臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度聲再字第214號再審聲請人即受判決人 洪朝專上列聲請人因妨害投票案件，對於最高法院102年度台上字第360
3 號中華民國102年9月5日第三審判決及本院102年度選上訴字第665號第二審確定判決（一審案號：臺灣南投地方法院100年度選訴字第5號；起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度選偵字第8號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請意旨略以：㈠再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）因被訴妨害投票案件，於民國102年9月12日收受最高法院 102年度台上字第3603號刑事判決書正本之送達，爰於同年月25日依刑事訴訟法第420條第1項第 6款之規定，請准予裁定再審。㈡鈞院102年度選上訴字第665號判決，其科刑論罪基礎，均以「洪益盛等均以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票」為其主要論據，顯然違背刑事訴訟法第 154條第2項之規定，又依據同法第420條第1項第6款規定：「因發現確實之新證據足認受有罪判決之人應受無罪，免訴，免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審。」。㈢洪益盛等人之遷徙戶籍，彼等確因職業上或其他原因而遷籍並有住居在系爭住所地之事實，均為告發人洪坤助所不爭之事實，有下列證據為證。①依公職人員選舉罷免法第20條第 1項規定：選舉人名冊由鄉（鎮、市、區）、戶政機關依據戶籍登記資料編造，應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址、投票日前20日已登錄戶籍登記資料、依規定有選舉人資格者，一律編入名冊、投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使投票權。又第22條規定：選舉人名冊編造後，戶籍機關應送由鄉(鎮、市、區)公所函報直轄市、縣(市)選舉委員會備查，並由鄉(鎮、市、區)公所公開陳列，公告閱覽，選舉人發現錯誤或遺漏時，得以閱覽期間內申請更正，及第23條規定：選舉人名冊經公告閱覽期滿後，鄉(鎮、市、區)公所應將名冊及申請更正情形，送戶籍機關查核更正，選舉人名冊經公告，更正後即為確定，並由各直轄市縣(市)選舉委員會公告選舉人人數。②告發人洪坤助時任雙冬里里長，且為主張競選連任之人，故對於洪益盛等人設籍在雙冬里內而有投票權毫無異詞，由彼等參加該區之投票，則可證明確非「虛偽之遷徙戶籍而為投票」之明證。此項明確之證據係該案審理時既已存在之證據，惟於該案偵、審中均未予以審酌，亦未敘明不予採取之理由。告發人洪坤助或里幹事林東霖，如認洪益盛等人確有「虛偽遷徙戶籍而投票」之情形，何不依據公職人員選舉罷免法第22條之規定，於鄉、鎮、市公所公開陳列、公告閱覽選舉人名冊時，向選舉委員會申請更正。爰依刑事訴訟法第420條第1項第 6款規定，請鈞院准予裁定再審云云。
二、按受理再審聲請之法院，應先審查再審之聲請是否具備合法條件，若其聲請再審之程序違背規定時，即應以其聲請不合法裁定駁回之，刑事訴訟法第 433條定有明文。故必再審之聲請合法，始能進而審究其再審有無理由。又再審係為「原確定判決」認定事實錯誤而設之救濟程序，是聲請再審之對象，應為「確定之實體判決」，倘不具實體之確定力，即不得以之為聲請再審之客體。而此項得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必於再審聲請人聲請再審之確定判決，係得作為聲請再審之客體，受理之法院方得進而為其他程序及實體上審查。從而上級審法院以上訴不合法律上程式，從程序上駁回上訴者，聲請再審之對象仍為原法院之實體判決，並非上級審法院之程序判決（最高法院99年度台抗字第230號、98年度台抗字第591號、90年度台抗字第36號、71年度台抗字第139號、93年度台聲字第2號刑事裁定要旨參照）。查本院102年度選上訴字第665號案件，業經最高法院於102年9月5日102年度台上字第3603號判決以上訴不合法律上程式而駁回上訴確定，有最高法院 102年度台上字第3603號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見最高法院 102年度台上字第3603號判決乃不具實體確定力之程序判決，依前揭說明，自不得以該最高法院之程序判決作為聲請再審之客體。又本件之實體確定判決係本院 102年度選上訴字第 665號刑事判決，聲請人如係就本院上開確定判決聲請再審，因聲請人已附具本院上開刑事判決之繕本及其證據，揆諸上開說明，本院102年度選上訴字第665號刑事判決自得作為聲請再審之客體，合先敘明。
