臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 102年度聲再字第230號再審聲請人即受判決人 王敬薰選任辯護人 凃逸奇律師上列聲請人因業務侵占案件，對於本院102年度上易字第669號，中華民國102年9月24日第二審確定判決（原審案號：臺灣南投地方法院98年度易字第162號判決，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第4466號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由○、再審聲請意旨略以：
甲、按刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條分別規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」、「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」，茲就原確定判決有重要證據漏未審酌情形，及審判當時業已存在，但審理法院卻未及注意致不及斟酌而足以動搖原確定判決之事由提起再審之訴：
(一)按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據，係指在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，至該款所謂發見確實之新證據，需顯然足為受判決人有利之判決，係指不需經過調查，就證據本身形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，此有最高法院32年抗字第113號判例可資參照。次按刑事訴訟法第421條之立法意旨為：「…刑法第61條所列各罪之案件，不許上訴於第三審者，因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟。」最高法院24年抗字第361號判例意旨可供參照。所謂「重要證據漏未審酌」之意涵，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。又依刑事訴訟法第424條規定：「依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之」。本件聲請人以重要證據漏未審酌聲請再審，合於法定再審期間，合先敘明。
(二)原確定判決係以依亞麥公司負責人廉蕙琦於偵查及法院審理之供述、日本岡村公司採購人員真田弘行於民事案件之證述等卷內相關證據資料，認定本案並無「佣金」存在，乃是被告向亞麥公司負責人佯稱日本岡村公司採購人員向亞麥公司採購貨品時要索取佣金，因而認聲請人係犯詐欺取財罪（見原確定判決事實欄一）。是日本岡村公司採購人員是否確實有透過聲請人向亞麥公司要求給付私人「佣金」，攸關本件論罪理由成立與否，而與本案有足以影響、變更判決結果之重要關係。經查：
1、聲請人係自民國91年1月14日起受僱於亞麥公司擔任日文翻譯人員，主要工作為亞麥公司與日本岡村公司接洽業務。而自91年3月間，日本岡村公司採購人員表示若亞麥公司願意支付佣金，願意以較優惠的條件向亞麥公司進貨。嗣告訴人亞麥公司負責人廉蕙琦同意後，雙方達成協議，並委由聲請人負責處理支付佣金之業務。約自94年9月間起，日本岡村公司先增加供應商瑞德企業有限公司（瑞德公司），亦透過聲請人處理佣金之事。後日本岡村公司擬陸續增加在臺灣椅子供應商，於96年初，日本岡村公司採購人員向聲請人提議離開亞麥公司，另籌組公司處理日本岡村公司在臺之採購及處理佣金之事。聲請人即在日方指示下在臺灣成立「OKADA 諮商事務所」（營利事業登記證上之營利事業名稱為「岡田製作企業社」，係以岡村公司及真田弘行名稱各取一字所命名，下稱岡田企業社），並於96年6月10日自亞麥公司離職後，改至岡田企業社任職，透過日本岡村公司網路連線之R3訂單系統處理日本岡村公司在臺灣包含與亞麥公司（YM）及瑞德公司
（WR）、富麗堡公司（FR）、及華公司（OASYS）等公司之採購業務，及各供應商支付私人佣金等事宜，並將其等在臺所獲取私人佣金之一部分以現金或代購買物品之方式交由日方採購人員，或用以支付岡田企業社之管銷費用等（關於支付情詳見下述說明）。足見日本岡村公司採購人員確實有透過聲請人向亞麥公司要求給付私人「佣金」。茲分述說明如下：
(1)岡田企業社係日方為陸續增加在臺灣椅子供應商，授意聲請人成立並實際掌控，由聲請人擔任臺灣聯繫窗口，此有下列真田弘行與王敬薰往來之電子郵件可證（聲證1）：
①真田弘行於西元2007年3月23日來信，主旨：回來了內容略以
：「薰，…廉社長對我到底還有什麼不滿？是不滿我增加對瑞德的採買吧，因為這樣而越來越討厭我。確實在這2年間便宜的椅子並不是有太多的工作，但今年有5萬臺。我也有非賣不可的新客戶，在日本可以賣得很多。也因為這樣加入瑞德是有其必要的。…」。
②真田弘行於西元2007年3月24日來信，主旨：辛苦的社長，內
