臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度聲再字第208號再審聲請人即受判決人 凃銓勝選任辯護人 羅秉成律師
顧立雄律師上列再審聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院100年度重上更（三）字第10號中華民國101年12月6日確定判決（第三審案號：最高法院102年度台上字第3226號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第9543號、95年度偵字第4292號；原審法院案號：臺灣彰化地方法院95年度訴字第953號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、按「再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄。又上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄。」最高法院93年台聲字第2號裁定意旨參照。再審聲請人即受判決人（下稱再審聲請人）凃銓勝（選任辯護人羅秉成律師）於民國102年9月13日提出「刑事聲請再審暨聲請停止執行狀」，聲明不服本院100年度重上更（三）字第10號刑事判決暨最高法院102年度台上字第3226號刑事判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審等語。惟本院100年度重上更（三）字第10號於101年12月6日判決後，再審聲請人不服，經最高法院認為再審聲請人之第三審上訴不備法定要件，以102年度台上字第3226號判決從程序上駁回其上訴確定，則聲請再審之對象，仍應為原法院之判決，即本院100年度重上更（三）字第10號確定判決，而非最高法院程序駁回之判決。是以，再審聲請人（選任辯護人羅秉成律師）聲請另對最高法院102年度台上字第3226號判決聲請再審，仍係針對本院100年度重上更（三）字第10號確定判決，此先予敘明。
二、再審聲請人聲請再審略以（此係摘錄再審聲請人〈選任辯護人羅秉成律師〉102年9月13日「刑事聲請再審暨聲請停止執行狀、102年10月1日「刑事聲請再審補充理由狀、〈選任辯護人顧立雄律師〉102年9月12日「刑事再審聲請狀」）：
㈠依再審聲請人101年12月25日申請補發之「財政部臺灣省中
區國稅局員林分局稽徵所90年12月28日扣繳單位設立（變更）登記申請書」（參再證1號），此項變更登記之書證，係存在於90年12月28日，此觀財政部臺灣省中區國稅局員林分局稽徵所於該扣繳單位設立（變更）登記申請書「稽徵機關章」欄即明，該文書證據確係存在於事實法院判決前，且為法院、當事人所不知，於本件事實審理期間不及調查斟酌，至其後始行發現，自符合「嶄新性」之要件。自該文書之內容可知，系爭私立駿達文理會計短期補習班於「90年12月28日」即由舊址彰化縣○○鎮○○○路○○○○○號，變更所在地址為新址彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號，可證再審聲請人於101年11月15日更三審審理時供述「私立駿達文理會計短期補習班」本來設在彰化縣○○鎮○○○路○○○○○號，之後約於90年間搬到彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號等語，並非虛妄；且據證人蕭素珍證稱：上開補習班係於「91年6月間」已結束營業，結束營業後即已清空等語，其自補習班於86年7月設立迄於91年7月17日向彰化縣政府遞申請書撤銷立案，經彰化縣政府在同年月18日同意備查之任職期間止，翟佩琳沒有來向其收款，就上開情事之時點以觀，該補習班已於90年12月間遷至彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號，足徵原確定判決以翟佩琳係於91年8月5日將此筆17500元的簽帳單送至彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號之認定，與91年8月5日之時，彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號，已無任何補習班營運之事實，顯然不符，是原確定判決採納翟珮琳所稱其持再審聲請人等於91年7月5日消費之發票至上開補習班新址向櫃檯小姐收帳云云，顯與事實不符。且該文書足以推翻原確定判決之認定，而動搖原確定判決之正確性，而具有「顯著性」之要件。
㈡除蕭素珍上開證述外，另有證人林錦泉於歷審到庭證稱，91
