臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度聲再字第118號再審聲請人即受判決人 羅瀗漋
蔡坤哲上二人共同送達代收人 何中慶律師上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院102年4月25日102年度上易字第219號確定判決（原審案號：臺灣彰化地方法院99年度易字第1261號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第502號、第3215號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人即受判決人羅瀗漋、蔡坤哲（下稱聲請人等）因偽造文書等案件，經臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第219號判決確定，聲請人依刑事訴訟法第421條規定，以就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審，本案有下列再審事由：㈠、就聲請人等被訴共同違反人工生殖法第31條第1項部分，聲請人等之行為均在國外，依刑法第3條及第7條之規定，應不適用我國刑法規定追訴處罰：⒈原確定判決認為聲請人等「其居間介紹犯罪行為有部分由其公司人員即共犯在臺灣為之」，然未調查係何人、何時、何地點在臺灣共犯之？原確定判決法院未予調查，實有重要證據漏未調查審酌。⒉原確定判決以有卵子、代理孕母需求之委託人在臺灣以EMAIL等與聲請人等公司員工聯絡云云，然未傳喚上開網路對話之臺灣委託者，亦未查明與其等對話之聲請人等公司員工為何人？原確定判決法院對此重要證據亦未調查審酌。⒊有卵子、代理孕母需求之委託人均未證稱與聲請人等公司員工在臺灣地區有何接洽，足證聲請人等所有行為均不在中華民國境內進行，依刑法第3條規定屬地原則之反面解釋，本案有關違反人工生殖法第31條之行為均不在中華民國領域內，應不受我國刑法處罰。原確定判決法院對此有利於聲請人等之證據，完全未予審酌，亦未在判決理由內交待，自屬重要證據漏未審酌。㈡、就聲請人等被訴共同觸犯刑法偽造文書部分，原確定判決法院有下列重要證據漏未審酌：⒈依有卵子、代理孕母需求之委託人之證述及駐泰代表處回函等，均不足以證明聲請人有「『打點』泰國醫師使其配合開立出生證明」之行為，原確定判決法院未依聲請人等之聲請傳喚實際從事本案醫療工作之泰國醫師出庭作證，實屬重要證據漏未調查審酌。⒉聲請人等公司與委託者在國外簽定「代孕契約」即明確約定服務範圍至約定嬰兒交付予委託者為止，足見被告實際上並不參與或介入出生證明之填載，或申辦領養手續等事宜，原確定判決法院對此重要證據漏未審酌，實有聲請再審之理由存在。綜上所陳，特提出再審理由如上。
二、刑事訴訟法第421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」。又「按刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。」（最高法院89年度臺抗字第30號刑事裁定參照）。復按刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序；而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔，不可不辨。是聲請再審理由所執原確定判決有採納無證據能力之證據資料作為判決基礎，或應於審判期日調查之證據卻未予調查等判決當然違背法令等情形，縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非再審之範疇（最高法院99年度臺抗字第1033號、98年度臺抗字第137號、97年度臺抗字第130號刑事裁定參照）。又法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，亦為刑事訴訟法第433條所明定。
三、經查，本件聲請再審意旨㈠指摘原確定判決就違反人工生殖法部分有無管轄權之認定，漏未審酌證人陳建祥、林銘垠均證稱未在台灣與聲請人公司接觸之證詞等有利再審聲請人之重要證據，依上開證人證詞足認本件違反人工生殖法第31條第1項部分，臺灣既非犯罪地點，且該罪非最輕本刑三年以上之罪，應不能適用我國法律處罰云云。然揆之原確定判決就聲請人有無在中華民國境內進行違反人工生殖法犯行部分，說明如下：
⑴原確定判決說明聲請人等基於意圖居間介紹生殖細胞以營利
之犯意，各自參與期間內多次居間介紹，本質上即含有反覆實施性質，應論以集合犯之包括上一罪，故就聲請人等居間介紹如原確定判決附表一編號5、7-9之卵子需求者之行為，認定係共同犯違反人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪（原確定判決p20）。
⑵按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會