容略以：「薰，…如果薰覺得現在的工作很辛苦的話，辭去亞麥的工作也沒有關係。…我的提案是，用薰設立一個新的公司。薰的工作就是接從岡村來的新工作，一個接洽的窗口公司。出貨、品質這些都不是你的工作。為了要得到岡村的新工作，要不要透過用薰設立的新公司，那就讓廉社長自己去考慮吧。
」。
③真田弘行於西元2007年6月25日來信，主旨：從現在開始的學
童椅，內容略以：「薰，…為了達成這10萬臺的目標我們將採購的協力商從亞麥增加了瑞德。下一個目標是15萬臺，為了這個採購量我們必須再增加一個協力廠商，也是因為這樣我們才在檢討富儷堡（FP）。廉社長一定會想為何要從其他的工廠採買？薰應該也會這麼想，我覺得答案其實很簡單，就是亞麥能力不足…」。
④真田弘行於西元6月28日來信，內容略以：「薰…如果你把亞
麥的工作辭掉，我想就比較難跟你說工作上的事。但是因為薰你變的比較自由，所以可以和岡村一起到臺灣其他公司去。…」。
⑤真田弘行於西元2007年7月10日來信，主旨：岡田公司的商標
請做決定1或2？，內容略以：「薰，謝謝你的協助。我喜歡1的設計。」。
⑥真田弘行於西元2007年8月1日來信，主旨：預定，內容略以：
「薰，謝謝你的聯絡。8/6㈠到達飯店後請稍做休息然後到事務所來吧。我們來個簡單的會議。關於晚餐，只和我就好嗎？還是要把佐佐木叫來呢？」。
⑦真田弘行於西元2007年8月15日來信，主旨：關於岡田，內容
略以：「薰，午安，…關於岡田製作所在業務開始之前有很多事要做，首先是薰要做好協調的工作。」。
⑧真田弘行於西元2007年9月10日來信，主旨：臺南椅子的製造商，內容略以：「薰，…最近希望你去協助調查的事情如下。
明年開始學習椅子的調度計畫，麻煩你了。」。
⑨真田弘行於西元2007年10月26日來信，主旨：飛來岡村吧，內容略以：「薰，謝謝你的協助。8日上午來開會」。
⑩真田弘行於西元2007年12月23日來信，主旨：瑞德，內容略以
：「薰，…關於電話放行的事，吳社長沒有聽你給他的建議。對岡村來說2008年就可以停止跟他的交易喔。如果是第一年交易對金錢會有所擔心還說得過去。但今年已經第3年了，岡村對貨款的支付有哪一次沒有遵守過。薰，如果會造成陽明的困擾，我還在思考明年還是持續用這樣的模式嗎？」。
⑪真田弘行於2008年1月1日來信，主旨：新年快樂，內容略以：
「薰，新年快樂。今年也要借你各方的力量喔，請多多關照。
」。
⑫真田弘行於西元2008年1月2日來信，內容略以：「薰，晚安。
我需要你幫助的地方非常的多。…」。
⑬真田弘行於西元2008年1月5日來信，內容略以：「薰，午安。
我11㈤不在公司。無法和你舉行會議，這樣好嗎？」。
⑭真田弘行於西元2008年1月8日來信，內容略以：「（王敬薰：
謝謝您的關照，去日本的班機已經決定了，10日早上8：50 去，11日下午14：00回。如果你有時間我直接去辦公室）真田弘行：我等你。會議時間訂在下午16點到17點吧。」。
⑮真田弘行於西元2008年2月3日來信，內容略以：「薰，…岡田
企業社是從現在才要開始，因為沒有生產設備所以要從事訂約很困難。溝通協調才是最重要而該做的事。下次來日本的時候，我再詳細對你說明該做哪些事。」。
依上開真田弘行與聲請人間往來之電子郵件可證，真田弘行提議以聲請人名義成立一個日本岡村公司在臺灣之業務窗口，因此成立岡田企業社，聲請人不再侷限於處理亞麥公司之業務。而由前開信件可知真田弘行密集以電話及電子郵件指示聲請人辦理岡田企業社之各項業務，包含岡田公司之需用商標請示真田弘行做定奪，聲請人亦以頻繁飛往日本與真田弘行商討岡田企業社之業務，而在西元2008年2、3月間，真田弘行也向聲請人詳細說明關於日本岡村公司、岡田企業社與臺灣各供應商間之關連，以及透過岡田企業社交易之優點，藉此收取費用，此有真田弘行親筆之手稿二紙可證（請參見聲證5）。顯見聲請人僅為日本岡村公司在臺辦理採購之窗口，處理日本岡村公司在臺灣包含與亞麥公司及瑞德公司、富儷堡公司、及華公司等公司之採購業務，及日本岡村公司R3訂單系統下訂單及處理佣金等事宜，實際上岡田企業社係由日方所掌握，聲請人僅係受指示做為在臺灣之聯繫窗口。
(2)由卷附之報價單、「訂單提單文件處理費用」，及往來電子郵件可知本案日方確實有提出佣金之請求，亞麥公司亦與日方達成佣金協議，並將佣金明列於報價單上，上情均為日本岡村公司採購人員及亞麥公司所明知：
①早於91年4月時，日方承辦採購人員即提出私人佣金之請求，
告訴人亞麥公司負責人廉蕙琦允諾後，所有報價中均含有佣金，此有卷附告訴人亞麥公司負責人廉蕙琦及會計課長蘇雅音之供述可證。嗣因亞麥公司擬陸續增加供應商，為更清楚佣金之金額，日本岡村公司採購人員提出將佣金之計算明列於報價單上，即佣金為題單處理費之十倍，此有卷附之報價單（聲證2）及「訂單提單文件處理費用」（聲證3）可證，約定內容為：「本公司同意委由日本陽明公司（後改為OKADA 諮商事務所），代為處理岡村製作所日本當地文件處理費用，將於報價中明列業務提單文件費，以利岡村製作所審查，並於收到岡村貨款時，將此費用轉入指定帳戶」。包含亞麥公司、瑞德公司等均簽署此份文件，並依約定支付提單處理費用之十倍做為佣金，匯入聲請人之帳戶中。瑞德公司亦有日文採購人員，倘若日方並無提出佣金之請求，聲請人如何能瞞天過海，隻手遮天？而該公司對於該款項屬於佣金之事毫無疑義，更證述佣金無法公開正面評價等語，亦證聲請人所言非虛。聲請人及辯護人於原審為前揭主張，原判決悉予摒棄不採，逕認定瑞德公司所支付之佣金，亦是經聲請人告知而來，與聲請人向亞麥公司佯稱日本採購人員要索取佣金乃如出一轍等云云（見原判決第25頁）。原審顯未詳加審酌報價單、訂單提單文件處理費用等內容，以及當時之交易情形為綜合判斷，致有認定事實有誤，自屬有重要證據漏未審酌而有變更判決結果之認定，當屬再審事由。