年7月5日當天並未支付宴客費用予候時機餐廳，是事後沒幾天才將錢交給幹事魏淑玲代繳等語，並有證人魏淑玲之證詞可按；況再審聲請人亦坦承於91年7月5日與林錦泉一同在候時機餐廳舉辦扶輪社例會，並宴請社員，惟再審聲請人一再堅稱：其當天即支付現金新臺幣（下同）17,500元予候時機餐廳，並未簽帳，是則，既然候時機餐廳之帳冊當天已有17,500元入帳，僅尚餘另一半之17,500元應收帳款，此與再審聲請人一起宴客且各分攤17,500元之林錦泉證稱其當天並未付款乙節，更足徵該筆當天入帳之17,500元款項，應為再審聲請人所付無疑。
㈢另參以證人翟佩琳於更三審101年7月26日審判筆錄證稱：「
（問：7月5日有一筆凃銓勝的消費，在發票欄打叉『×』是否表示在結帳時並沒有要求開立發票？）這沒有開發票。」「（問：凃銓勝有沒有要求開發票？）沒有，應該吧，都沒有開。」「（問：〈請審判長提示臺灣彰化地方法院95年度訴字第953號卷四第182頁並告以要旨〉這張發票並沒有交給凃銓勝或他家人？）沒有。」等語，並有候時機餐廳日記帳冊91年7月5日就該筆17,500元之消費，於「發票」欄、「5％」欄均註記「×」之事實（參再證2）可稽，顯見再審聲請人於91年7月5日之消費確未索取發票，候時機餐廳亦未開立系爭發票於再審聲請人甚明，故原確定判決附表一編號1所載號碼PB00000000、金額17,500元之發票，顯與再審聲請人無關。退步言之，員林鎮公所所開立91年9月4日金額17,500元之支票，係由候時機餐廳陳月嬋具領，有臺中商業銀行94年12月2日中北員字第00000000000號函（參再證3）可稽，是該筆17,500元消費確係由員林鎮公所之消費，並由員林鎮公所開立支票支付予候時機餐廳，是該餐廳受領上開金額無訛，從而，該筆發票消費確與再審聲請人無關。
㈣復同案被告賴信吉亦於地院審理時供稱：「本案在核銷的同
時，剛好發包中心在91年8月7日到91年8月21日辦理員林車站人行天橋工程，委託工程管理採購案，所以本案在核章時，…其中有一件是本案有關核銷的簡餐，…在開標後我也曾打電話詢問餐廳，有關發票的金額、開立內容是否正確無誤，餐廳也確認沒有問題，我是問完後才核章的。」（參再證4）等語，是原確定判決附表一編號1之金額，確係員林鎮公所91年8月13日為研商「員林鎮人行天橋修建」之相關事宜，至候時機餐廳用膳所支出之款項，更可揭與再審聲請人91年7月5日之消費無關。
㈤原確定判決遽認「被告凃銓勝在91年8月5日之後的91年8月
10日，方付款17,500元予候時機餐廳」，但卻無事證證明再審聲請人於是日係以何方法將該筆17,500元之餐費交付予何人，何人又如何交付系爭發票於再審聲請人？而再審聲請人又如何將之交付予公所核銷等情事，是原確定判決顯以揣測擬制之方法為上開之認定。
㈥綜上所述，本件原確定判決確有如前所述再證1有利於再審
聲請人有利之新證據及事實，且綜觀上開所有證據，當可資證明再審聲請人就原確定判決附表一編號⒈部分屬無罪情事；又因此部分為原確定判決認定連續犯之一部，是若認此部分應為無罪之判決，則扣除此筆17,500元，再審聲請人遭認定之總金額將自58,715元降為41,215元，當符合貪污治罪條例第12條第1項犯罪所得低於5萬元之減刑規定。是前揭補發之「財政部臺灣省中區國稅局員林分局稽徵所90年12月28日扣繳單位變更登記申請書」，原確定判決漏未審酌，且審判當時已存在而嗣後始發現，並顯然於有動搖判決結果有影響，應有提起再審之事由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審，並請求准予裁定停止本案刑罰之執行等語。
（上開㈠之事由，由選任辯護人羅秉成、顧立雄律師所均提出；㈡之事由，由選任辯護人顧立雄律師提出；㈢至㈥之事由，均由選任辯護人羅秉成律師提出）。
三、按判決一經確定後，基於法安定性之考量，應不許再為爭執，此即確定判決既判力之作用。然若一概不許救濟，又不免違背發現真實、追求正義之目的。為求平衡，刑事訴訟法乃設有再審此一排除確定判決認定事實違誤之非常救濟途徑。但為免任意爭執確定判決之既判力，破壞法之安定性，得上訴第三審法院之案件，聲請再審必須具備刑事訴訟法第420條第1項所列6款法定之再審原因，始得為之。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指其就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。且所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第529號、最高法院101年台抗字第236號等裁定意旨參照）。故證據如須經相當調查，不能證明其真偽，殊與確實之意義不符，即難認為再審之理由。若當事人已知悉或顯然得以知悉該項證據之存在，卻未提出或聲請調查，迨判決確定後始為主張，即與法律規定「發現確實之新證據」之要件有間（最高法院101年度台抗字第533號裁定要旨參照）。