或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」，民法第565 條有明文規定。原確定判決依卷內證人證詞及共同被告間之供詞，除認定聲請人要求卵子需求者依約匯款至聲請人等所設立之金融機構帳戶之方式完成相關費用之支付義務，且該等卵子需求者並非直接支付相關費用給卵子提供者外（原確定判決p12-14)，且依原確定判決附表三編號16、17所載之證據（原確定判決p39-40），亦認定聲請人有如事實欄所載由卵子需求者將相關費用直接在臺灣地區轉入陳佩雯、蔡坤哲、蔡坤哲不知情之母羅堡卿、不知情之VOVIET KHOA即武越科設在臺灣之金融機構帳戶內等情無訛。
⑶關於聲請人等被訴共同違反人工生殖法第31條第1項之圖利
居間介紹生殖細胞罪，依原確定判決事實及理由欄內既均載明有卵子需求者係將相關費用匯入聲請人等利用不知情之武越科在國泰世華商業銀行員林分行及或共同正犯陳佩雯在臺灣土地銀行員林分行所設立之金融機構帳戶內供聲請人等提領，則上開帳戶之開戶地點既在中華民國境內，則我國應為聲請人等上開違反人工生殖法之圖利居間介紹生殖細胞罪之犯罪行為之結果地，聲請人上開違反人工生殖法之犯行自無刑法第7條之適用。此外，本件聲請人等均設籍在臺灣彰化地法院管轄之彰化縣境內，故原審法院（即臺灣彰化地方法院）自有管轄權無訛。
⑷是以，所謂「有足以影響於判決之重要證據漏未審酌為理由
」者，必該證據已經提出卻漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名而後可，否則如不足以推翻原確定判決所認之罪名，而僅據以爭執原確定判決對證據之取捨，仍不能准許再審，且原審法院就聲請人等被訴共同違反人工生殖法第31 條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪確有管轄權無誤，已詳如前述。故聲請人聲請意旨㈠、３僅憑卵子、代理孕母需求者均未證稱與聲請人等公司員工在臺灣地區有何接洽一節，即主張其等所有行為均不在中華民國境內進行，本案有關違反人工生殖法第31條之行為均不在中華民國領域內，應不受我國刑法處罰云云，自係聲請人等之主觀臆測而純屬無稽。
⑸綜上，聲請人聲請意旨㈠主張原確定判決有重要證據漏未審
酌云云，惟觀諸原判決理由欄如上所述之說明，已足認定原審法院（即彰化地法院）就聲請人等被訴共同違反人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪有管轄權無訛！故聲請人等此部分之主張均不足以影響、變更原確定判決就管轄權部分所為之認定，與刑事訴訟法第421條所規定之再審要件顯不相合。至於聲請意旨㈠另以原確定判決法院「未調查係何聲請人等公司之員工、何時、何地點在臺灣共犯本件居間介紹之部分犯罪行為？」、「未查明與在臺灣之委託人以EMAIL等聯絡之聲請人等公司員工為何人？」等重要證據漏未調查為由，請求傳喚有卵子、代理孕母需求者及網路對話者到庭云云，亦與刑事訴訟法第421條規定之再審範疇不符。
四、聲請再審意旨㈡指摘原確定判決就使公務員登載不實部分，聲請人等有無介入之認定，漏未審酌聲請人等公司與委託者在國外簽定『代孕契約』即明確約定服務範圍至約定嬰兒交付予委託者為止之有利再審聲請人之重要證據，依上開契約內容足認聲請人等實際上並不參與或介入出生證明之填載，或申辦領養手續等事宜云云。然揆之原確定判決就聲請人有無共同使公務員登載不實犯行部分，說明如下：
⑴原確定判決載明依證人陳０行於偵查時結證稱：許先生（指
被告羅瀗湰之化名如前述）說，因為代理孕母在泰國是合法的，可以直接將小孩的生母登記為我太太黃０媜，小孩出生時，黃０媜有一起去泰國，我們拿到的是泰文和英文的出生證明，出生證明上記載母親是黃０媜，將小孩生母登記為黃０媜是我們最基本的要求，對方應該有向我保證，如果不可以的話，我也不會找他們來做人工生殖等語」、「證人陳０琴於偵查時結證稱：公司的人員說只要孩子出生時我有在醫院，就可以用我的名字開出生證明，孩子出生前一天我有掛號作產檢，隔天小孩生下來，我當天沒有去掛號，我在產房外面，孕母進去產房生孩子，他說這樣就可以開立我為生母，在泰國是跟編號一（即指被告羅瀗湰）接觸，他有跟我說要去產檢才開立我為生母之證明，是他說的我才知道等語」、「證人張０揚於偵訊時結證稱：當初他們說代理孕母在泰國是合法的，他們說可以透過認領或親生的方式處理，應該是王小姐（指被告陳佩雯之化名，如前述）告訴我的，親生是登記我為親媽媽，生產時，代孕公司的翻譯有問我說要把出生證明的媽媽記載為我或是孕母˙˙˙要我把護照交給他們去辦，當時小孩生出來了，出生證明有中、英、泰文的，是記載小孩是我所生產的，因為當時我還沒結婚所以從母姓等語」、「證人王０棻於偵查時結證稱：我們在泰國取得的出生證明，就是記載我太太生的，所以就是登記我太太親生，以我的精子、我太太的卵子植入孕母子宮，出生證明是醫院開具的，出生證明是我委請BABY101公司的一名女性職員幫我們拿的，我以為生母記載我太太就是合約事項，我有問過王小姐出生證明會如何記載，王小姐說會把生母記載是我太太，這部分他們會處理等語」、「證人李０明於偵訊時結證稱：小孩是登記為親生，是因為泰國的出生證明上就記載是我親生，孕母生產時，BABY101的翻譯有在場，翻譯有直接問我出生證明要不要記載是我生的，我想到說回臺灣要報戶口，我跟我先生找代理孕母這件事都沒有讓別人知道，也希望小孩子成長不要和別人不同，所以當時我就告訴翻譯記載我的名字等語」、「證人徐０錦於偵訊時結證稱：我有問王小姐，我不希望小孩將來知道他是