②另由真田弘行於西元2007年8月19日來信，主旨：契約書，內
容略以：「薰，午安，不好意思回覆延遲了。關於契約書請直接寄送給佐佐木。」（註：指提單處理費之契約），及聲請人於西元2007年8月20日給佐佐木的信，主旨：契約書，內容略以：「王敬薰：…請確認附加檔案。附件是關於8/16和YM公司、WR公司就R3的契約書，您看這樣可以嗎？如果還有不足的地方請告訴我。麻煩您了。佐佐木：謝謝你的協助，請將送來的契約書，告訴我日文的翻譯」（參見聲證1），且由告訴人亞麥公司於西元2007年8月16日簽署「訂單提單文件處理費用」契約（聲證4）可知，亞麥公司另聘日文翻譯吳玉婷已將契約內容翻譯成日文，並與日方採購人員確認契約內容，顯見「於報價中明列業務提單文件費，收到貨款後再轉入指定帳戶中」等訊息為日方所知悉，絕非聲請人單方製作欺騙告訴人亞麥公司所為。而岡田企業社為日方採購人員實際掌控之公司，已如上述，其等即藉由在報價單上列名業務提單文件費，以此方法收取佣金甚明，可見真田弘行於民事庭98年6月18日審理時證稱從未收取佣金、並推稱此並非其業務，就此事實並不知情等云云，顯然不實。況且亞麥公司既於聲請人離職後，另聘日文翻譯吳玉婷，做為與日本岡村公司之聯繫（倘若該項業務仍由聲請人處理，何需再另聘日文翻譯人員，顯見吳玉婷即為接替聲請人與日本岡村公司聯繫管道，此亦由下述吳玉婷與日本岡村公司採購佐佐木之電子郵件可證），衡情必定已向日方確認以報價單明列提單處理費之原因，並瞭解此係日方收受佣金之手法，顯見廉蕙琦一再堅持因其不懂日文而遭聲請人所騙日方採購人員有收取佣金之事，亦非事實。原確定判決未詳予勾稽卷證，詳予推敲事實，逕採認廉蕙琦及日本岡村公司真田弘行之證述，率爾認定「本件日本採購人員並無要求佣金」之不利心證，致生認事用法之違誤。上開證據確實足以影響、變更判決結果，原確定判決竟漏未審酌，自屬有再審事由。
③此外，西元2008年間因為亞麥公司調漲價格，致訂單金額遲遲
無法談定，聲請人曾建議可以降低佣金金額，嗣經過日本岡村公司佐佐木、亞麥公司廉蕙琦（透過日文翻譯吳玉婷）談定報價金額，並將訂單提單處理費由NT＄9調降為NT＄8，此有西元2008年4月22日亞麥公司日文承辦人吳玉婷、北小姐、佐佐木、王敬薰往來之電子郵件，主旨：VC1，內容略以：「王敬薰：…新價格如果你覺得NT＄1400太高，那平均漲幅是6％就用6％去算變成1378怎麼樣呢？現在R3的費用是NT＄9 ，把他降到最低變成NT＄5不就好了。以我現在的立場真的很難說話，…」、「佐佐木給王敬薰來信：薰，謝謝你。我並沒有要將亞麥壓縮到變成赤字（虧損），而是希望能夠提升亞麥在庫存或採購時的採買能力和協調能力。前幾天收到各廠商提出的漲幅（
PP.鐵板、紙箱等），亞麥的漲幅壓倒性的高出很多。…」、「吳玉婷寄給佐佐木：佐佐木先生，謝謝您的關照。謝謝您再下訂單，真的非常感謝。很抱歉的是因為原物料的上漲，最近收到很多調漲物料的請求，真的非常抱歉。…再次的檢討結果是YM公司2個貨櫃之後請將價格調整成NT＄1360。薰小姐的地方，提單處理費的部分從NT＄9調整成NT＄8，麻煩您了」可證（參見聲證1）。由上開電子郵件可證，亞麥公司與日本岡村公司因訂單金額遲遲無法談定，由亞麥公司承辦人吳玉婷與日本岡村公司承辦人佐佐木就價格進行多次商討內含佣金之報價，嗣亞麥公司與日本岡村公司決定價格後，乃自行決定降低提單處理費用之金額後再通知聲請人。惟倘若提單處理費用係應支付岡田企業社之費用，亞麥公司應就此費用與岡田企業社商討決定提單處理費用之金額，而非與日本岡村公司決定後通知聲請人。顯見亞麥公司知悉提單處理費用屬於應支付之佣金，因此自行與日本岡村公司承辦人討論應降低提單處理費之金額，對日方有收取佣金之事實必定知之甚詳。就此新證據確實足以影響、變更判決結果，而構成再審事由。
④綜上，由卷附之報價單及「訂單提單文件處理費用」足以證明
本案確實有約定佣金，並明列於報價單上，且由上開電子郵件可知約定佣金之事確實為日本岡村公司採購人員及告訴人亞麥公司所知悉。上開證據確實足以影響、變更判決結果之認定，原確定判決未詳予勾稽卷證，漏未審酌上開卷內證據資料及其他新證據，率爾認定本案並無「佣金」存在，致生認定事實錯誤，當屬有重要證據漏未審酌及發現新證據，構成再審事由。