另按刑事訴訟制度，為發現實體之真實，本於職權主義之機制，法院對於證據之證明力，依其自由心證判斷之，刑事訴訟法第155條第1項定有明文，此屬法院自由判斷之職權範圍（最高法院93年度台抗字第529號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件再審聲請人前因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院95年度訴字第953號第一審判決提起上訴，經本院以96年度上訴字第3054號判決後，再審聲請人不服，上訴於最高法院，經最高法院以98年度台上字第2670號判決第一次發回更審，經本院以98年度上更（一）字第128號為有罪判決，再審聲請人不服，再次上訴於最高法院，經最高法院以99年度台上字第1718號第二次發回更審，經本院以99年度上更（二）字第78號為有罪判決，再審聲請人仍不服，復上訴於最高法院，經最高法院以100年度台上字第619號第三次發回更審，經本院以100年度重上更（三）字第10號為有罪判決，再審聲請人猶不服，更為上訴於最高法院，經最高法院以102年度台上字第3226號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
㈡關於再審聲請人所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之共同
連續犯利用職務機會詐取財務罪，業據本院100年度重上更
（三）字第10號判決（下簡稱原確定判決）於判決理由內詳予敘明所依憑之證據及認定之理由，並以再審聲請人所辯各節係屬事後卸責之詞，不足採信，亦於判決理由內詳加敘明，並一一予以指駁在卷。茲再審聲請人聲請本件再審，核觀聲請意旨，無非係以101年12月25日補發之「財政部臺灣省中區國稅局員林分局稽徵所扣繳單位設立（變更）登記申請書」（下稱系爭申請書）乙件以為新證據，就原確定判決附表一編號⒈部分欲為無罪之證明，然本院原確定判決依憑所載同案被告凃俊國、再審聲請人之部分供詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，即就原確定判決附表一編號⒈部分，係依憑卷附證人林錦泉、程慧娟、翟珮琳分別於偵審之證詞，及候時機活海產餐廳（下稱候時機餐廳）之日記帳、應收帳款帳冊、91年7、8月統一發票明細、正一會計事務所101年8月21日說明書、暨員林鎮公所簽呈及粘貼憑證用紙等證據資料勾稽比對，併斟酌卷內其他證據調查之結果，說明再審聲請人與林錦泉均為扶輪社之社員，因同時當選員林鎮鎮民代表，故於91年7月5日在候時機餐廳宴請社友，餐會當日再審聲請人並未將其應負擔之17,500元帳款結清，嗣該餐廳服務人員翟珮琳於同年8月5日持此筆簽帳單○○○鎮○○路○○○巷○○號，欲向再審聲請人收取帳款，且認定候時機餐廳91年7月5日日記帳「現金欄」中「17500」部分係由林錦泉於數日後所繳納，而再審聲請人應分擔之帳款，有要求候時機餐廳人員開立號碼PB00000000、消費金額17,500元、買受人為員林鎮公所之統一發票，再以之向員林鎮公所請款，同案被告凃銓重（經本院100年度重上更（三）字第10號判決判處共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑5年，褫奪公權4年，嗣經最高法院102年度台上字第3226號判決駁回上訴確定）遂指示凃俊國，由秘書室人員周厚賢（行使公務員登載不實文書部分，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第953號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，緩刑3年，未經上訴確定）提出簽呈，以「本所於本（91）年8月13日邀請地方仕紳及各課室主管等赴本鎮候時機活海產餐廳店共同研商有關『本鎮人行天橋修建』等相關事宜，時至逾膳時間故於上述地點用膳」之不實名目，核銷再審聲請人無關公務之私人消費，而證人蕭素珍於審理時指稱址設○○鎮○○○路○○○○○號之「私立駿達文理會計短期補習班」有以紅底白字布條寫大東海（補習班），但已於91年6月底結束營業，其任職期間未收到翟珮琳送來之簽帳單等證詞，與證人翟珮琳關於簽帳單係送○○○鎮○○路○○○巷○○號之證言並無齟齬，及正一會計事務所其後依憑候時機餐廳人員告知製作之日記帳，將前述統一發票之日期記載為91年8月10日，無違常情，如何不足為再審聲請人有利之認定，均已說明詳盡，逐一載明於原確定判決書內（詳參原確定判決理由欄貳、二、㈢之⒈及㈥部分）。㈢再審聲請人以系爭申請書，欲說明原確定判決採用翟佩琳證
詞之不當，進而以此反駁原確定判決對再審聲請人不利事證之認定。惟：
⒈細譯系爭申請書，其上除蓋有財政部臺灣省中區國稅局員林