代理孕母生產的，可不可以讓小孩記載是我親生的˙˙˙我臨時趕到泰國，當我拿到出生證明時，就已經記載是我親生等語（原確定判決p16-17）之證詞內容，及原確定判決附表三編號20所載查扣①『新醫院洽談注意事項』檔案中，直接以嬰兒一出生就以客戶夫妻為父母為訴求；②『法學博士吳先生您好』檔案中，回覆提問時表明另外也可以跟醫生溝通，在嬰兒出生時直接以委託方的護照去登記為父母，這點本公司有專門配合的醫生；③即時通對話紀錄中，亦表明有配合之醫生可直接在出生證明文件上不實記載生母為代理孕母需求者（如與陳０行於97年7月17日之對話紀錄）；及不實登記生母為代理孕母需求者關於『出生證明』項目之費用（泰銖8萬至10萬元，如黃０媜、李０明）明顯高於未不實登記者同項目之費用（泰銖1萬元，如張０芬）等證據（原確定判決第40-41頁），可知，聲請人等與原確定判決附表二所示之申請人居介紹時既已表明可將小孩之出生證明生母書寫為提供卵子者，不必書寫分娩之人為生母，可免去透過領養方式始能提供卵子者為生母，且推由被告公司在泰國之人員協助辦理（原確定判決p16-19)，故聲請人等除需居間介紹卵子（即生殖細胞）、代理孕母以外，尚且需要使如原確定判決附表二所示「人工生殖子女」欄所示之人順利返回國內定居並辦理戶籍登記，而認定聲請人等係共同犯使公務員登載不實罪（原確定判決p15-19、30-33、36-41)。足見此部分犯罪事實已經原確定判決調查後，為整體之判斷評價，並交代斟酌審認之心證綦詳。
⑵而聲請人等以其等與委託者在國外簽定之「代孕契約」，主
張契約上已明確約定服務範圍至約定嬰兒交付予委託者為止等語，然本件聲請人在居間介紹前既已表明可將子女出生證明生母書寫為提供卵子者，不必書寫分娩之人為生母，可知彼此間在簽約前既有協助人工生殖子女順利返國內定居之口頭約定，前揭聲請人等需協助申請人取得登載基因上母親為分娩母親之出生證明之義務，仍屬聲請人等為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，且觀諸原確定判決附表二所示之申請人均經過聲請人等通知始趕到泰國抱回小孩，則其等需陪伴對泰國環境甚為陌生之申請人至駐泰國臺北經濟文化辦事處驗證等事宜（在我國駐外使領館內犯罪者，若有明顯之事證，足認該駐在國已同意放棄其管轄權，自得以在我國領域內犯罪論），亦應為聲請人等為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，係屬居間契約之附隨義務，亦屬明確。且以上聲請人等就本件相關居間契約所負擔之從給付義務或附隨義務，均不因聲請人等公司與委託者在國外簽定之「代孕契約」是否有明確約定服務範圍至約定嬰兒交付予委託者為止而受影響。是以，本件聲請人主張代孕契約之內容，顯不足以影響原確定判決認定聲請人有本件共同使公務員登載不實犯行之結果，難認係足以影響原確定判決之重要證據，核與刑事訴訟法第421條所規定之再審要件不合，再審聲請人執此指摘，並不足取。
⑶至於聲請人聲請意旨㈡另以依有卵子、代理孕母需求之委託
人之證述及駐泰代表處回函等，均不足以證明聲請人有「『打點』泰國醫師使其配合開立出生證明」之行為，認原確定判決就本件聲請人有無打點一事之重要證據漏未調查，請求傳喚實際從事本案醫療工作之泰國醫師出庭作證云云。然聲請人聲請傳喚證人到庭陳述，僅屬調查證據之請求，屬法院採證認事職權之行使，法院自有斟酌之權，法院本得審酌有無調查之必要，如認與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要，而未予傳喚，並無不當。此與所謂「重要證據漏未審酌」，須該證據已經提出漏未審酌，且該證據確足以影響、變更判決結果，使受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名之情形尚屬有間。本件原確定判決認聲請人等犯共同使公務員登載不實罪，已詳敘其所憑證據及認定之理由，且就相關事證詳加調查論究，復綜合相關證人之證述及卷附相關物證本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由綦詳（原確定判決第15-19頁），且業已說明「此部分之事證已明確，被告聲請傳訊出具出生證明之泰國醫生至本院證明被告是否推派人員打點致該醫生為不實之生母記載，已無必要，不再傳訊」等語（原確定判決第19頁），原確定判決既已說明不傳喚上開證人之理由，此部分非漏未審酌之證據，亦甚明確。
五、綜上所述，本件原判決既已詳為敘明其所認定之證據及理由，自無重要證據漏未審酌之情形。再審聲請人等前揭主張，無非係對本院原確定判決依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定事實重為爭執，或對認定不利於其等之證據，以個人主觀意見另予評價，或對已說明無傳訊必要之部分，圖憑己見認屬重要證據漏未調查審酌，揆諸前揭說明，本件聲請再審之理由，難認符合刑事訴訟法第421條規定之要件，依上開說明，其再審之聲請，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 王 邁 揚法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 102 年 7 月 2 日