(3)又原確定判決以真田弘行於民事庭之證詞認定日方從未有收受佣金之事實，認聲請人之主張不可採信。然由證人真田弘行於民事庭98年6月18日審理時就其與聲請人洽談時所寫之手稿（聲證5）證稱：「答：兩張都是於2008年時書寫的，大約是當年二、三月。」「（問：可否說明書寫編號2文件的用意為何？）答：岡村公司要增加其採購供應商的數量。因為編號1被告(即聲請人，下同)係負責出貨的業務，因為有亞麥的前例所以就以後所增加供應商的公司就依循往例。文件中日文直翻所載『顧問費』其實是『R3』的文件處理費用」、「（問：『文件處理費用』係何公司支付？如何支付？）答：應該由亞麥公司支付。」、「（問：是否將這個支付費用內含於商品報價中？）答：這不是我負責，所以我不曉得。」、「（問：2008年4月以後，日本岡村公司關於提單的處理係委由『岡田諮商事務所』來辦理是否知悉？）答：不知道岡村公司是否有委託岡田諮商事務所處理提單事務，但我知道有這家公司。」等語（聲證6）。
①依證人真田弘行之證詞已明白指出後續增加之供應商依循亞麥
公司之往例支付R3文件處理費用，即可推知亞麥公司過去確實有支付文件處理費用，依前所述，該費用即指佣金。且岡田企業社實係真田弘行指示聲請人成立，做為臺灣採購業務之窗口，並將佣金之計算金額列於報價單上之提單處理費用之項目，已如上述，由上開電子郵件可知上情均為真田弘行所知悉，依手稿內容可知，真田弘行也向聲請人詳細說明透過岡田企業社交易之優點，並要求聲請人居間聯繫各供應商及處理佣金之事，惟真田弘行竟證述「不知亞麥公司有將文件處理費用含於商品報價中、不知岡村公司有委託岡田諮商事務所處理提單事務」等云云，顯然與事實不符，其證述迴避此部分事實而有瑕疵不可採。
②另審酌證人瑞德公司負責人吳建誼於97年12月22日訊問時證稱
：雖本公司有日本業務，但佣金與一般款項不同，不會在臺面上談論等語（聲證7），顯見瑞德公司對於有支付日本岡村公司採購人員私人佣金並不爭執，且瑞德公司早逾94年透過亞麥公司出貨給日本岡村公司時，亞麥公司即分得14元之佣金，岡村公司採購人員則分得16元，此亦係由瑞德公司之日文承辦人員與日方交涉結果，顯見本件確實有私人佣金之事實。且真田弘行並非至愚之人，處理收受佣金之過程謹慎小心，當然對於收受佣金之事迴避，更何況依廉蕙琦及蘇雅音均證述報價單內均含有佣金，此佣金係由日本岡村公司支付貨款時一併支付，再將此款項匯至聲請人帳戶中，足見真田弘行要求佣金乙事，顯違背其擔任採購人員之責，並侵害日本岡村公司之利益，真田弘行豈可能自行坦承收受佣金而自招遭刑責。
③原確定判決未查明上情並詳予勾稽卷證，率爾採信證人真田弘
行並未收受佣金之證詞（見原確定判決第20-21頁），而為聲請人不利之心證，致生認事用法之違誤。聲請人及選任辯護人於原審為前揭辯解，原審未予審酌，復未說明不採納之理由，原確定判決就上開證據確實足以影響、變更判決結果，竟漏未審酌，當屬重要證據漏未審酌而有再審事由。
(4)另原確定判決採認告訴人亞麥公司負責人廉蕙琦之證述做為聲請人不利之認定。然廉蕙琦於97年12月30日偵訊中供稱：
「辦公室那一件事情是因為價格一直在談，那麼我當時要確認出貨的價格，我的記憶當中是這樣。當時他說因為價格已經砍了很多次，然後我有跟王小姐說，哇，那樣子的話，價格再砍下去，我們完全不能做，那時候一直在確認單價，出貨的單價。王敬薰說佣金可以再降一些。他有在從中在旁邊溝通。對他說佣金可以降一些。他說可以降一些才能接到訂單。說真的那時候我們是在敲價格，那個地方有降下來，價格有降下來。經過王小姐來跟他溝通，因為王小姐有告訴我這佣金是不是降一些我來跟真田講。他有這樣在那邊溝通，他是有這樣說，那我說這樣子的話，佣金太高，我沒辦法。
」（參見第一審99年7月1日準備程序勘驗筆錄，聲證8）。
①亞麥公司的銷售對象均係日商公司，包含日本岡村公司及AICO
公司，在聲請人到職前，公司均無日文翻譯，倘若廉蕙琦完全不懂日文，如何推動與日本人往來業務，或難道不會擔憂因不懂日文而產生誤會或遭因此詐騙而引發紛爭，顯見廉蕙琦必定有基本日文聽說能力。又佣金之日文發音眾所皆知，94年8月3日當日係由真田弘行及廉蕙琦針對價格乙事進行討論。倘若日本人從未與亞麥公司有約定佣金，萬一廉蕙琦不慎脫口要求降低佣金之要求，並以日文發言，豈不東窗事發，聲請人當會極力避免廉蕙琦與日方採購人員當面洽談價格，以免事跡敗露。又做為出售商品之賣方，衡情均會說服或要求買方提高價格，並不會要求買方在某個項目中降低價格，惟依證人廉蕙琦之供述明確指出：那個地方有降下來，價格有降下來等語，顯見當日所談的價格即包含佣金在內，其所指即為支付日方之佣金金額有調降，可見，日方與亞麥公司確實有約定佣金。且亞麥公司於聲請人離職後，已另聘日文翻譯吳玉婷做為與日本岡村公司之聯繫，迄至告訴人亞麥公司提起本件告訴時，處理報價業務已長達兩年之久，依本書狀所述，對提單處理費用係日本岡村公司採購人員所要求之佣金，亦知之甚詳。足證證人廉蕙琦證稱遭聲請人所騙日方採購人員有收取佣金之事，並非事實。②是以，原確定判決漏未審酌證人廉蕙琦此部分證詞已明白指出
當日係協商佣金之事，及卷內之事證足證廉蕙琦已知悉日本岡村公司採購人員有要求佣金之事，仍採信廉蕙琦其餘指述而為聲請人不利之心證（見原確定判決第18-20頁），致生認事用法之違誤。上開證據確實足以影響、變更判決結果，亦經聲請人之辯護人於原審提出，原確定判決漏未審酌，當有再審事由。
