定。而受刑人上揭所犯各項罪刑並業由檢察官指揮應接續執行，入監日期為101年12月21日，刑期自101年12月7日起算，指揮書執行完畢日期則為112年2月26日，目前尚在執行中等情，亦有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。
㈢次查：
⒈本件受刑人所犯編號1、2各罪合併之應執行刑有期徒刑2年6
月，與其所犯編號3、4案各罪合併之應執行刑有期徒刑7月，前業由檢察官指揮接續執行，而於100年7月27日縮刑期滿執行完畢出監。又受刑人所犯編號5各罪所定之應執行刑有期徒刑7年6月，亦業由檢察官指揮與其另所犯編號6、7、8各罪分別所處之有期徒刑1年2月、5月、10月、6月接續執行，入監日期為101年12月21日，刑期自101年12月7日起算，指揮書執行完畢日期為112年2月26日等情，業如前述。是檢察官指揮接續執行本件受刑人所犯編號1、2各罪合併之應執行刑有期徒刑2年6月，與其所犯編號3、4各罪合併之應執行刑有期徒刑7月，受刑人於100年7月27日縮刑期滿執行完畢出監後，檢察官並無立即接續執行受刑人本件所犯第5案各罪所定之應執行刑有期徒刑7年6月，是項罪刑乃係遲至101年12月間始併同受刑人所犯編號6、7、8案各罪分別所處之刑，另為接續執行。
⒉參諸原裁定理由係說明認定受刑人就編號5所犯各罪之犯罪
時間，均在編號4「最初裁判確定之罪」之判決確定日期97年7月31日之前，是編號3、4與編號5應符合定應執行刑之要件。是縱形式上編號1～4已於100年7月27日縮短刑期執行完畢，然編號3、4既得再與編號5合併定其應執行刑，而認編號1～5均尚未執行完畢。因而不能認本件受刑人前所犯編號1～4各罪所處之刑業於100年7月27日已執行完畢。惟查，本件受刑人所犯編號5各罪所處之刑既僅應與其所犯編號3、4各罪所處之刑定其應執行之刑，而不包括其所犯編號1、2各罪所處之刑，另本件受刑人所犯編號1、2各罪合併之應執行刑有期徒刑2年6月，復與其所犯編號3、4各罪合併之應執行刑有期徒刑7月，前已業由檢察官指揮接續執行，而於100年7月27日縮刑期滿執行完畢出監，且無立即接續執行受刑人所犯編號5各罪所定之應執行刑有期徒刑7年6月，而係遲至101年12月間始併同受刑人所犯編號6、7 、8案各罪分別所處之刑，另為接續執行。故本件受刑人所犯編號1、2、3、4各罪所處之刑與其所犯編號5各罪所處之刑，其先後執行期間既有中斷出獄之事實，則受刑人本件所犯編號1、2各罪合併之應執行刑有期徒刑2年6月，是否業於100年7月27日已執行完畢？此部分罪刑是否與受刑人所犯編號3、4、5案各罪日後所須另定之執行刑已無接續執行之可能？均尚非無疑。⒊原審法院就上開部分未詳加調查審認，遽認「……受刑人雖
於101年9月26日再犯本案2罪（編號6），然編號1～5既皆尚未執行完畢，即難認受刑人本案所犯2罪均為有期徒刑之執行完畢5年以內故意再犯之罪，原審法院自無從刑法第47條第1項、第48條前段更定其刑。聲請意旨以編號1、2所定之應執行刑有期徒刑2年6月業經執行完畢為由，認受刑人本案所犯2罪均為累犯而聲請原審更定其刑，乃分割接續執行之編號1～4，……，實際上將無從分別計算累進縮刑之日數以確定編號1、2執行完畢之確切日期，顯有未恰。……，本件聲請，於法不合，應予駁回。……」（見原裁定書第4頁第12行以下），而逕予駁回本件檢察官以受刑人於判決確定後發覺為累犯，請求更定其刑之聲請，亦嫌率斷。
㈣綜上，抗告人執前開情詞提起抗告指摘原裁定不當，非無理
由，自應由本院將原裁定撤銷，並為期調查之翔實及維護當事人之審級利益，將本件發回原審法院更為調查後另為適當之裁定，裨昭折服，並符法制。
㈤另按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令（最高法院91年度台非字第24號判決意旨參照）。又按刑法第50條第1項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。」是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，自不待言（最高法院98年度台非字第195號判決意旨參照）；數罪併罰，有二裁判以上者，固得依刑法第50條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯為前提，例如被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲乙二罪係裁判確定前所犯，並均經判決確定，已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，除其所定應執行之刑及將與丙罪合併執行之刑，比之乙丙二罪將定應執行之刑及與甲罪合併執行之刑，顯然為重，不利被告外，原則上丙罪不得再與乙罪重複定其應執行之刑，丙罪祇能單獨執行（最高法院85年度台非字第175號判決意旨參照）。茲本件檢察官以受刑人於101年9月26日犯竊盜2罪，經原審法院以101年度易字第3061號判決分別判處有期徒刑8月（2次），於101年12月7日確定（即如編號6所示），而認受刑人此部分再犯罪情形與累犯之要件相符，且嗣於裁判確定後始發覺，向原審法院聲請裁定更定其刑。然考諸原審法院上揭刑事判決對於本件受刑人是否構成累犯一事，似已於該判決理由二、部分詳為論敘其認為「難謂應構成累犯而依法加重其刑」之理由（見102年度執聲字第1409號執行卷附該判決書第4頁），則依上開前段說明，本件關於累犯之發覺，是否確係在「裁判確定之後」？饒有詳加研求之餘地。又，本件受刑人所犯如編號1所示之罪，其判決確定日期為96年12月17日；而受刑人所犯如編號5其中①至⑨所示各罪，其犯罪日期均在受刑人上開所犯如編號1所示之罪判決確定日期之前，則據上開後段說明，本件受刑人所犯如編號5其中①至⑨所示各罪，是否應依數罪併罰之規定，與其所犯如編號1、2所示各罪，合併定其應執行之刑？如認不符數罪併罰之要件，其理由安在？因此部分攸關受刑人本件所犯編號1、2各罪所處之刑，是否與其所犯編號5其中部分數罪所處之刑，日後亦須合併定其應執行之刑，而不能認業於100年7月27日已執行完畢之認定，尤應加以調查，明確認定，並詳為論述說明，俾正確適用法律。以上各點，案經發回，併請注意及之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 石 馨 文法 官 林 清 鈞以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 102 年 8 月 16 日附表：