稽徵所之日期圓戳章（印文日期為90.12.28）外，另有一枚橢圓型戳章，而於圓戳章之中間空白處，則有手寫字樣記載「101年12月25日補發」之意旨，兩者以日期戳章、手寫方式記載之態樣，迥不相同，則該橢圓型之戳章暨中間空白處手寫之記載，是否真實無遭偽造？手寫字樣究係何人、於何時地所填寫？有無倒填日期等事項，均有不明，在未進行調查證據釐清之前，尚難僅憑系爭申請書之上開記載，即行認定該申請書即係再審聲請人於101年12月25日向財政部臺灣省中區國稅局補發後而取得，與刑事訴訟法第420條第1項第6款發現確實新證據之具備「顯然性」一節，要屬不合。
⒉況且，系爭申請書上，固有於「02變更登記」乙欄位予以勾
選，另「扣繳單位名稱」欄記載「私立駿達文理會計短期補習班」、「扣繳單位所在地址」欄記載「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號」、「負責人」欄記載「蕭素珍」、「扣繳義務人」欄記載「同上」，末並有「彰化縣私立駿達文理會計短期補習班」、「蕭素珍」之戳章。惟於上開「扣繳單位名稱」、「扣繳單位所在地址」、「負責人」、「扣繳義務人」等欄位之最右側尚有「變更者打ˇ」之欄位，卻未見於該「變更者打ˇ」之欄位為任何之勾選，則系爭申請書縱係為「變更登記」而提出，惟究竟針對何事項而為變更登記，單自系爭申請書上全文意旨，尚無從判斷，仍須再經過調查、究明始得知全委，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款發現確實新證據之具備「顯然性」一節，有所未合。
⒊退步言之，倘系爭申請書載述事項為真，再審聲請人進而將
其內容解讀成「私立駿達文理會計短期補習班曾於90年12月28日遷移至彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號」一情。惟再審聲請人於原審審理時承其設籍於彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號，該址房地係其出資購買、登記其子名下，並曾於該址開立大龍海出版社，有懸掛大東海補習班招牌等語，則系爭申請書若真能證明蕭素珍與翟佩琳相互間證詞顯有相當之齟齬者，當為再審聲請人所已知悉或顯然得以知悉該項證據之存在，卻未於偵審、本院前審歷次審理期間提出或聲請調查，迨判決確定後始為上開主張，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款發現確實新證據之「嶄新性」要件，明顯不符。再者，稽之卷附彰化縣政府中華民國91年7月18日府教社字第00000000000號同意備查私立駿達文理會計短期補習班申請撤銷立案函，其設址仍為「彰化縣○○鎮○○○路○○○○○號」，果如再審聲請人所指系爭申請書之變更登記，即係因90年12月28日已將補習班遷址至「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號」，何以彰化縣政府前揭函文仍將函文寄達「彰化縣○○鎮○○○路○○○○○號」處所，上開兩份文書自客觀上研判，均屬公務員職務上製作之證明文書，然卻有如此歧異，其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，亦與確實新證據之「顯然性」要件不符，亦難採為聲請再審之理由。
⒋是參酌最高法院上開裁定意旨，再審聲請人於判決確定後始
提出系爭申請書，實與刑事訴訟法第420條第1項第6款發現確實之新證據要件不符。至再審聲請人其餘再審聲請理由（見一、㈡至㈥），無非均就原確定判決業已認定之事實、逐一指駁再審聲請人之辯解及所提證據如何不足採信，徒憑己意，再為重複爭執，惟此乃法院本於自由心證而為判斷之職權範圍，與再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，自不容混為一談。
㈣綜上所述，再審聲請人無非係就原確定判決理由已說明或原
確定判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，而所舉之上開證據，並非於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者，亦非顯然足以動搖原確定判決之認定者，揆諸前開說明，與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「新證據」不符，本件既無所謂發現確實新證據之情事，其再審之聲請，為無理由，應予駁回。本件再審之聲請既經本院駁回，其聲請停止刑罰之執行，亦失所附麗，併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 陳 宏 卿法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀
書記官 劉 建 智中 華 民 國 102 年 10 月 30 日