(5)另檢察官起訴書係指控聲請人犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，起訴事實不否認有約定佣金，而認交付佣金為聲請人之業務範圍（聲證9）。然告訴人之法定代理人廉蕙琦與告訴代理人於第一審101年9月12日準備程序中，對於有約定佣金乙節均表示不爭執，嗣於101年10月25日準備程序中，法院進行爭點整理程序時，亦僅爭執聲請人有無如數交付佣金予日本人，對約定佣金乙節列入不爭執事項，並無意見（聲證10）。是本案審理重心均係聲請人有無如數將佣金交付日本人，致聲請人無法預見原確定判決所認定：本件並無日本岡村公司之採購人員向亞麥公司採購商品時，有向亞麥公司索取佣金等事實，致未及於原審提出與真田弘行往來之電子郵件等「新證據」，以證明岡田企業社係由真田弘行指示設立以做為臺灣供應商之聯繫窗口，並處理佣金之事，而影響聲請人之防禦權。上開證據確實足以影響、變更判決之認定，自應允許聲請人能提起再審之訴以資救濟，懇請鈞院明鑑。
(6)綜上，由上開存在於卷內之報價單、岡田企業社處理之訂單文件等證據及已於事實審辯論終結前即已存在之電子郵件等證據，足證在岡田企業社係由日本岡村公司採購人員真田弘行指示設立，負責日本岡村公司在臺之採購業務，並由日方實際掌握，且由提單處理費之內容以觀，即屬佣金，並由證人真田弘行之證詞已明白指出成立岡田公司後之R3 文件處理費用係依循亞麥公司之往例，即可推知亞麥公司過去確實有支付佣金之事實。原確定判決就此具有重要事實認定之提單處理費用、真田弘行所撰擬之手稿及證述等證據漏未審酌，且未詳依卷內證據勾稽證人真田弘行、廉蕙琦所述不實，其證言並不可採，率以推論本件並無佣金存在之事實，而對聲請人為不利心證，自有未洽。上開證據足資證明原確定判決所認定之事實為錯誤，昭昭自明，而有提起聲請再審之事由。
2、又就本案聲請人有無如數將佣金交付與日本人乙節，惟事隔已久，無法完整提出單據，聲請人仍於第一審及原審整理自91年4月間起之佣金結算交付情形，並提出相關證據詳細說明（聲證11，懇請鈞院調閱卷宗即可查明）：
(1)每次為佣金之結算及交付之際，均以信封袋裝放結算單及應付佣金現款（或臺幣、或日幣）等交付與岡村公司之採購及驗收人員收受。此有證人賴昆宗於97年12月22日訊問時證稱：「（問：你有無看見真田有收下王敬薰所給的現金？）現場我看見王敬薰與真田坐在會議桌對面，王敬薰將現金紙袋推向對面真田的桌前，真田有出手將現金紙袋再往他身體推靠近一點，我與王敬薰離開時並沒有將現金紙袋拿走，其餘的我沒有印象了」等語，於第一審審理時證稱：「我看到裝有日幣。是無意間看到的」（參見聲證7）可證。且廉蕙琦亦證述曾與聲請人至日本時，聲請人攜帶大筆佣金準備交付日本人等語，亦未見海關有任何紀錄，顯見不得僅以查無聲請人出境申報持有一定數量入出境紀錄等情，遽認聲請人無攜帶現金出入境。又倘若該款項並非交付日本人之佣金，聲請人何需甘冒此風險，且該款項亦並未帶回臺灣，顯見聲請人確實已將佣金交付日本採購人員，已堪認定。
(2)另日本人亦會囑託聲請人代購物品，或日本人來臺灣出差旅遊等消費支出，以及借款等，均由聲請人墊付後並由佣金中逕自扣除。此有聲請人於原審提出之訂房確認書、往來電子郵件等證據可證（參見聲證11)，另亦有真田弘行於西元2008年3月2日之電子郵件，主旨：想要查的東西，內容略以：「薰，晚安。臺灣有沒有賣這個，幫我查一下，我想要買的東西，如果有的話請告訴我。」，及2008年3月3日來信，內容略以：「薰，晚安。你沒有看附加的檔案嗎？2001年的限定商品，應該在機場是沒有販賣的。雖然這麼想，但是如果有的話還是買一瓶吧。麻煩你了。」（參見聲證1），足見本件確實有佣金之約定，真田弘行確實委託聲請人購買物品，並同意由佣金中扣除，真田弘行所言不實，其證述實不可採。
(3)又岡田企業社係由真田弘行指示聲請人設立，已如上述，並指示聲請人自佣金中扣減預留25萬元左右做為籌備款以添購電腦及辦公室設備等，並支付聲請人每月5萬元薪資（97年1月起調整為每月6萬元），營運基本開銷維持費訂為3萬元，其他費用則有助理等費用，以及因公事出差至日本之差旅費用，皆可由佣金中扣抵。原確定判決未本於論理、經驗法則予以取捨卷內證據資料，以察明相關佣金業已交付或做為岡田企業社之費用，此節雖迭經辯護人於歷次書狀中主張陳明，並提出相關證據，惟細譯原確定判決就聲請人等所為有辯解事項，以查無聲請人出境申報持有一定數量入出境紀錄等情，認聲請人所辯顯不足採，遽以認定聲請人觸犯法章，確實足以影響、變更判決結果，當屬重要證據漏未審酌而有再審事由。