三、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第 6款、第434條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第 6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號刑事裁定可資參照）。再按，再審程序為就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院21年聲字第34號判例、43年台抗字第60號判例亦可資參照）。
四、經查，本件聲請人甲○○因妨害投票等案件，對於本院 102年度選上訴字第 665號確定判決，為受判決人之利益聲請再審，核其聲請再審書狀，以「告發人洪坤助當時對於共同被告洪益盛等人設籍其管轄雙冬里內使其投票權毫無異詞，由彼等參加該區之投票，則可證明確非『虛偽之遷徙戶籍而為投票』之明證。告發人洪坤助或里幹事林東霖，如認洪益盛等人確有『虛偽遷徙戶籍而投票者』，何不依據公職人員選舉罷免法第22條之規定，於在鄉、鎮、市公所公開陳列、公告閱覽選舉人名冊後向選舉委員會申請更正…」為據，主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款「 因發現確實之新證據，足證受有罪判決之人應受無罪之判決」，作為再審之理由。
惟查：
㈠關於聲請人於再審意旨主張「由彼等參加該區之投票，則可證明確非虛偽之遷徙戶籍而為投票之明證」部分：
⒈按刑法第146條第2項規定於96年 1月24日之修正理由：為導
正選舉風氣，爰增訂第 2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」。現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第
2 項僅以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。次按刑法第146條第2項之客觀構成要件，計有三部分，「一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票」。其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，製造選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第 1項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其「遷籍」之行為，作為本罪之「著手」。第三部分則應綜合選舉法規、作業實務及社會通念予以理解，詳言之，投票雖可分為領票、圈選及投入票匭等三個動作，但既在同一投票所之內，通常祇需短短數分鐘時間，即可逐步完成，客觀上符合於密接之同一時、地內行為概念，自不能分割，是應合一而為評價，一旦「領票」，犯罪即達「既遂」，此後之圈選或投入票匭，仍在同一之投票行為概念之內（選票依法不得任意撕毀或攜出）。且領票後，縱然未投票給其原欲支持之候選人，暨該候選人是否如願當選，亦同無影響（最高法院 101年台上字第4041號判決要旨參照）。再按政治性選舉，係主權在民之具體實現；透過公平、公正、純潔之選舉規定與實踐，而選賢與能，為法治民主國家之表徵。公職人員選舉罷免法第15條第 1項規定：「有選舉權人在各選舉區繼續居住 4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，欲藉繼續居住 4個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，選賢與能之目的克以實現；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂「投票部隊」之「幽靈人口」，自外地遷入戶籍，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。刑法第146條第2項規定之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，依其文義，行為人祇要虛偽遷籍，享有投票權而「領取選票」，罪即成立，至是否確實投票給原欲支持之候選人，在所不問。