┌─┬────┬─────┬───────┬──────────┬───────┐│編│ │ │ │確定判決 │ ││ │罪名 │宣告刑 │犯罪時間 ├──────────┤備註 ││號│ │ │ │判決確定日期 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────┤│1 │常業竊盜│有期徒刑 │93年11月13日起│臺灣高等法院臺南分院│編號1至2經臺灣││ │ │1年8月 │至94年9月2日為│96年度上訴字第78號 │高等法院臺中分││ │ │ │警查獲時止 │（第一審案號：臺灣嘉│院以97年度聲字││ │ │ │ │義地方法院95年度訴字│第2073號裁定定││ │ │ │ │第341號） │其應執行刑為有││ │ │ │ ├──────────┤期徒刑2年6月。││ │ │ │ │96年12月17日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┤ ││2 │施用第一│有期徒刑9 │96年7月30日 │臺灣高等法院臺中分院│ ││ │、二級毒│月、4月， │ │96年度上訴字第3168號│ ││ │品 │應執行有期│ │(第一審案號：臺灣彰 │ ││ │ │徒刑1年 │ │化地方法院96年度訴字│ ││ │ │ │ │第1848號) │ ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │97年2月15日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────┤│3 │故買贓物│有期徒刑 │96年12月底某日│臺灣雲林地方法院 │編號3至4經臺灣││ │ │4月 │ │97年度港簡字第183號 │南投地方法院以││ │ │ │ ├──────────┤99年度審聲字第││ │ │ │ │97年7月31日 │128號裁定定其 │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┤應執行刑為有期││4 │故買贓物│有期徒刑 │96年11月26日至│臺灣南投地方法院 │徒刑7月。 ││ │ │4月 │97年1月26日間 │98年度審投刑簡字第 │ ││ │ │ │某日 │361號 │ ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │98年11月5日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────┤│5 │竊盜（14│有期徒刑1 │①96年7月10日 │臺灣高等法院臺南分院│ ││ │次） │年，共13罪│②96年8月23日 │101年度上易字第180、│ ││ │ │；有期徒刑│③96年9月18日 │181號 │ ││ │ │10月，共1 │④96年10月15日├──────────┤ ││ │ │罪，應執行│⑤96年10月23日│101年11月29日 │ ││ │ │有期徒刑7 │⑥96年11月8日 │ │ ││ │ │年6月 │⑦96年11月12日│ │ ││ │ │ │⑧96年11月26日│ │ ││ │ │ │⑨96年12月12日│ │ ││ │ │ │⑩97年1月14日 │ │ ││ │ │ │⑪97年1月24日 │ │ ││ │ │ │⑫97年1月31日 │ │ ││ │ │ │⑬97年2月25日 │ │ ││ │ │ │⑭97年1月15日 │ │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────┤│6 │竊盜（2 │有期徒刑8 │101年9月26日 │臺灣臺中地方法院 │ ││ │次） │月、8月， │ │102年度易字第3061號 │ ││ │ │應執行有期│ ├──────────┤ ││ │ │徒刑1年2月│ │101年12月7日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────┤│7 │施用第二│有期徒刑5 │①101年9月25日│臺灣臺中地方法院 │ ││ │、一級毒│月、10月 │②101年9月26日│102年度訴字第486號 │ ││ │品 │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │102年4月29日 │ │├─┼────┼─────┼───────┼──────────┼───────┤│8 │竊盜 │有期徒刑6 │102年2月18日 │臺灣臺中地方法院 │ ││ │ │月 │ │102年度中簡字第475號│ ││ │ │ │ ├──────────┤ ││ │ │ │ │102年5月6日 │ │└─┴────┴─────┴───────┴──────────┴───────┘