3、又原確定判決依告訴人提出之統一發票，於理由說明認定：「日本岡村公司」採購人員在此期間對「亞麥公司」採購數量，除在九十二年度外，其餘年份採購數量並無重大差異存在，甚且聲請人在離職後，即「亞麥公司」未支付「佣金」給「日本岡村公司」採購人員時，反而「日本岡村公司」對「亞麥公司」貨品採購金額不減反增（如99與101年度），依此而論，聲請人所抗辯「亞麥公司」支付「佣金」給「日本岡村公司」採購人員以利「日本岡村公司」採購人員對「亞麥公司」貨品採購云云，與本案卷證資料有違，自無可信為真實等云云（見原確定判決第24-25頁）。惟告訴人亞麥公司所提出之統一發票中，係包含日本岡村公司及AICO公司等公司之交易金額，告訴人顯以魚目混珠之方式矇騙法院。此節除可調閱亞麥公司對日本岡村公司出口報關單即可查明，亦可由原承辦此項業務之證人陳佩琦於第一審證述：沒有給佣金之前，好像出貨會有一些問題，有給佣金後，好像會變成大事化小，小事化無，日方好像就會幫我們處理掉。日本岡村公司下單的間距變短，而且數量也變多等語可明（聲證12）。另聲請人亦可提出95年至97年度日本岡村公司對亞麥公司訂單可證。原確定判決就此事實未詳加調查，率爾認定聲請人所辯不足可採，自有未洽。對於亞麥公司出口報關之「新證據」足資證明原確定判決所為之認定為錯誤，而構成再審事由。
乙、綜上所陳，原確定判決漏未審酌報價單、提單處理費用、真田弘行所撰擬之手稿等卷內之證據，及真田弘行與聲請人間往來之電子郵件等存在於審判當時之新證據，導致原確定判決誤認本件並無佣金存在等事實，就此足以影響本件判決之證據，確有證據雖已提出於法院，判決過程全然忽略之未經審酌等刑事訴訟法第421條所稱「證據漏未審酌」之情狀，及刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據，則本案當有提起聲請再審之事由。為此懇請鈞院鑒核，賜裁定准予再審，俾使本案事實有釐清之機會，並依刑事訴訟法第435條第2項規定，裁定停止刑罰之執行，庶免冤抑，至感得便云云。
二、按對於有罪之確定判決，若有因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。究再審制度存在之目的，在於對為有罪判決認定之基礎事實之救濟，亦即原審所據以認定被告有罪之基礎事實，若於判決確定後被認定有所動搖者，則為被告人權保障及發現真實之目的，應給予事實審程序重新再開之機會，惟事實審程序之重新再開，乃與確定判決安定性之公益有所扞格，故刑事訴訟法於第420條規定在符合一定要件下，允許事實審程序之再開，俾利不同公益衝突時之衡平。是上開法條第6款之再審事由，須解釋得以再審之要件是否充分，否則為確定判決安定性之公益，無由對於確定判決再為審理。而所謂第6款之再審事由，須係對於有罪確定判決發現確實之新證據，且基於該新證據足認受有罪判決人應受有罪以外之裁判，方符該款之要件，亦即該證據須具備：1、在事實審判決前已存在，不及調查斟酌而於其後始行發現之新規性（最高法院28年抗字第8號、75年臺上字7151號判例參照），以及2、該證據之存在確實足以動搖原判決而為對於受判決人有利認定之確實性（最高法院41年臺抗字1號、49年抗字72號判例參照），是若再審聲請所憑之證據未具備新規性及確實性，則受理法院應為再審駁回之之表示。
三、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第434條第1、2項分別定有明文；又刑事訴訟法第434條第2項所謂再審經裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審，係指就聲請再審之原因事實已為實體上之裁判者而言，若僅以其聲請之程序不合法，予以駁回，則以同一原因再行聲請，並非法所不許，有最高法院79年度臺抗字第503號裁定意旨可資參照。再按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項各款情形者，為受判決人之利益，得聲請再審。又按所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言（最高法院40年度臺抗字第2號判例參照）。且刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度臺抗字第98號裁定意旨參照）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。該條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。
至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍，自不得依上揭規定聲請再審（最高法院94年度臺抗字第409號判決參照）。
四、經查：
(一)按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄；又聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第426條第1項、第429條分別定有明文。本件再審聲請人即受判決人王敬薰（以下稱再審聲請人）前因業務侵占案件，經本院於102年9月24日以102年度上易字第669號判決處以有期徒刑確定在案。今再審聲請人，針對本院原確定判決存有再審事由，以聲請再審書狀，敘述不服之理由，附具本院原確定判決之繕本及證據，提出於本院，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院。形式上經核本件聲請再審程序尚屬合法，爰先敘明。