其中所稱虛偽遷徙戶籍，當從行為人之主觀意思和客觀作為，合併判斷；詳言之，純因求學、就業、服兵役未實際按籍居住者，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他正當原因遷籍未入住者，既與虛偽製造投票權無關，難認存有妨害投票正確之主觀犯意；又為支持直系血親或配偶之競選而遷籍未實際居住者，雖然基於情、理、法之調和與社會通念之容許，或有認為不具可罰違法性或非難必要性者，但於其他旁系血親、姻親，仍應藉由 4個月之實際繼續入住，以確實建立上揭人、地之連結關係，尚無相提並論餘地；至於離去幼齡住居之所，遷往他處生活並入籍之情形，當認已經和原居之地，脫離共同生活圈之關係，縱遇節日、休假或親友婚喪喜慶而有重返，無非短暫居留，非可視同「繼續居住」原所，更無所謂遷回幼時之籍，即回到從前繼續居住狀態，不該當虛偽入籍，不算犯罪云者。再上揭各選舉法律規定，既為維持社會秩序及增進公共利益所必要，符合憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題；尤於原住民、離島、村里長等類之非多眾、小區域選舉場合，利用遷籍方式，虛偽製造投票權，顧僅戔戔數票，即有影響選舉結果可能，自非法之所許（ 最高法院101年台上字第1237號判決要旨參照）。
⒉本件原判決事實欄記載上訴人犯刑法第146條第2項妨害投票
罪之動機係：因甲○○參選南投縣草屯鎮雙冬里里長，為增加票源，達到勝選之目的；犯罪方法為：與洪益盛（甲○○之兄）、洪文杰、洪安昇、洪智育（以上 3人為洪益盛之子，即甲○○之姪子）、謝秒（甲○○之兄洪朝堂之配偶）、洪志仁（洪朝堂、謝秒之子，即甲○○之姪子）、蕭瓊芬（洪志仁之配偶）、洪朝賢（甲○○之弟，已逝世，由原審另行審結）、洪秀珠（甲○○之姊）、莊月樺（甲○○之配偶莊月女之姊）、陳開杰（甲○○之姊陳洪秀菊之子，即甲○○之外甥）、詹小湫等人，共同基於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，由洪文杰、洪安昇、洪智育、洪益盛、謝秒、洪志仁、蕭瓊芬、洪朝賢、詹小湫、洪秀珠、莊月樺、陳開杰（下稱洪益盛等12人）分別於原判決附表編號 1至12所示時間，以原判決附表編號1至12所示遷移方式，將其等如原判決附表編號1至12所示原戶籍地址，改遷入如原判決附表編號 1至12所示遷入戶籍地址內，而均未實際居住，藉此方法使洪益盛等12人取得上開選舉之選舉權人資格。嗣南投縣選舉委員會依南投縣草屯鎮戶政事務所之戶籍登記，將洪益盛等12人均編入南投縣草屯鎮雙冬里第19屆里長選舉人名冊並公告確定，洪益盛等12人乃於99年 6月12日投票日，均前往投票所領取選票及投票，甲○○並因此順利當選南投縣草屯鎮雙冬里里長等情，為甲○○、洪益盛、洪文杰、洪安昇、洪智育、謝秒、洪志仁、蕭瓊芬、洪秀珠、莊月樺、陳開杰、詹小湫均自承不諱，並有上開甲○○等12人及洪朝賢之戶籍查詢資料、被告甲○○外其餘洪益盛等11人及洪朝賢之戶籍登記申請書及申請附件、甲○○之三親等資料查詢結果、南投縣草屯鎮雙冬里第19屆里長選舉第183、184投開票所選舉人名冊資料等在卷可稽（見選他卷第12至36頁；交查卷第14至20頁；一審卷二第226至235頁）。原判決並於理由內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無不法。又公職人員選舉罷免法第23條規定：選舉人名冊由鄉（鎮、市、區）戶籍機關依據戶籍登記簿編造；凡投票日前20日已登錄戶籍登記簿，依規定有選舉人資格者，應一律編入名冊；投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。甲○○與洪益盛等12人等共同基於犯意聯絡將洪益盛等12人之戶籍虛報遷徙至雙冬里，至99年 6月12日投票日前20日，戶籍機關依規定按戶籍登記簿編造選舉人名冊時，仍未遷回，迨至投票日，因而得以在雙冬里行使選舉權，又確實前往雙冬里投票，原判決因而認為甲○○與洪益盛等11人（洪朝賢已逝世）之犯行，足以改變投票選舉人數之計算、得票率之基礎，以此方法共同使上開里長選舉之投票發生不正確之結果，均係犯刑法第146條第2項意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，並無不合。
⒊聲請人於再審意旨所指「由彼等參加該區之投票，則可證明
確非『虛偽之遷徙戶籍而為投票』之明證」，揆諸上揭刑法第146條第2項之立法理由及最高法院判決之見解，刑法第146條第2項之客觀構成要件，計有三部分，「一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票」，一旦「領票」，犯罪即達「既遂」，此後之圈選或投入票匭，仍在同一之投票行為概念之內（選票依法不得任意撕毀或攜出），且領票後，縱然未投票給其原欲支持之候選人，暨該候選人是否如願當選，亦同無影響。是聲請人所指「彼等參加該區之投票」，更可證明本件犯行之「既遂」，聲請人據此主張「確非『虛偽之遷徙戶籍而為投票』之明證」，乃屬個人片面就法律適用之爭執，於法無據。
⒋按首揭最高法院判例之見解，再審程序為就已確定之判決發
