臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度抗字第727號抗 告 人即 受刑 人 林郁汶上列抗告人因對臺灣彰化地方法院檢察署91年度執助字第 737號之 1執行指揮命令聲明異議案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國102年10月7日裁定（102年度聲字第836號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：抗告人即受刑人林郁汶（下稱抗告人）前因恐嚇、販賣毒品、妨害自由、偽造有價證券、贓物等案件，分別經法院論罪科刑確定，並經減刑及定應執行刑為有期徒刑7年1月。而民國（下同）94年2月2日刑法第51條修正，增訂第10款但書，即數罪併罰之執行刑，依新法第 5款至第9款所定應執行之刑為3年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役。其立法理由為：數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役時，有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。抗告人於新法施行時，係罪刑確定正在執行中，自91年4月21日起至97年10月3日止，於彰化監獄執行有期徒刑7年4月，於95年11月16日起至96年1月4日止，執行拘役50日。抗告人本應為新法適用對象，檢察官卻未依新法更正執行指揮書，致彰化監獄接續執行抗告人拘役之刑，使抗告人遲至96年1月5日將拘役刑執行完畢後，始釋放出監，為此聲明異議，請求撤銷檢察官不當之執行，以維權益等語。
二、原裁定意旨略以：抗告人前分別於：①89年間因妨害自由及恐嚇危害安全案件，經原審法院以90年度苗簡字第 507號刑事簡易判決分別判處有期徒刑5月及拘役50日，於91年 8月8日確定；②89年間因恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院90年度易字第448號刑事判決判處有期徒刑10月，於91年6月10日確定；③90年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院91年度上訴字第217號刑事判決判處有期徒刑3年10月，於91年 4月21日確定；④89年間因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院91年度上訴字第1565號刑事判決判處有期徒刑3年2月，於91年12月20日確定；⑤90年間因贓物案件，經臺灣彰化地方法院93年度斗簡字第205號刑事簡易判決判處有期徒刑2月，於93年8月9日確定。上揭各罪，經聲請減刑及定其應執行刑，為臺灣彰化地方法院以97年度聲字第2098號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年1月。其中編號①案件，原係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年執字第1633號執行指揮書執行，嗣該署檢察官囑託臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年執助字第737號執行該案，受託執行檢察官並於95年11 月21日以91年執助甲字第737號之1執行指揮書執行該案之拘役刑50日。嗣被告於91年5月31日入監服刑，於95年11月16 日因假釋出監，隨即因接續執行上述編號①之拘役刑50日，至96月1月5日因拘役執行完畢出監。以上各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、檢察官回覆原審法院之徵詢意見書及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官95年11月21日91年執助甲字第737號之1執行指揮書傳真本在卷可稽。是抗告人於102年9月14日向原審法院具狀聲明異議時，檢察官依上開執行指揮書執行之拘役刑50日，早已執行完畢，則不論檢察官所為該執行指揮是否允當，均無以聲明異議程序予以救濟之實益，抗告人本件聲明異議即無理由，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：㈠依刑事訴訟法第484 條之規定，向裁判法院聲明異議前提有
二：①有異議權之人②認為檢察官執行不當時。並未規定提起聲明異議時間必須在「執行中」，更遑論須有「實益」始可提出，原審法院未依任何法、律、條例、通則，即自行增列執行中、有實益二要件，限制抗告人提出聲明異議，有違憲法第23條之規定。
㈡抗告人依法律規定聲明異議，原審法院即應針對檢察官之執
行是否適當？有無違法？為詳盡之調查，卻捨此不作為，並於裁定中指出「...不論檢察官所為...」，在無空白立法、法律授權之情形下，任意、自行增列法未規定之限制，逕予駁回，使抗告人刑期期滿後，仍受拘役50日拘禁，侵害抗告人人身自由之違反正當法律程序無從救濟。如許增列限制，則針對不同個案，增列不同限制條件，豈非每件聲明異議均無法成立。「司法造法」係補立法之不足，是要更周延有彈性保障權益受損害之人民，原審法院恣意擴張解釋，自行增列限制，絕非法之所許。