(二)聲請意旨主張略以：日本岡村公司採購人員確實有透過聲請人向亞麥公司要求給付私人「佣金」，本案審理重心均係聲請人有無如數將佣金交付日本人，致聲請人無法預見原確定判決所認定：本件並無日本岡村公司之採購人員向亞麥公司採購商品時，有向亞麥公司索取佣金等事實，致未及於原審提出與真田弘行往來之電子郵件等「新證據」，以證明岡田企業社係由真田弘行指示設立以做為臺灣供應商之聯繫窗口，並處理佣金之事，而影響聲請人之防禦權。上開證據確實足以影響、變更判決之認定，自應允許聲請人能提起再審之訴以資救濟云云，並提出真田弘行與王敬薰往來之西元2007年3月23日、2007年3月24日、2007年6月25日、2007年7月10日、2007年8月1日、2007年8月15日、2007年9月10日、2007年10月26日、2007年1 2月23日、2008年1月1日、2008年1月2日、2008年1月5日、20 08年1月8日、2008年2月3日等電子郵件為證。然查，姑不論該等電子郵件之內容，均未言及「佣金」情事，已不符「顯然可認為足以動搖原有罪確定判決」之要件。況該等電子郵件既係聲請人與證人真田弘行間往來之電子郵件，為聲請人於判決前即已發現知悉之證據，即與事實審判決前已經存在，為當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件不符，依據上開說明，自不得據為再審之理由。
(三)聲請人雖陳稱：日本岡村公司採購人員提出將佣金之計算明列於報價單上，即佣金為題單處理費之10倍，此有卷附之報價單（聲證2）及「訂單提單文件處理費用」（聲證3）可證，約定內容為：「本公司同意委由日本陽明公司（後改為OKADA諮商事務所），代為處理岡村製作所日本當地文件處理費用，將於報價中明列業務提單文件費，以利岡村製作所審查，並於收到岡村貨款時，將此費用轉入指定帳戶」。包含亞麥公司、瑞德公司等均簽署此份文件，並依約定支付提單處理費用之10倍做為佣金，匯入聲請人之帳戶中云云。惟核諸上開報價單及「訂單提單文件處理費用」內容，要難證明提單處理費即屬「佣金」，更難認定有何「約定支付提單處理費用之10倍做為佣金，匯入聲請人之帳戶中」情事。
(四)聲請人雖提出聲證5即證人真田弘行親筆之手稿2張及聲請6證人真田弘行於臺灣南投地方法院97重訴字第53號損害賠償民事案件之審理筆錄主張：證人真田弘行於98年6月18日上開民事案件審理時就其與聲請人洽談時所寫之手稿（聲證5）證稱：2張都是伊約於2008年2、3月時書寫，其中編號2文件的用意，係岡村公司要增加其採購供應商的數量。因為編號1聲請人係負責出貨的業務，因為有亞麥的前例所以就以後所增加供應商的公司就依循往例。文件中日文直翻所載『顧問費』其實是『R3』的文件處理費用。文件處理費用應該是由亞麥公司支付。這個支付費用是否包含於商品報價中，因不是伊負責，所以伊不曉得。伊也不知2008年4月以後，日本岡村公司是否有委託岡田諮商事務所處理提單事務，但伊知道有這家公司等語，是依證人真田弘行之證詞已明白指出後續增加之供應商依循亞麥公司之往例支付R3文件處理費用，即可推知亞麥公司過去確實有支付文件處理費用，依前所述，該費用即指佣金云云。然查，依上開2張手稿內容及真田弘行於上開民事案件所為證述內容，要無法認定R3文件處理費用即指佣金，聲請人片面辯稱：R3文件處理費用即指佣金云云，已難憑採。
(五)聲請人雖又主張：由告訴人亞麥公司於西元2007年8月16日簽署「訂單提單文件處理費用」契約（聲證4）可知，亞麥公司另聘日文翻譯吳玉婷已將契約內容翻譯成日文，並與日方採購人員確認契約內容，顯見「於報價中明列業務提單文件費，收到貨款後再轉入指定帳戶中」等訊息為日方所知悉，絕非聲請人單方製作欺騙告訴人亞麥公司所為。而岡田企業社為日方採購人員實際掌控之公司，已如上述，其等即藉由在報價單上列名業務提單文件費，以此方法收取佣金甚明，可見真田弘行於民事庭98年6月18日審理時證稱從未收取佣金、並推稱此並非其業務，就此事實並不知情等云云，顯然不實。況且亞麥公司既於聲請人離職後，另聘日文翻譯吳玉婷，做為與日本岡村公司之聯繫（倘若該項業務仍由聲請人處理，何需再另聘日文翻譯人員，顯見吳玉婷即為接替聲請人與日本岡村公司聯繫管道，此亦由下述吳玉婷與日本岡村公司採購佐佐木之電子郵件可證），衡情必定已向日方確認以報價單明列提單處理費之原因，並瞭解此係日方收受佣金之手法，顯見廉蕙琦一再堅持因其不懂日文而遭聲請人所騙日方採購人員有收取佣金之事，亦非事實云云。然查：