現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。聲請人所述無非就原確定判決法律見解或適用法律問題為爭執，惟關於聲請意旨所述之爭執，原確定判決業於理由欄貳、二、㈠、㈥、㈦部分論敘綦詳。聲請意旨認原確定判決有刑事訴訟法第420條第1項第 6款之事由，惟並未就發現事實上錯誤或有錯誤之虞述明並舉證，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審要件不符。
㈡關於聲請人於再審意旨主張「告發人洪坤助當時對於洪益盛
等人設籍其管轄雙冬里內使其投票權毫無異詞…。告發人洪坤助、或林東霖里幹事，如認洪益盛等人確有虛偽遷徙戶籍而投票者，何不依據公職人員選舉罷免法第22條之規定，於在鄉、鎮、市公所公開陳列、公告閱覽選舉人名冊後向選舉委員會申請更正」部分：
⒈按公職人員選舉罷免法第22條（選舉人名冊之報備閱覽）選
舉人名冊編造後，戶政機關應送由鄉（鎮、市、區）公所函報直轄市、縣（市）選舉委員會備查，並由鄉（鎮、市、區）公所公開陳列、公告閱覽，「選舉人」發現錯誤或遺漏時，「得」於閱覽期間內申請更正。又其立法理由說明「目前選舉人名冊係由戶政機關運用戶役政資訊系統，以電腦方式編造，不易發生錯誤或遺漏情形。鑑於選舉人名冊錯漏率很低，實際前往閱覽之選舉人亦很少，為節省各村、里辦公處辦理陳列閱覽所需之人力與費用，爰修正由鄉（鎮、市、區）公所公開陳列、公告閱覽。」。
⒉聲請人主張告發人洪坤助當時對於洪益盛等人設籍其管轄雙
冬里內使其投票權毫無異詞，如認洪益盛等人確有虛偽遷徙戶籍，洪坤助或林東霖何不依據公職人員選舉罷免法第22條之規定，向選舉委員會申請更正為據，據此主張有刑事訴訟法第420條第1項第 6款之再審理由。然查，依據上揭公職人員選舉罷免法第22條之規定，「選舉人」發現錯誤或遺漏時，「得」於閱覽期間內申請更正，是以，申請更正選舉人名冊之乃屬「選舉人」之「權利」，而非「義務」。況窺諸公職人員選舉罷免法第22條之立法理由，亦明示目前選舉人名冊係由戶政機關運用戶役政資訊系統，以電腦方式編造，錯漏率很低，實際前往閱覽之選舉人亦很少，是聲請人主張洪坤助或林東霖如認確有虛偽遷徙戶籍而投票者，即應向選舉委員會申請更正一節，顯屬過苛要求。洪坤助或林東霖縱認聲請人及洪益盛等人確有虛偽遷徙戶籍，亦無必然義務於選舉投票前「應」向選舉委員會申請更正。聲請人之主張顯然對於公職人員選舉罷免法第22條之法律適用有所誤會。又聲請人以該公職人員選舉罷免法第22條為據，主張告發人洪坤助或林東霖里幹事當時未依法申請更正選舉人名冊為新證據，經本院職權調閱全卷卷宗，並未發現有如聲請人所述「告發人洪坤助當時對於洪益盛等人設籍其管轄雙冬里內使其投票權毫無異詞」之情事，是聲請人所指不符合事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要求，又聲請人誤解公職人員選舉罷免法第22條之法律適用，尚不足以動搖原有罪確定判決，而為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名，亦不符合再審聲請之「確實性」要件，均核與刑事訴訟法第420條第1項第 6款「發現確實新證據」之再審要件不合。
㈢是以，本件聲請人以「由彼等參加該區之投票，則可證明確
非虛偽之遷徙戶籍而為投票之明證」為新證據，純屬就原確定判決法律見解或適用法律問題之爭執，而非就發現事實上錯誤或有錯誤之虞之舉證，與刑事訴訟法第420條第1項第 6款之再審要件不符。又聲請人以該公職人員選舉罷免法第22條為據，主張洪坤助或林東霖當時未依法申請更正選舉人名冊為新證據，不符合「發現確實之新證據」所須具備之「嶄新性」與「確實性」要件。原判決均已詳加調查，並就全卷所有訴訟資料進行斟酌取捨作為判決依據，於判決書中均已詳述其依憑之證據及認定之理由。是聲請人之再審事由無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實之新證據之情事，核與聲請再審之要件不合。
五、綜上所述，聲請人所指上開證據，並非係事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現，而具有「嶄新性」之證據；且就形式上觀察，亦未達到足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，未具「確實性」之要件，故與前揭法條所稱之「新證據」要件不符，依刑事訴訟法第 434條規定，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 江 奇 峰法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 102 年 11 月 20 日