㈢縱須有實益始得提出聲明異議，抗告人亦有以下異議實益：
①抗告人可將該裁定刊登各大報章雜誌，告知全國遭此冤獄之受刑人，挺身捍衛自身權利。②透過聲明異議程序，撤銷檢察官違法不當的執行指揮，抗告人後續依刑事補償法提出之冤獄賠償及對所有違法失職人員的究責，才有法律上基礎。③抗告人將對檢察官提出告發，罪名為刑法第 127條、第302條違法行刑罪、剝奪他人行動自由罪。
㈣94年間刑法第51條修正後，檢察官應對此有利抗告人情形加
以注意，給予有利處分，但結果並非如此，原裁定第 2頁最末行、第3頁第1行之「檢察官回覆本院之徵詢意見書」未見任何說明，請法院向地檢署函查，請其說明刑法第51條修法後，針對抗告人案件有無調卷審核是否須執行拘役，若有，檢察官之批示為何？若無，則檢察官即屬怠惰、消極不作為，放任抗告人執行拘役50日之冤獄，應送檢評會、監察院接受懲處。
綜上所述，檢察官未依新修正之法律釋放抗告人在先，原審法院復以莫名之條件限制抗告人提出聲明異議，請查明抗告人有無遭不法之執行，撤銷原裁定另為適法之處理語。
四、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第 484條定有明文。此項規定，係對於檢察官之指揮執行，認有不當時，得請求諭知該裁判之法院，撤銷或變更檢察官不當之執行，以求救濟。如已執行完畢，即無從撤銷或變更檢察官不當之執行，故聲明異議，應於刑之執行完畢前為之，乃當然之解釋（最高法院94年度台抗字第 298號裁定意旨參照）。
易言之，前開規定，係為保障受刑罰或保安處分執行之人之利益而設之救濟程序。受刑人（含受處分人）或其他有異議權人對於檢察官執行之指揮聲明異議之時機，應以檢察官指揮執行之刑罰或保安處分正在執行中為前提，如檢察官指揮執行之刑罰或保安處分已經執行完畢，即無復以聲明異議程序予以救濟之實益可言（最高法院100年度台抗字第589號、99年度台抗字第212號裁定意旨參照）。
五、經查，抗告人因妨害自由及恐嚇危害安全案件，經原審法院以90年度苗簡字第507號刑事簡易判決分別判處有期徒刑5月及拘役50日，於91年8月8日確定。而該案原係臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年執字第1633號執行指揮書執行，嗣該署檢察官囑託臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年執助字第737 號執行該案，受託執行檢察官並於95年11月21日以91年執助甲字第737號之1執行指揮書執行該案之拘役刑50日，刑期自95年11月10日起算，於96年1月5日執行完畢出監等情，有臺灣苗栗地方法院徵詢意見書上之檢察官回覆（見原審卷第24頁）、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官95年11月21日91年執助甲字第737號之1執行指揮書、在監在押紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（原審卷第24、28、
35、36頁）。則本案抗告人於102年9月13日向法務部矯正署新竹監獄提出聲明異議狀時，抗告人之拘役早於96年1月5日即執行完畢，依前揭說明，抗告人無對原裁定聲明異議請求救濟之實益。原審法院因之駁回本件聲明異議，經核其認事用法，均無違誤。
六、抗告意旨雖謂法院恣意擴張解釋，自行增列執行中、有實益之限制云云，惟前開刑事訴訟法第 484條之立法目的在於以聲明異議，得請求法院裁定變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤，係為保障受刑罰執行之人之利益而設之救濟程序，如已執行完畢，該執行指揮已不存在，即無從撤銷或變更檢察官不當之執行，故聲明異議，應於刑之執行完畢前為之（最高法院89年度台抗字第64號判決、94年度台抗字第298號、96年度台抗字第759號裁定、99年度台抗字第212 號、100年度台抗字第589號裁定意旨均同此見解），此係對法律規定為規範目的之解釋，為法律解釋方法之一，並非法所不許，亦與司法造法為二事，抗告意旨此部分意見容有誤認。至抗告意旨謂檢察官回覆原審法院之徵詢意見書未見就本案何以發生疏失作任何說明，乃請求本院為如抗告意旨㈣內容之調查，然則，本案既因抗告人之拘役已執行完畢，聲明異議為無實益，本院即無進一步就該執行指揮是否不當之實質事項為調查之必要。再刑事訴訟法第 484條之聲明異議係針對未執行完畢之檢察官不當執行為保障受刑罰執行之人之利益而設之救濟程序，已如前述，至已執行完畢之檢察官執行指揮若確有不當或違法，則應另循其他之救濟途徑，由有責機關依法認定後為適法之處理，均附此敘明。綜上所述，抗告意旨置原裁定上開所為相關論敘不顧，徒憑己見指摘原裁定不當，並無理由，本件抗告應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 洪 耀 宗法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 102 年 12 月 2 日