1、聲請人於本案確定判決審理中係辯稱：「亞麥公司」為避免支付私人「佣金」乙事曝光，廉蕙琦乃委託伊開立系爭帳戶，由廉蕙琦依照各次訂單貨款所計算「佣金」金額匯入系爭帳戶後，由「日本岡村公司」採購人員持系爭帳戶金融卡在日本自行提領使用，嗣因「日本岡村公司」採購人員擔心如由其等在日本提領系爭帳戶款項，恐有東窗事發危險，乃提議將私人「佣金」支付方式改為由廉蕙琦將私人「佣金」匯入系爭帳戶，扣除「佣金」款項中之10％當作「日本岡村公司」採購人員支付給伊作為伊為其等處理私人佣金之報酬，再由伊在一定期間後結算應支付金額，或由伊前往日本，或由「日本岡村公司」採購人員前來臺灣時由我將一定金額交付「日本岡村公司」採購人員，以為支付私人佣金。伊當時因自忖剛進入「亞麥公司」，且本已領有「亞麥公司」薪資，不宜再向「日本岡村公司」採購人員收取該筆「佣金」款項10％之報酬，遂主動告知廉蕙琦，廉蕙琦亦認為伊不應再收取該筆佣金款項10％之報酬，此後乃將各次私人「佣金」匯入系爭帳戶後，再以電話語音轉帳方式，將各該次匯款之10％金額轉匯回「亞麥公司」帳戶中。又伊在93年7月21日前往日本出差，期間「日本岡村公司」採購人員在不經意間獲悉上開所允諾支付給伊的私人「佣金」10％數額，伊並未收取，而是由「亞麥公司」以電話轉帳方式匯回「亞麥公司」，乃堅持伊應收取該報酬即私人「佣金」款項之10％，伊回臺灣後，遂終止系爭帳戶電話語音轉帳功能，此後「亞麥公司」所支付給「岡村公司」採購人員之私人「佣金」中10％款項即屬伊所有。再者，「日本岡村公司」採購人員在臺除「亞麥公司」外，另有其他往來公司（「瑞德公司」、「富麗堡公司」、「鑫峰公司」、「及華公司」等），「日本岡村公司」採購人員亦有要求該等公司要支付私人「佣金」，需要一名專職翻譯、處理人員，「日本岡村公司」採購人員乃要求伊在96年6月間自「亞麥公司」離職，並改由「岡村公司」採購人員僱用伊，由伊擔任「日本岡村公司」採購人員在臺灣採購業務相關工作，當時「日本岡村公司」採購人員仍繼續支付每次採購時所獲得私人「佣金」中之10％作為報酬，同時另由「日本岡村公司」採購人員在臺灣成立「OKADA諮商事務所」，將該企業社定位為「口錢（即靠嘴巴賺錢）」事業，專營「日本岡村公司」在臺灣採購事務使用與「日本岡村公司」網路連線之「R3訂單系統」下訂單及支付私人「佣金」等事宜，並由「日本岡村公司」採購人員同意將其等在臺所獲取私人「佣金」之一部分用以支付「岡田企業社」管銷費用，期間「日本岡村公司」各次向「亞麥公司」所下訂單，均委由「岡田企業社」處理「日本岡村公司」之訂單、出貨，及「日本岡村公司」採購人員之私人「佣金」事宜(見確定判決第6-8頁)。然查，「亞麥公司」如恐支付私人「佣金」乙事曝光，又豈有簽署「訂單提單文件處理費用」契約，將「佣金」事宜明載於契約內之理，是聲請人一再片面辯稱：其等係藉由在報價單上列名業務提單文件費，以此方法收取佣金云云，已難採信。
2、況原確定判決除詳予敘明聲請人就「日本岡村公司」如何透過伊向「亞麥公司」要求給付私人「佣金」、及「亞麥公司」給付「佣金」後伊如何交付給「日本岡村公司」採購人員爭點事項等，先在97年10月23日偵查中辯稱關於佣金是「日本岡村公司」採購人員與廉蕙琦雙方透過伊予以翻譯後議定，款項由伊自系爭帳戶中提領後帶到日本交給「日本岡村公司」採購人員云云；嗣於99年2月9日、11月10日原審審理中則改稱有在日本與臺灣交付本案「佣金」給「日本岡村公司」採購人員云云；在原審法院100年10月5日行準備程序中再改稱：關於本案「佣金」是「日本岡村公司」採購人員真田弘行與伊約定云云；在原審法院100年12月1日行準備程序中再改稱：伊去日本總共交付「佣金」26次云云，則聲請人就關於本案重大爭點之「佣金」究是如何約定、由何人約定、「佣金」款項如何交付、在何地交付等重大事項先後所述皆有不一，更無法提出相關證據資料供為憑佐，所辯是否可採已非無疑，在客觀上自難認定具有憑信性外，並已詳予說明依據各該證人證述、卷附證據，並佐以「日本岡村公司」採購人員在聲請人抗辯：伊自91年度至97年度6月份在「亞麥公司」任職時給付「佣金」給「日本岡村公司」云云之期間，對「亞麥公司」採購數量，除在92年度外，其餘年份採購數量並無重大差異存在，甚且聲請人在離職後，即「亞麥公司」未支付「佣金」給「日本岡村公司」採購人員時，反而「日本岡村公司」對「亞麥公司」貨品採購金額不減反增（如99與101年度），依此而論，聲請人所抗辯「亞麥公司」支付「佣金」給「日本岡村公司」採購人員以利「日本岡村公司」
採購人員對「亞麥公司」貨品採購云云，與本案卷證資料有違，自無可信為真實等認定聲請人所持辯解如何不可採及認定聲請人確有原確定判決所認定之犯罪事實之理由(詳見原確定判決第9-28頁)。
(六)綜上所述，再審意旨徒對原確定判決採證認事職權之行使任意指摘，或對業經法院本於自由心證予以取捨判斷之證據持相異評價，或指稱不足以推翻原確定判決所憑以定罪之證據而聲請再審，足見原確定判決並無重要證據漏未審酌之情形，自難謂原確定判決有刑事訴訟法第421條所謂「重要證據漏未審酌」之再審事由。揆諸前揭說明之再審要件，本件再審之聲請即難認為有理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經本院駁回，其聲請停止刑罰之執行，亦失所附麗，併予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 楊 萬 益法 官 江 奇 峰以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 102 年 11 月 18 日